CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59440 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3070-2018 Radicación n.° 59440 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP- ISA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que le instauró a JOSÉ GABRIEL ROJAS BEDOYA.

I.

ANTECEDENTES INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP –ISA- llamó a juicio a JOSÉ GABRIEL ROJAS BEDOYA, con el fin de que se declarara, que la pensión de jubilación que le reconoció, debía reliquidarse con base en el 75% de los salarios que devengó en el último año de servicios, de conformidad con la convención colectiva de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara que la cuantía de las mesadas pensionales, desde el 27 de mayo de 2005, 1° de enero de 2006, 1° de enero de 2007 y 1° de enero de 2008, debían ser de $1.328.800, $1.393.247, $1.455.664 y $1.538.492, respectivamente; que se condenara al pago indexado del mayor valor que le otorgó, a partir del 27 de mayo de 2005, por concepto de la pensión de jubilación junto con los intereses de mora y las costas (f.° 4, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el accionado laboró a su favor, desde el 8 de agosto de 1985 hasta el 26 de mayo de 2005; que cuando se retiró tenía la calidad de trabajador particular, en virtud del art. 41 de la Ley 142 de 1996; que a partir del 27 de mayo de 2005, se le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato SINTRAISA, a través del Acta n.° 42 del 14 de julio del mismo año; que en dicho acuerdo convencional, se estableció que esta prestación se reconocería y pagaría con el 75% del promedio de los salarios devengados por el trabajador, durante el último año de servicios y que la pensión otorgada al demandado fue liquidada con base en la media de lo pagado, por lo que presentó dos cuadros comparativos de los salarios que este causó y de aquellos que percibió en su último año de labor; que el 11 de julio de 2006, le solicitó su anuencia, para la disminución de su valor pensional, a lo cual no obtuvo respuesta (f.° 1 a 3, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los referentes al reconocimiento pensional, su afiliación sindical, el contenido de la convención colectiva de trabajo y del acta por medio del cual se le otorgó la prestación. Los demás, sostuvo que no eran ciertos, no eran hechos o que no le constaban.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, inexistencia de la obligación, justo título, falta de causa para pedir, derecho adquirido del demandado, buena fe, confianza legítima y abuso del derecho (f.° 537 a 542, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de junio de 2010, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante (f.° 659 a 666, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 19 de diciembre de 2011, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a la demandante (f.° 892, ibídem ). Consideró, que la apelante pretendía la reliquidación de la pensión de jubilación que le reconoció al demandado, para obtener un menor valor, teniendo como fundamento el acuerdo colectivo, que estableció que la misma debía ser reconocida con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En efecto, indicó, que el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, permitía la revisión de las pensiones reconocidas a los trabajadores. Manifestó, que el artículo 25 de la CCT de 1994-1996, visto a folios 476 a 477 ibídem, estableció la manera de liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandado, para lo cual relacionó los factores variables que se debían tener en cuenta para ello; asimismo concluyó, que si las partes habían ratificado que dichos conceptos serían el soporte para obtener la prestación en comento, no podía entrar a distinguir, si estos se encontraban incluidos en el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios por el trabajador.

Agregó, que los cálculos realizados en la demanda no tenían validez jurídica, toda vez que la accionante confundió «en un mismo saco» los salarios causados por el accionado con los factores variables para calcular la prestación (f.° 889 a 892, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, previa revocatoria del proveído de primer grado, disponga las condenas solicitadas en la demanda inicial (f.° 32 a 33, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los « artículos 127, 260, 467, 469 del C.S.T.; 1618, 2313 del C.C.; 1°, 83 de la C.N.; 19 de la ley (sic) 797 de 2003.

Como violación medio los artículos 177 del C.P.C; 25, 31 (18 Ley 712/2001), 60, 61, 145 del C.P.T. y de la S.S.» (f.° 33, ídem ). Indica como errores evidentes de hecho los siguientes: 1.- Dar por establecido en forma contraria a la verdad, que mi mandante solicitó con su demanda la revisión de la pensión del demandado con base en el artículo 19 de la ley (sic) 797 de 2003 y no tener por cierto que lo pedido se limitó a la verificación de la base salarial acordada convencionalmente para la liquidación de la pensión de jubilación. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en su demanda mi representada pidió a la justicia definir si se incluían o no en la base de liquidación de la pensión, los conceptos variables devengados por el pensionado. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que lo pedido por la demandante en su libelo inicial fue la definición sobre si la base de liquidación de la pensión se configura con el promedio de lo devengado o causado en el último año de servicios o con el promedio de lo percibido o pagado en ese mismo lapso (f.° 33 a 34, ibídem ).

Señala las siguientes pruebas como mal apreciadas: 1.- Escrito de la demanda como pieza procesal (fs. 1 a 10) 2.- Escrito de contestación de la demanda como pieza procesal (fs 537 a 545). 3.- Convención Colectiva de Trabajo 1994-1996 (fs. 462 a 494). 4.- Convención Colectiva de Trabajo 1992- 1994 (fs. 592 y s.s.). 5.- Acta n.° 1 y Laudo arbitral emitido por el Tribunal de Arbitramento Obligatorio que resolvió el conflicto colectivo entre ISA y Sintraisa de fechas 25 y 29 de septiembre de 1995 (fs. 80 a 102) (f.° 34, ídem ).

Menciona, que los informativos sobre lo pagado y lo devengado por el demandado en el último año de servicios, visto a folios 25 a 26 ibídem, no fueron apreciados por el Juez de segundo grado (f.° 35, ibídem ). Para la demostración del cargo, el censor manifiesta que yerra el ad quem al tener en cuenta, en su decisión, el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, en el entendido que no refiere una acción judicial o un recurso dirigido al mismo fin, sino que establece la facultad de las instituciones de seguros sociales para revisar los elementos por los cuales se reconoce un derecho pensional.

Aduce que no es acertado el juicio del Tribunal, respecto a la demanda, su contestación y al no valorar las documentales (f.° 25 a 26, cuaderno principal), toda vez que el objeto de la Litis, no es la inclusión de los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación, pues ello se encuentra demostrado en el proceso, sino que se centra en establecer, si para el cálculo prestacional se toma el promedio de lo devengado o la media de lo pagado en el último año de servicios.

En efecto, aclara que en ambas circunstancias se incluyen dichos conceptos, pero que en cada una de ellas varía el monto pensional (f.° 35 a 38, ibídem ). RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, considera que los yerros endilgados al Tribunal no se constituyen, en razón a que: i) la sentencia de segunda instancia, es concordante con la primera pretensión de la demanda inicial; ii) que la base de su decisión fue el artículo 25 de la convención colectiva de trabajo y no el 19 de la Ley 797 de 2003; iii) que en el escrito introductor, se solicitó la reliquidación pensional con el 75% del promedio de los salarios devengados, por lo que la actora si pretendió que se estableciera, si se incluía o no los conceptos variables y por tanto el ad quem aplicó el artículo convencional; iv) que en la vía escogida no es suficiente con indicar las pruebas mal apreciadas, pues se debe señalar su causa y lo que acreditan, circunstancias que no fueron efectuadas, con respecto a las convenciones colectivas de trabajo y al laudo arbitral relacionados en el cargo; v) que no ataca todos los argumentos del Tribunal, como la sencillez interpretativa de la norma o que no tuvieron asidero jurídico las liquidaciones que efectuó el demandante; vi) que los documentos vistos a folios 25 a 26 del cuaderno principal no fueron contemplados en la sentencia ni reconocidos por el accionado y vii) que en el Acta n.° 42 del 14 de julio de 2004, se determinó que la pensión reconocida fue liquidada con los salarios devengados en el último año de servicios.

Por último, citó apartes de la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia CSJ SL, 9 abr. 1951 (f.° 46 a 49, ibídem ). CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que si bien es cierto el recurso de casación se caracteriza por ser extraordinario, lo que significa que su formulación y demostración debe ceñirse a una serie de reglas técnicas especiales y estrictas, que de no cumplirse impiden su decisión de fondo, también lo es que esta Corporación ha referido en múltiples sentencias, como es el caso de la CSJ SL1863-2018, su facultad, para subsanar ciertos aspectos de orden formal, tal como acontece en el sub lite, toda vez que la recurrente encausó su ataque por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, pero en la demostración del cargo cuestiona el entendimiento dado por el ad quem al artículo 19 de la Ley 797 de 2003, acusación esta que debió direccionar por la senda directa, por lo que se hace necesario excluir dicha disertación en aras de proceder al estudio de la acusación. Es pertinente precisar, que a la luz del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí acontece, es deber del censor exponer los yerros en que incurrió el juzgador de alzada en el análisis y valoración de los medios probatorios y su incidencia en la decisión impugnada, para lo cual dichos elementos deben encontrarse dentro de las pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión y la inspección judicial.

Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar los medios probatorios acusados, para establecer si el colegiado incurrió en los defectos valorativos aducidos por el recurrente: 1.- Respecto de la demanda y su contestación, piezas procesales que la recurrente indica como valoradas erróneamente en la sentencia impugnada, es necesario recordar que pueden catalogarse como pruebas calificadas siempre que contengan una confesión o que de ellas se derive un desconocimiento o una tergiversación evidente a la voluntad del demandante, por parte del juzgador de instancia. Así lo ha manifestado esta Corporación en múltiples sentencias desde la CSJ SL, 5 ag. 1996 que ha sido reiterada en las CSJ SL14542- 2016;

CSJ SL18859-2017 y CSJ SL21411-2017, entre otras, en la cual se precisó: […] La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no sólo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc […] En este sentido, al examinar de manera íntegra el escrito inaugural, visto a folios 1° a 10 del cuaderno principal, se observa que la actora pretendió la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandado, con fundamento en que la convención colectiva de trabajo, establecía que debía liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios y, que erróneamente, al accionado le otorgó tal prestación con el promedio de lo pagado en dicho periodo, por tanto debía el juzgador de instancia determinar si dicha pensión se había concedido con base en los salarios percibidos o los devengados.

Ahora bien, en la contestación del libelo inicial, vista a folios 537 a 545 ibídem, se sostiene que la pensión de jubilación se reconoció con el 75% del promedio de lo devengado, conforme estableció la demandante en el acta n.° 42 del 14 de julio de 2005, siguiendo los lineamientos de acuerdo colectivo. El Tribunal luego de analizar el artículo 25 de la convención colectiva de trabajo, concluyó que no existía discusión en que el cálculo del valor de la pensión tendría en cuenta los conceptos variables en ella discriminados, […] sin entrar a distinguir si el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, comprende también lo consignado como concepto variable para calcular pensión, ya que ello no se manifestó en ningún acápite de la normatividad convencional, todas las liquidaciones que efectúa la pasiva en su libelo introductorio no tienen asidero alguno, toda vez que confunde en un mismo saco los salarios devengados en el último año con los CONCEPTOS VARIABLES PARA CALCULAR LA PENSIÓN, y ello no tiene cabida dentro de la correcta interpretación de la normatividad en comento (negrilla del texto original).

Así las cosas, se le otorga la razón a la recurrente, en cuanto el ad quem confundió lo pretendido por la misma, debido que se observa de manera clara que lo que realmente solicitó fue, que se estableciera que la prestación fue liquidada con los promedios percibidos por el accionado en el último año de servicio, cuando lo correcto era liquidarla con los promedios devengados en el mismo período; contrario sensu, la decisión impugnada se direccionó a establecer lo relacionado con la inclusión o no de los conceptos variables para calcular la pensión e infirió que tal aspecto no entraba en discusión, sin atender si los mismos, correspondían a lo pagado en el último año de servicio –con independencia de cuándo se causaron-, o a lo devengado, esto es, causado y recibido en el lapso anterior.

Así, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponda con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede suceder que un determinado pago, a pesar de realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores, sin que por ello los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación (CSJ SL15594-2016).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL9059-2014, esta Corporación explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola. (Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos.

Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula. En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado.

Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

De tal suerte que, al variar la pretensión sin tener en cuenta el argumento esbozado, desde la apertura del proceso, el sentenciador de segundo grado incurrió en los yerros fácticos segundo y tercero que le endilgó la censura, de lo que deviene el quiebre de su decisión. Sin costas en la instancia, por haber prosperado el recurso. En sede de instancia, para mejor proveer, se solicitará a la entidad demandante la remisión de los comprobantes de pago efectuados al demandado JOSÉ GABRIEL ROJAS BEDOYA, en el período comprendido, entre el 27 de mayo de 2004 y el 27 de mayo de 2005, para lo cual se le concede un término de 15 días.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP –ISA- contra JOSÉ GABRIEL ROJAS BEDOYA.

Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, para mejor proveer, se ordena a la entidad demandante la remisión de los comprobantes de pago efectuados al demandado JOSÉ GABRIEL ROJAS BEDOYA, en el período comprendido, entre el 27 de mayo de 2004 y el 27 de mayo de 2005, para lo cual se le concede un término de 15 días, una vez llegados los documentos, pónganse en traslado en secretaría a la contraparte por tres días, vencido el cual, vuelva al Despacho para dictar la sentencia de instancia correspondiente.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00