SL3068-2022 — Corte Suprema

SL3068-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2474 de 2008Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 553 de 2015Decreto 797 de 1949Ley 1150 de 2007Ley 190 de 1995Ley 3135 de 1968Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 80 de 1980Ley 80 de 1993Ley 819 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al estimar que el actor era trabajador oficial y no empleado público, pues ejercer funciones como contador dependiente del departamento de cobranzas del ISS no indica que fuera un profesional de alto rango adscrito a algún despacho, ni que estuviera vinculado al direccionamiento de la política institucional Tesis: «A partir de las anteriores premisas, se encuentra como lo dijo el ad quem, que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, establece como regla general que “Las personas que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales”, y el mismo canon contempla una excepción, de acuerdo con la cual los estatutos de las entidades “precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. En armonía con lo dicho, efectivamente el artículo 1, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, dispuso que tiene la calidad de empleados públicos, entre otros, “Los Servidores profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director”. De acuerdo con la tesis de la censura, la situación del accionante se adecúa a la estipulación inmediatamente nombrada, aseveración que no se comparte, debido a que, de acuerdo con el certificado emitido por el ISS (f.°11), Orjuela Orjuela, simplemente fungió como “CONTADOR PÚBLICO” y en los últimos 3 contratos se desempeñó como “CONTADOR PÚBLICO (ESPECIALIZADO)”, pero no se extracta de este certificado, ni de ninguno de los contratos de prestación de servicios, que se tratara de un profesional vinculado al despacho del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director. En el aludido certificado y en los contratos de prestación de servicios, se encuentra que dependía del “DEPARTAMENTO NAL DE COBRANZAS”, lo que no implica una restricción para que su nexo subordinado sea de naturaleza contractual laboral, solo significa que al interior de la estructura orgánica de la entidad dependía de dicha unidad, pero no aparece que se tratara de un profesional de alto rango que se hallara dentro del despacho de alguno de los funcionarios que enuncia el aludido numeral 13 del artículo 1, ni vinculado al direccionamiento de la política institucional. En fallo CSJ SL4345-2020, reiterado en CSJ SL609-2022, en discusión similar a la presente, esta Sala de Casación enseñó: “[…] de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968”.(subrayado fuera del texto) En consecuencia, con apoyo en el precedente, se reafirma que el sentenciador plural no incurrió en la trasgresión normativa endilgada, por ende, el ataque no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - De conformidad con el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el decreto 416 del mismo año, se consideren como empleados públicos del ISS, es indispensable: i) Que el cargo esté adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, ii) Que las actividades se presten de manera directa para los titulares de los mencionados despachos y iii) Que las actividades estén dentro de la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La sola existencia de contratos de prestación de servicios firmados por las partes no es suficiente para derruir la presunción legal contemplada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, pues no dan cuenta de la manera cómo se desarrolló el nexo entre las partes, sino simplemente constituyen una formalidad Tesis: «Es oportuno memorar, que, para confirmar la declaración de existencia del contrato de trabajo, previa verificación de la prestación personal del servicio por parte del demandante, el Tribunal se valió de la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y, adicionalmente, con apoyo en las declaraciones de Armando Vásquez Melo y Alfonso Torres Hernández, corroboró la existencia de subordinación jurídica laboral. En consecuencia, el cargo orientado por la senda de puro derecho, no socava los aludidos soportes, pues el que las partes hayan celebrado una serie de contratos de prestación de servicios, y se efectuaran estudios previos, actas de liquidación, propuestas técnicas, no implican per se autonomía e independencia, menos aún, cuando la prueba testimonial permitía colegir en el plano de la realidad, la configuración de subordinación jurídica laboral. En causa similar a la que se examina, al dirimir un argumento análogo, dijo esta Corporación: “Esta Sala tiene asentado que, en los eventos en que se pretende la declaratoria de existencia del contrato de trabajo y el demandado fundamenta su defensa en otra clase de vínculo contractual, como el de prestación de servicios, estos acuerdos formales por sí solos no son indicativos de una relación autónoma o independiente, en virtud del principio de la primacía de la realidad que rige en materia laboral” (CSJ SL609-2022) Si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempló el contrato estatal de prestación de servicios, ello no implica que al corroborarse un nexo subordinado, como ocurrió en el presente litigio, al sentenciador le esté vedado declarar el nexo de naturaleza laboral, como parece entenderlo el libelista, dado que en el derecho social, el principio de autonomía de la voluntad encuentra restricción en la irrenunciabilidad de las prerrogativas de los asalariados, y las garantías mínimas que el Estado se compromete a garantizar a los trabajadores, como se extracta desde el mismo preámbulo de la Carta Fundamental de Derechos y el artículo 53 ejusdem. Según lo narrado el cargo no tiene ventura». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN - Los contratos de prestación de servicios que celebran las entidades estatales por disposición de la Ley 80 de 1993 deben gozar de la autonomía propia de los contratistas independientes en el desarrollo de sus funciones, pues de lo contrario, el contratante ejerce actos de subordinación que ubican el vínculo existente en otra tipología contractual, esto es, un contrato de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «Para resolver, sirve recordar que la simple existencia formal de una serie de contratos rotulados como “prestación de servicios”, en los que se invoca la ley de contratación estatal, no involucra per se, una conducta de buena fe, y menos cuando en el plano fáctico, como lo anotó el sentenciador plural, era evidente la subordinación, en actividades cotidianas de la entidad, lo que no permite aducir que tenía la convicción de estar actuando dentro del marco de un vínculo independiente propio de la tipología de ese acuerdo. En sentencia CSJ SL15498-2017, en un asunto de contornos similares al que se estudia, sobre los contratos de prestación de servicios y la ausencia de buena fe de la encartada, se dijo: “La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, que al decir del recurrente, le impedía jurídicamente al ISS reconocer las acreencias deprecadas en virtud de la Ley 80 de 1980, no constituye razón alguna para eximirlo de la sanción moratoria, porque precisamente esa irregular contratación, se utilizó con la finalidad de encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada que lo ligó con la demandante. Dicho de otra forma: la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad”. Tampoco tiene fundamento la tesis del censor, según la cual, el nexo laboral solo surge con ocasión del fallo que lo declara, reflexión esta que se rechaza, pues este tipo de sentencias no tienen efecto constitutivo, para entender que solo a partir de las mismas surjan determinados efectos (CSJ SL3169-2014)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EFECTOS DE SU DECLARATORIA - La sentencia mediante la cual se declara la existencia de un contrato de trabajo no tiene efectos constitutivos sino declarativos, pues se reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Las situaciones de liquidación obligatoria, iliquidez o insolvencia de la empresa por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria, se debe analizar la conducta del empleador Tesis: «El argumento del inicio del proceso de liquidación del ISS, ordenado por el Decreto 2013 de 2012, tampoco constituye razón seria y atendible para que la obligada omitiera su obligación laboral, como lo adoctrinó esta Sala de casación, en sentencia CSJ SL3291-2021, en la que recordó las enseñanzas de la CSJ SL2809-2019, así: “El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «En lo atinente al segundo punto de los cargos, es decir, limitar la sanción moratoria a la fecha de liquidación de la entidad, se encuentra que efectivamente el Tribunal se equivocó al ordenar que se contabilizara hasta que se procediera al pago efectivo de las obligaciones, sin reparar en que la misma debía restringirse al 31 de marzo de 2015, como lo ha adoctrinado de manera pacífica esta Corporación, entre otras, en providencia CSJ SL965-2021: “(i) se reconoce a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015), puesto que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la “extinción de la persona jurídica” de la entidad convocada al proceso. Esta Corte, en decisión CSJ SL986-2019, asentó: ‘En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico”. Atendiendo el citado precedente, habrá de casarse la sentencia solo en cuanto el colegiado dispuso el pago de la sanción moratoria hasta la fecha en que se sufraguen las prestaciones sociales, sin reparar en que, el 31 de marzo de 2015, la entidad dejó de existir, por lo que debía restringirse a esa fecha. Lo anterior es suficiente para la prosperidad de los cargos. [...] En armonía con lo disertado en sede de casación, el único punto a resolver en instancia es la fecha hasta la cual se deberá pagar la sanción moratoria, atendiendo la fecha de liquidación definitiva del ISS. Siendo así, la indemnización debe liquidarse en consonancia con las explicaciones dadas en el fallo CSJ SL965-2021, es decir, "a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015)". En consecuencia, se contabiliza desde el 1 de marzo de 2013, y hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $72.182 diarios, lo que arroja un total de $54.136.500, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se realice el pago efectivo, conforme a lo establecido en la sentencia CSJ SL194-2019». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días calendario para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones, el plazo de gracia comienza a contarse a partir del día siguiente de la terminación del contrato LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Se advierte que el cargo está propuesto con una amalgama de razonamientos fácticos y jurídicos, pues inicialmente plantea errores de hecho y remite al análisis de los contratos de prestación de servicios para corroborar la función desempeñada por el actor, pero más adelante se aprecia una disquisición estrictamente jurídica atinente a la determinación de la naturaleza del cargo desempeñado y la imposibilidad de otorgar la categoría de trabajador oficial a Orjuela Orjuela. Para abundar en garantías se pasarán por altos los anteriores dislates, se enfocará la Sala en dirimir el problema jurídico planteado, para lo cual, se resalta que el memorialista deja libre de discusión que Orjuela Orjuela estuvo subordinado al ISS y que esta entidad tenía naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del estado». CONSIDERACIONES I: Según los planteamientos del recurso, la Sala debe verificar si el sentenciador plural de instancia, se equivocó al otorgar al accionante la condición de trabajador oficial, toda vez, que en criterio del recurrente, como el promotor del litigio fungió como contador del departamento Nacional de Cuentas por cobrar, en virtud del artículo 1, numeral 13, del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, el accionante habría ostentado la condición de empleado público. Se advierte que el cargo está propuesto con una amalgama de razonamientos fácticos y jurídicos, pues inicialmente plantea errores de hecho y remite al análisis de los contratos de prestación de servicios para corroborar la función desempeñada por el actor, pero más adelante se aprecia una disquisición estrictamente jurídica atinente a la determinación de la naturaleza del cargo desempeñado y la imposibilidad de otorgar la categoría de trabajador oficial a Orjuela Orjuela. Para abundar en garantías se pasarán por altos los anteriores dislates, se enfocará la Sala en dirimir el problema jurídico planteado, para lo cual, se resalta que el memorialista deja libre de discusión que Orjuela Orjuela estuvo subordinado al ISS y que esta entidad tenía naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del estado. A partir de las anteriores premisas, se encuentra como lo dijo el ad quem, que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, establece como regla general que «Las personas que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales», y el mismo canon contempla una excepción, de acuerdo con la cual los estatutos de las entidades «precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». En armonía con lo dicho, efectivamente el artículo 1, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, dispuso que tiene la calidad de empleados públicos, entre otros, «Los Servidores profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director». De acuerdo con la tesis de la censura, la situación del accionante se adecúa a la estipulación inmediatamente nombrada, aseveración que no se comparte, debido a que, de acuerdo con el certificado emitido por el ISS (f.°11), Orjuela Orjuela, simplemente fungió como «CONTADOR PÚBLICO» y en los últimos 3 contratos se desempeñó como «CONTADOR PÚBLICO (ESPECIALIZADO)», pero no se extracta de este certificado, ni de ninguno de los contratos de prestación de servicios, que se tratara de un profesional vinculado al despacho del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director. En el aludido certificado y en los contratos de prestación de servicios, se encuentra que dependía del «DEPARTAMENTO NAL DE COBRANZAS», lo que no implica una restricción para que su nexo subordinado sea de naturaleza contractual laboral, solo significa que al interior de la estructura orgánica de la entidad dependía de dicha unidad, pero no aparece que se tratara de un profesional de alto rango que se hallara dentro del despacho de alguno de los funcionarios que enuncia el aludido numeral 13 del artículo 1, ni vinculado al direccionamiento de la política institucional. En fallo CSJ SL4345-2020, reiterado en CSJ SL609-2022, en discusión similar a la presente, esta Sala de Casación enseñó: […] de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.(subrayado fuera del texto) En consecuencia, con apoyo en el precedente, se reafirma que el sentenciador plural no incurrió en la trasgresión normativa endilgada, por ende, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES II: Es oportuno memorar, que, para confirmar la declaración de existencia del contrato de trabajo, previa verificación de la prestación personal del servicio por parte del demandante, el Tribunal se valió de la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y, adicionalmente, con apoyo en las declaraciones de Armando Vásquez Melo y Alfonso Torres Hernández, corroboró la existencia de subordinación jurídica laboral. En consecuencia, el cargo orientado por la senda de puro derecho, no socava los aludidos soportes, pues el que las partes hayan celebrado una serie de contratos de prestación de servicios, y se efectuaran estudios previos, actas de liquidación, propuestas técnicas, no implican per se autonomía e independencia, menos aún, cuando la prueba testimonial permitía colegir en el plano de la realidad, la configuración de subordinación jurídica laboral. En causa similar a la que se examina, al dirimir un argumento análogo, dijo esta Corporación: Esta Sala tiene asentado que, en los eventos en que se pretende la declaratoria de existencia del contrato de trabajo y el demandado fundamenta su defensa en otra clase de vínculo contractual, como el de prestación de servicios, estos acuerdos formales por sí solos no son indicativos de una relación autónoma o independiente, en virtud del principio de la primacía de la realidad que rige en materia laboral (CSJ SL609-2022) Si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempló el contrato estatal de prestación de servicios, ello no implica que al corroborarse un nexo subordinado, como ocurrió en el presente litigio, al sentenciador le esté vedado declarar el nexo de naturaleza laboral, como parece entenderlo el libelista, dado que en el derecho social, el principio de autonomía de la voluntad encuentra restricción en la irrenunciabilidad de las prerrogativas de los asalariados, y las garantías mínimas que el Estado se compromete a garantizar a los trabajadores, como se extracta desde el mismo preámbulo de la Carta Fundamental de Derechos y el artículo 53 ejusdem. Según lo narrado el cargo no tiene ventura. CONSIDERACIONES III: Los cargos se enfocan en la sanción moratoria, al comienzo apuntan a que se case el fallo de segundo nivel en cuanto condenó a dicha sanción; y como propósito accesorio, buscan que la condena se limite a la fecha de liquidación del ISS. Para tratar de derruir la condena, la censura hace énfasis en que la entidad sí actuó de buena fe, pues las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, por ende, la conducta se amoldó a los mismos. Para resolver, sirve recordar que la simple existencia formal de una serie de contratos rotulados como «prestación de servicios», en los que se invoca la ley de contratación estatal, no involucra per se, una conducta de buena fe, y menos cuando en el plano fáctico, como lo anotó el sentenciador plural, era evidente la subordinación, en actividades cotidianas de la entidad, lo que no permite aducir que tenía la convicción de estar actuando dentro del marco de un vínculo independiente propio de la tipología de ese acuerdo. En sentencia CSJ SL15498-2017, en un asunto de contornos similares al que se estudia, sobre los contratos de prestación de servicios y la ausencia de buena fe de la encartada, se dijo: La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, que al decir del recurrente, le impedía jurídicamente al ISS reconocer las acreencias deprecadas en virtud de la Ley 80 de 1980, no constituye razón alguna para eximirlo de la sanción moratoria, porque precisamente esa irregular contratación, se utilizó con la finalidad de encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada que lo ligó con la demandante. Dicho de otra forma: la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad. Tampoco tiene fundamento la tesis del censor, según la cual, el nexo laboral solo surge con ocasión del fallo que lo declara, reflexión esta que se rechaza, pues este tipo de sentencias no tienen efecto constitutivo, para entender que solo a partir de las mismas surjan determinados efectos (CSJ SL3169-2014). El argumento del inicio del proceso de liquidación del ISS, ordenado por el Decreto 2013 de 2012, tampoco constituye razón seria y atendible para que la obligada omitiera su obligación laboral, como lo adoctrinó esta Sala de casación, en sentencia CSJ SL3291-2021, en la que recordó las enseñanzas de la CSJ SL2809-2019, así: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica En lo atinente al segundo punto de los cargos, es decir, limitar la sanción moratoria a la fecha de liquidación de la entidad, se encuentra que efectivamente el Tribunal se equivocó al ordenar que se contabilizara hasta que se procediera al pago efectivo de las obligaciones, sin reparar en que la misma debía restringirse al 31 de marzo de 2015, como lo ha adoctrinado de manera pacífica esta Corporación, entre otras, en providencia CSJ SL965-2021: (i) se reconoce a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015), puesto que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso. Esta Corte, en decisión CSJ SL986-2019, asentó: ‘En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico’. Atendiendo el citado precedente, habrá de casarse la sentencia solo en cuanto el colegiado dispuso el pago de la sanción moratoria hasta la fecha en que se sufraguen las prestaciones sociales, sin reparar en que, el 31 de marzo de 2015, la entidad dejó de existir, por lo que debía restringirse a esa fecha. Lo anterior es suficiente para la prosperidad de los cargos. Sin costas, dada la prosperidad parcial del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA En armonía con lo disertado en sede de casación, el único punto a resolver en instancia es la fecha hasta la cual se deberá pagar la sanción moratoria, atendiendo la fecha de liquidación definitiva del ISS. Siendo así, la indemnización debe liquidarse en consonancia con las explicaciones dadas en el fallo CSJ SL965-2021, es decir, ‹‹a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015)››. En consecuencia, se contabiliza desde el 1 de marzo de 2013, y hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $72.182 diarios, lo que arroja un total de $54.136.500, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se realice el pago efectivo, conforme a lo establecido en la sentencia CSJ SL194-2019. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

República de Colombia Sede Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Salad. Destemplada N:3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3068-2022 Radicación n.°81680 Acta 32 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA - FIDUAGRARIA SA, en su condición de vocera y administradora del PAR ISS, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - EN LIQUIDACIÓN, adelantó LUÍS ALVARO ORJUELA ORJUELA, al que fueron vinculadas la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Téngase en cuenta las renuncias presentadas por la abogada Alieth Milena Bolívar Valencia, al poder otorgado por la demandante (f.°97 y 98, cuaderno Corte), y por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, al conferido por el PAR SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.°81680 ISS (f.°105 y 106, cuaderno Corte), en los términos previstos en el artículo 76 del Código General del Proceso.

ANTECEDENTES Alvaro Orjuela Orjuela, llamó ajuicio al extinto Instituto de Seguros Sociales - en liquidación (f.°142 a 171, y f.°175 a 195), para que de manera principal se declarara: la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido en calidad de trabajador oficial, vigente entre el 6 de septiembre de 2005 y el 30 de noviembre de 2012 y, que: era beneficiario de la convención colectiva, su asignación básica mensual para liquidación de prestaciones fue $2.165.453; se le debía reconocer la asignación devengada por un profesional especializado vinculado a la planta del ISS, ilegalmente le descontaron el 10% de la asignación básica; el nexo terminó «en forma unilateral e ilegal por la entidad demandada»; y que debía ser reintegrado.

Consecuencialmente, requirió que la demandada fuera condenada a pagarle: el reajuste salarial convencional o el legal, auxilio de cesantía, intereses de cesantía doblados, compensación de vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad convencional, prima de navidad, prima técnica para profesionales no médicos, sanción moratoria del artículo 1 de la Ley 797 de 2003, devolución de descuentos realizados, devolución del mayor valor pagado por aportes al sistema de seguridad social en pensiones, reembolso de los dineros sufragados por concepto de pólizas de cumplimiento, afiliación al sistema de SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°81680 seguridad social en pensiones, como trabajador dependiente, y «convalidar la historia laboral ( ) con base en el real ingreso base de cotización ( )».

Subsidiariamente, requirió se declarara: el contrato de trabajo; que la asignación base para liquidación de prestaciones fue $2.165.453; debía ser remunerado con la asignación de un profesional especializado de planta; la empleadora efectuó descuentos ilegales del salario; el nexo fue terminado por el ISS, de manera unilateral; tenía derecho al pago de la indemnización convencional por despido injusto; las sumas adeudadas debían ser indexadas; y que la empleadora debía cotizar al sistema de seguridad social en salud y pensión con el ingreso real.

Como pretensiones condenatorias subsidiarias, solicitó el pago de: el «salario convencional o legal como profesional Universitario»; prestaciones sociales legales y extralegales; intereses de cesantía doblados; compensación de vacaciones; emolumentos descontados del salario básico; el dinero que pagó al sistema de seguridad social en pensiones y por pólizas de cumplimiento.

Así mismo, pidió se condenara a la pasiva a que efectuara la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como dependiente; y convalidara la historia laboral con sustento en el ingreso real. Para fundamentar las pretensiones, relató que: prestó servicios al ISS, desde el 6 de septiembre de 2005 y hasta el 30 de noviembre de 2012, a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, en el cargo de contador SCLAFT-10 V.00 3 Radicación n.°81680 - Profesional Universitario; en el desempeño de sus funciones estuvo subordinado, toda vez, que recibió órdenes del Jefe Nacional de Cobranzas; debió cumplir un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 am. a 5 pm., y prestó los servicios en la planta física de la entidad con las herramientas que allí le eran suministradas.

Destacó que, entre otras funciones, desarrolló las siguientes: análisis de las bases de datos del ISS; requerimiento a las seccionales sobre las acciones de cobro; revisión de actos administrativos en los que se reconocían pensiones a trabajadores de la entidad, para extractar la información necesaria para cobro de cuotas partes; elaboración de cuentas de cobro de cuotas partes; y preparación de documentos para iniciar acciones de cobro.

Mencionó que el salario fue de $2.165.453, que era inferior al devengado por los profesionales universitarios vinculados a la planta del Departamento de Cobranzas del ISS; resaltó que la entidad le efectuaba descuentos del 10%, sin autorización. Aseveró que la demandada, había suscrito una convención colectiva con el sindicato, por lo que él era beneficiario de los derechos extralegales allí compendiados, pues la organización era mayoritaria.

Al dar respuesta a la demanda (f.°204 a 227) el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: el vínculo de prestación de servicios como contador; la terminación sin justa causa; debía adquirir pólizas de cumplimiento; el desempeño de las SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°81680 funciones en las instalaciones del ISS; y que le proporcionó las herramientas de trabajo.

En su defensa argumentó que, entre ellos existieron diversos contratos de prestación de servicios, amparados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Propuso 14 excepciones de mérito, entre las que se encuentran las de prescripción, pago, falta de jurisdicción y competencia; y las que llamó: inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, inexistencia de la convención colectiva e imposibilidad jurídica para cumplir con lo pretendido.

Ante la liquidación definitiva del ISS, el sentenciador unipersonal dispuso vincular, como sucesor procesal, a Fiduagraria SA, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS - PAR ISS (f.°233). La parte actora, solicitó que también fueran vinculadas la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y Protección Social (f.°237 a 241), petición a la cual accedió del a quo (f.°255).

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones de la demanda (f.°296 a 308), no aceptó ninguno de los hechos. Expresó que antes de la extinción del ISS, Fiduprevisora SA., como agente liquidador, procedió a suscribir el contrato SCUOPT-10 V.00 5 Radicación n.°81680 de Fiducia Mercantil 015 de 2015, con Fiduagraria SA, a través de la cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS - PAR ISS, para que en casos como el presente, respondiera por las eventuales obligaciones.

Como excepciones de mérito, propuso las de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva. El Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones (f.°320 a 333 Vto) y no aceptó el fundamento fáctico. Argumentó que no había lugar a su vinculación, toda vez, que no estaban dados los requerimientos para un /itis consorcio necesario, ni era el sucesor procesal del ISS.

Anotó que una vez liquidado el ISS, se expidió el Decreto 541 de 2016, que dispuso el pago de sentencias judiciales de las obligaciones contractuales y extracontractuales a cargo de la entidad liquidada, pero la competencia se restringía al pago con los recursos del patrimonio autónomo, mas no con los del Ministerio. Invocó como excepciones de mérito las de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y las que denominó: inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, e inexistencia de solidaridad entre el ISS y el Ministerio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 noviembre de 2017 (CD. f.°356), en el que dispuso: SCLA3PT-10 V.00 6 SA. Radicación n.°81680 PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el señor LUIS ALVARO ORJUELA ORJUELA.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante LUIS ALVARO ORJUELA ORJUELA y el Instituto de Seguros Sociales - hoy liquidado, existió una relación de trabajo vigente entre el 6 de septiembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2012.

TERCERO: CONDENAR a FIDUAGRARIA SA, en calidad de vocera y administradora del PAR ISS a pagar a favor del señor ( ) los siguientes conceptos: $15.663.443,3 por cesantías; $13.595.868,7, por intereses sobre las cesantías; $6.496.359 por vacaciones; $15.663.443,3 por primas de servicios; $6.496.359 por prima de vacaciones; $12.992.712 por prima de navidad legal; la devolución al demandante de la proporción de aportes que correspondía pagar al empleador durante toda la relación laboral conforme quedó explicado en la parte motiva de esta decisión, sumas que deberán ser debidamente indexadas al momento de su pago.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada FIDUAGRARIA SA, de las demás pretensiones incoadas por la parte actora, conforme quedó explicado en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada PAR ISS y se declara probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de las llamadas a integrar la iitis como fue LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

SEXTO: Sin costas en esta instancia. Disconformes, apelaron el demandante y Fiduagraria III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado de consulta a favor del extinto ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°81680 Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 31 de enero de 2018 (CD a f.°365), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de noviembre de 2017, en el sentido de DECLARAR a LUÍS ALVARO ORJUELA beneficiario de la convención colectiva de trabajo para el periodo 2001-2004, suscrita entre el extinto Instituto de los Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la providencia recurrida, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, hoy FIDUAGRARIA SA, como administrador y vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS en Liquidación — PAR ISS a reconocer y pagar al demandante: por concepto de auxilio de cesantías la suma de $14.667.713; por concepto de intereses a las cesantías la suma de $730.034; por concepto de compensación de vacaciones la suma $3.545.656,25; por concepto de prima de vacaciones la suma de $3.545.656,25; por concepto de prima de servicios convencional la suma de $6.592.328; por concepto de prima técnica convencional para profesionales no médicos la suma de $848.759; por concepto de prima de navidad la suma de $8.487.585, por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $72.182 desde el 2 de marzo de 2013 y hasta cuando sean canceladas las prestaciones sociales adeudadas.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida CUARTO: COSTAS. Se confirman las costas impuestas en primera instancia. Sin costas en esta instancia, dado el resultado de la alzada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el sentenciador colegiado procedió a examinar si entre las partes existió un contrato de trabajo, con tal propósito, adujo que en el plenario se encontraban copias de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, que las partes habían celebrado para SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°81680 el cargo de contador público y se remitió al acta de la audiencia en donde listó cada acuerdo.

Apuntó que también se encontraba: la certificación de los contratos, certificado de retención en la fuente, la circular 0751 de 2011, correos electrónicos, memorando 3614 de 2012, y memorando 1154 de 2009 concerniente al cumplimiento de horario de trabajo. Dijo que de las citadas pruebas se podía inferir que la entidad acudió al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con el propósito de atender actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad.

Para estudiar si en la realidad existió un contrato de trabajo, remitió a los testimonios de Armando Vásquez Melo y Alfonso Torres Hernández. Derivó de los mismos, que conocieron al accionante como compañeros de trabajo, les constaba que se desempeñó »como contador público- profesional Universitario», debía someterse a un horario de 8:00 am — 5:00 p.m., de lunes a viernes, por lo que en caso de faltar recibía llamados de atención; para poder ausentarse pedía permiso; seguía las directrices del superior jerárquico, que era Plinio Mendoza; la función se desarrollaba con los elementos que suministraba la pasiva; no podía llevar el trabajo a casa; y para poder disfrutar de los descansos era necesario que recuperara el tiempo, mientras que los trabajadores de planta del ISS, sí contaban con descansos.

En criterio del ad quem, de las aludidas declaraciones se colegia la prestación personal del servicio, el cumplimiento SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.°81680 de horario, de instrucciones, la ejecución de las tareas con las herramientas que suministraba la entidad, en síntesis, «todo lo anterior acredita fehacientemente la subordinación». Con soporte en la prestación personal del servicio, aplicó la «presunción de la modalidad contractual en el sector oficial», y teniendo presente que el extinto ISS, había sido una empresa industrial y comercial del estado, acudió al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, del que se valió para atribuir al accionante la calidad de trabajador oficial y reiteró que el demandante recibió órdenes, cumplió horario, «para el ejercicio de su actividad debía atenerse a lo dispuesto por el Instituto de Seguros Sociales» y el nexo también se hallaba fundado en la presunción referida del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por ende, sí existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de septiembre de 2005 al 30 de noviembre de 2012.

Luego de analizar diversos temas, entre ellos las prestaciones sociales y su liquidación, procedió al estudio de la «Sanción moratoria». Expuso que la condena por esta indemnización, no se produce automáticamente, está sujeta al análisis que haga el juez respecto de la conducta del empleador al momento en que termina la relación laboral. Afirmó que «el proceder del ISS no se ajusta a los parámetros eximentes de la indemnización moratoria y que en síntesis son aquellos que evidencian buena fe en su actuación, pues la pasiva decidió ocultar la vinculación bajo la figura jurídica de contratos de prestación de servicios», sin que tuviera relevancia la profesión desarrollada por Orjuela Orjuela.

SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.°81680 Agregó que «la simple afirmación que la pasiva de encontrase bajo un contrato de prestación de servicios no configura una eximente de responsabilidad como lo ha explicado la sala de casación laboral», por lo que, si el contrato finalizó el 30 noviembre del 2012 y la pasiva contaba con un plazo de 90 días para realizar el pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas (artículo 1 del Decreto 797 de 1949), debía pagar la suma diaria de $72.182 desde el 2 de marzo de 2013, «hasta el momento en que sean canceladas las prestaciones sociales adeudadas conforme al salario acreditado en los autos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Fiduagraria SA, en su calidad de vocera y administradora del PAR ISS, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia de «primera y segunda instancia», consecuencialmente, se absuelva al «Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado PAR ISS, de todas las pretensiones de la demanda».

Con el señalado propósito, plantea cuatro cargos, que recibieron réplica del promotor del juicio; y aunque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentó escrito SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81680 dentro del término de traslado para la réplica, no se opuso a la prosperidad de los cargos. VI. CARGO PRIMERO Acusa: (por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea por error de hecho, el numeral 13 del literal A del artículo 10 del decreto 416 de 1997 ( ) en concordancia con el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, el artículo 13 de la Ley 819 de 2003», en armonía con los artículos 22 a 29 del CST.

Como causa eficiente de la trasgresión normativa, plantea los siguientes yerros: Primero.- No dar por demostrados, estando plenamente probados los elementos que dan lugar a la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría y acompañamiento en el área de la contaduría pública del nivel directivo nacional. Segundo.- No dar por probada, estando demostrada la existencia de un asesoramiento y acompañamiento en los procesos y actuaciones del Departamento nacional de cuentas por cobrar como explotación comercial de la profesión de contador público especializado por parte del demandante, sin que se determine una subordinación. Tercero.- Dar por probada sin estarlo, la existencia de la realidad de los hechos frente a un trabajo oficial, cuando en caso de haberse presentado la supremacía de los hechos sobre las formas, ésta debía ser equiparada a un empleo público.

Asevera que los citados yerros resultaron de la mala valoración de: SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°81680 a. Los contratos de prestación de servicios profesionales, hacen en su totalidad, referencia a la condición de apoyo y asesoramiento en el área de protección en el manejo de sistemas y aplicativos del Departamento nacional de cuentas por cobrar ( ). b. El Departamento Nacional de cuentas por cobrar, fue siempre dentro de la estructura del desaparecido ISS, un departamento directivo del nivel nacional, tal como lo indican los documentos y medios de prueba que aporta el mismo demandante ( ). c. El departamento nacional de cuentas por cobrar, de conformidad con los mismos contratos de prestación de servicios profesionales, correspondió a un departamento Nacional de nivel directivo.

Expone que «La interpretación errónea de la ley, consiste en primer lugar en la condición de variabilidad entre el empleo público y el trabajo oficial», por cuanto el accionante ejecutó sus funciones como contratista prestador de servicios en el Departamento Nacional de Cuentas por cobrar, que ostenta «unas características claras y específicas de entidad de dirección, manejo y control de la entidad».

Manifiesta que, aunque es cierto que el articulo 5, inciso 3, del Decreto 3135 de 1968, determinó que las personas que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales, sin embargo, allí también se ordenó que «estas empresas determinarán cuáles son o serán las actividades que deban desempeñar las personas que tengan la calidad de empleados públicos».

Arguye que en consonancia con lo precedente, el Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145, dispuso: Articulo 1. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.°81680 A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (- • -) 13.

Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, Secretario General o Seccional, vicepresidente, gerente y director. Dice que el contratista, además de ser profesional y vinculado contractualmente al ISS, siempre ostentó una condición de profesional especializado, prestó servicios a una dirección nacional, como lo era la de cuentas por cobrar, como se observaba en cada contrato, «razón por la que no puede declararse una realidad laboral enmarcada en un trabajo oficial», por ende las peticiones eran propias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, »en razón a las características pretendidas en su oficio como contratista».

WI. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, toda vez, que en los términos del articulo 1 de la Ley 6 de 1945 y 1 del Decreto 2127 de 1945, existe contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia y subordinación de otro, y destaca que los contratos de prestación de servicios fueron usados para encubrir una relación laboral.

VIII. CONSIDERACIONES Según los planteamientos del recurso, la Sala debe verificar si el sentenciador plural de instancia, se equivocó al otorgar al accionante la condición de trabajador oficial, toda SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°81680 vez, que en criterio del recurrente, como el promotor del litigio fungió como contador del departamento Nacional de Cuentas por cobrar, en virtud del artículo 1, numeral 13, del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, el accionante habría ostentado la condición de empleado público.

Se advierte que el cargo está propuesto con una amalgama de razonamientos lácticos y jurídicos, pues inicialmente plantea errores de hecho y remite al análisis de los contratos de prestación de servicios para corroborar la función desempeñada por el actor, pero más adelante se aprecia una disquisición estrictamente jurídica atinente a la determinación de la naturaleza del cargo desempeñado y la imposibilidad de otorgar la categoría de trabajador oficial a Orjuela Orjuela.

Para abundar en garantías se pasarán por altos los anteriores dislates, se enfocará la Sala en dirimir el problema jurídico planteado, para lo cual, memorialista deja libre de discusión estuvo subordinado al ISS y que se resalta que el que Orjuela Orjuela esta entidad tenía naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del estado.

A partir de las anteriores premisas, se encuentra como lo dijo el ad quem, que el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, establece como regla general que «Las personas que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del SCLAVT-10 V.00 15 Radicación n.°81680 Estado son trabajadores oficiales», y el mismo canon contempla una excepción, de acuerdo con la cual los estatutos de las entidades «precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

En armonía con lo dicho, efectivamente el artículo 1, numeral 13 del Decreto 416 de 1997, dispuso que tiene la calidad de empleados públicos, entre otros, «Los Servidores profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director». De acuerdo con la tesis de la censura, la situación del accionante se adecúa a la estipulación inmediatamente nombrada, aseveración que no se comparte, debido a que, de acuerdo con el certificado emitido por el ISS (f.°11), Orjuela Orjuela, simplemente fungió como «CONTADOR PÚBLICO» y en los últimos 3 contratos se desempeñó como «CONTADOR PÚBLICO (ESPECIALIZADO)», pero no se extracta de este certificado, ni de ninguno de los contratos de prestación de servicios, que se tratara de un profesional vinculado al despacho del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director.

En el aludido certificado y en los contratos de prestación de servicios, se encuentra que dependía del «DEPARTAMENTO NAL DE COBRANZAS», lo que no implica una restricción para que su nexo subordinado sea de naturaleza contractual laboral, solo significa que al interior SCUUPT-10 V.00 16 Radicación n.°81680 de la estructura orgánica de la entidad dependía de dicha unidad, pero no aparece que se tratara de un profesional de alto rango que se hallara dentro del despacho de alguno de los funcionarios que enuncia el aludido numeral 13 del artículo 1, ni vinculado al direccionamiento de la política institucional.

En fallo CSJ SL4345-2020, reiterado en CSJ SL609-2022, en discusión similar a la presente, esta Sala de Casación enserió: [ ] de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del articulo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.(subrayado fuera del texto) En consecuencia, con apoyo en el precedente, se reafirma que el sentenciador plural no incurrió en la trasgresión normativa endilgada, por ende, el ataque no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa infracción directa de los artículos 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007, 82 del Decreto 2474 de 2008, 2.8.4.4.6 del Decreto Único reglamentario 1068 de 2015, 13 de la Ley 819 de 2003; 1 y 2 de la Ley 190 de 1995; 11 y 13 de la Ley 797 SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°81680 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del CST.

En el desarrollo alega que el contrato de prestación de servicios profesionales amparado por la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades concernientes a la administración y funcionamiento de la entidad, sin que generen relación laboral, no obligación de pago de prestaciones sociales, y no «pueden entenderse como un contrato amparado bajo la primacía de la realidad».

Mega que las actividades que desarrolló el demandante se encontraban dentro del marco de la prestación de un servicio profesional dentro de un marco comercial, en calidad de asesor y «no en un empleo como ahora pretende hacerlo ver el demandante», por lo que incurrió en una infracción directa del numeral 3, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que autorizan la celebración de contratos de prestación de servicios.

Subraya que la necesidad de la contratación se mantuvo hasta la entrada en liquidación del ISS, dispuesta por el Decreto 2013 de 2012, toda vez, que a partir de ese momento la entidad no podía contratar personal, por lo que el censor no puede pretender «una declaración de la realidad». Arguye que «Dentro del mismo expediente que presenta el demandante» aparece que suscribió contratos de prestación de servicios profesionales como contador público especializado, para su asesoría temporal como contador, a cargo de la dirección nacional de cuentas por cobrar, en los que no solo se describieron las obligaciones, sino también se SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°81680 suscribieron pólizas de cumplimiento de cada contrato, se efectuaron estudios previos, actas de liquidación, propuestas técnicas, actas de cumplimiento, y todos aquellos actos de un contrato de prestación de servicios profesionales que no puede desconocer el accionante.

Asevera que « los actos propios del contratista hoy demandante, son de una persona que desarrolla sus actividades profesionales bajo el amparo y la supremacía de la prestación de un servicio profesional y la explotación propia de su conocimiento» y sabia cuáles eran las condiciones de un contratista y las de fun empleado», pero decidió explotar comercialmente su profesión, por eso durante varios años terminó un contrato e inició otro.

Al concluir refiere que no puede predicarse la existencia de un nexo laboral debido a la inexistencia de dependencia frente a un empleador y la ausencia del elemento de subordinación, sin que exista un empleador ni salario, por ello «no debió declararse nunca la existencia de la primacía de la realidad en la relación contractual», siempre se trató de un vinculo de prestación de servicios.

X. RÉPLICA La parte actora presenta oposición conjunta a los cargos segundo, tercero y cuarto. Subraya que ninguno de los ataques puede prosperar, pues dejan incólumes los fundamentos del fallo de segundo nivel y «de todo el recaudo documental, emerge objetivamente que la entidad demandada SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°81680 impartía órdenes y directrices al actor respecto de la forma como debía llevar a cabo sus funciones a su cargo, imponiendo el horario y turno de trabajo y descanso».

XI. CONSIDERACIONES Es oportuno memorar, que, para confirmar la declaración de existencia del contrato de trabajo, previa verificación de la prestación personal del servicio por parte del demandante, el Tribunal se valió de la presunción consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y, adicionalmente, con apoyo en las declaraciones de Armando Vásquez Melo y Alfonso Torres Hernández, corroboró la existencia de subordinación jurídica laboral.

En consecuencia, el cargo orientado por la senda de puro derecho, no socava los aludidos soportes, pues el que las partes hayan celebrado una serie de contratos de prestación de servicios, y se efectuaran estudios previos, actas de liquidación, propuestas técnicas, no implican per se autonomía e independencia, menos aún, cuando la prueba testimonial permitía colegir en el plano de la realidad, la configuración de subordinación jurídica laboral.

En causa similar a la que se examina, al dirimir un argumento análogo, dijo esta Corporación: Esta Sala tiene asentado que, en los eventos en que se pretende la declaratoria de existencia del contrato de trabajo y el demandado fundamenta su defensa en otra clase de vinculo contractual, como el de prestación de servicios, estos acuerdos formales por si solos no son indicativos de una relación SCLAWT-10 V.00 20 Radicación n.°81680 autónoma o independiente, en virtud del principio de la primacía de la realidad que rige en materia laboral (CSJ SL609-2022) Si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, contempló el contrato estatal de prestación de servicios, ello no implica que al corroborarse un nexo subordinado, como ocurrió en el presente litigio, al sentenciador le esté vedado declarar el nexo de naturaleza laboral, como parece entenderlo el libelista, dado que en el derecho social, el principio de autonomía de la voluntad encuentra restricción en la irrenunciabilidad de las prerrogativas de los asalariados, y las garantías mínimas que el Estado se compromete a garantizar a los trabajadores, como se extracta desde el mismo preámbulo de la Carta Fundamental de Derechos y el artículo 53 ejusdem.

Según lo narrado el cargo no tiene ventura. XII. CARGO TERCERO Por la senda de puro derecho, acusa la aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 6 de 1945, 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 797 de 2003; 65 del CST, Decreto 2013 de 2012 y Decreto 553 de 2015. Sostiene que la condena por sanción moratoria, es una decisión errónea pues, a partir del Decreto 2013 de 2012, se ordenó la liquidación de la empresa industrial y comercial del Estado denominada Instituto de Seguros Sociales EICE, que se liquidó definitivamente en el mes de marzo, mediante SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.°81680 Decreto 553 de 2015.

Apunta que el proceso liquidatorio no permitió que el ISS «reconociera condición alguna basada en la supremacía de la realidad». Más adelante resalta que «EL Tribunal superior ( ) respecto de la indemnización por mora en el pago, debió limitar el pago solo hasta la fecha de la liquidación». Dice que existen varias situaciones que debió tener presente el sentenciador plural de segundo nivel: la liquidación de la entidad se declaró a través del Decreto 2013 de 2012, «y el Tribunal afirma que la liquidación de la entidad es un caso de fuerza mayor, sin embargo, condena al PAR ISS al pago de una indemnización moratoria»; ignoró para efectos de la buena fe, el estado de liquidación de la demandada; «no limita el pago, aún sabiendo que dos o tres años atrás la entidad dejó de existir» y dio por cierta la mala fe, sin tener presente «la condición de profesionalidad y voluntad del contratista por varios años»; y ordenó la moratoria a partir del 30 de noviembre de 2012, no obstante que la declaratoria del vínculo, en primera instancia «se dio hasta 2017».

Esgrime que no había «mala fe», toda vez, que el nexo estaba amparado en «la realidad de la contratación púbica», y en el cumplimiento «de las condiciones propias de un contrato de prestación de servicios profesionales»; esgrime que las entidades públicas debían acatar las condiciones técnicas, administrativas y financieras del contrato de prestación de servicios, tanto en la suscripción, ejecución y liquidación, por eso el actuar de la entidad no fue de mala fe, toda vez, que actuó frente a la forma de contratación. SCI.APT-10 V.00 22 Radicación n.°81680 Alega que la sanción moratoria se sustenta en la existencia de un contrato de trabajo, pero el mismo fue reconocido en la sentencia, solo después de haber cesado el nexo e incluso cuando la demanda fue admitida y notificada el ISS no existía. Para finalizar reafirma que la sanción moratoria debe limitarse en el tiempo, teniendo presente la inexistencia jurídica de la entidad, por eso «después de la expedición y publicación del decreto 0553 de marzo 27 de 2015, no puede continuar en el tiempo una sanción moratoria».

XIII. CARGO CUARTO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 6 de 1945, 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949; 65 del CST, Decreto 2013 de 2012 y Decreto 553 de 2015. Como causa eficiente de la violación, enuncia los siguientes dislates: Primero. - Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.

Segundo.- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de mala fe en la condición aqui descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas al control. Tercero.- No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada.

SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°81680 Cuarto. - No dar por demostrado, estándolo, que la prestación de los servicios profesionales no puede constituir una condición de mala fe por las condiciones de la relación contractual. Procede a la explicación del cargo y, con leves variaciones, repite los argumentos del ataque anterior, es decir, inicialmente alude a que se limite la sanción moratoria atendiendo la liquidación definitiva de la entidad y más adelante pide se le exonere de esa sanción. XIV.

CONSIDERACIONES Los cargos se enfocan en la sanción moratoria, al comienzo apuntan a que se case el fallo de segundo nivel en cuanto condenó a dicha sanción; y como propósito accesorio, buscan que la condena se limite a la fecha de liquidación del I S S. Para tratar de derruir la condena, la censura hace énfasis en que la entidad si actuó de buena fe, pues las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, por ende, la conducta se amoldó a los mismos.

Para resolver, sirve recordar que la simple existencia formal de una serie de contratos rotulados como ¡prestación de servicios», en los que se invoca la ley de contratación estatal, no involucra per se, una conducta de buena fe, y menos cuando en el plano fáctico, como lo anotó el sentenciador plural, era evidente la subordinación, en actividades cotidianas de la entidad, lo que no permite aducir SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°81680 que tenía la convicción de estar actuando dentro del marco de un vínculo independiente propio de la tipología de ese acuerdo.

En sentencia CSJ SL15498-2017, en un asunto de contornos similares al que se estudia, sobre los contratos de prestación de servicios y la ausencia de buena fe de la encartada, se dijo: La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, que al decir del recurrente, le impedía jurídicamente al ISS reconocer las acreencias deprecadas en virtud de la Ley 80 de 1980, no constituye razón alguna para eximirlo de la sanción moratoria, porque precisamente esa irregular contratación, se utilizó con la finalidad de encubrir la verdadera relación de trabajo subordinada que lo ligó con la demandante.

Dicho de otra forma: la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad. Tampoco tiene fundamento la tesis del censor, según la cual, el nexo laboral solo surge con ocasión del fallo que lo declara, reflexión esta que se rechaza, pues este tipo de sentencias no tienen efecto constitutivo, para entender que solo a partir de las mismas surjan determinados efectos (CSJ SL3169-2014).

El argumento del inicio del proceso de liquidación del ISS, ordenado por el Decreto 2013 de 2012, tampoco constituye razón seria y atendible para que la obligada omitiera su obligación laboral, como lo adoctrinó esta Sala de casación, en sentencia CSJ SL3291-2021, en la que recordó las enseñanzas de la CSJ SL2809-2019, así: SCUUPT-10 V.00 25 Radicación n.°81680 El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3°), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica En lo atinente al segundo punto de los cargos, es decir, limitar la sanción moratoria a la fecha de liquidación de la entidad, se encuentra que efectivamente el Tribunal se equivocó al ordenar que se contabilizara hasta que se procediera al pago efectivo de las obligaciones, sin reparar en que la misma debía restringirse al 31 de marzo de 2015, como lo ha adoctrinado de manera pacífica esta Corporación, entre otras, en providencia CSJ SL965-2021: (i) se reconoce a partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015), puesto que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso.

Esta Corte, en decisión CSJ SL986-2019, asentó: 'En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico'.

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°81680 Atendiendo el citado precedente, habrá de casarse la sentencia solo en cuanto el colegiado dispuso el pago de la sanción moratoria hasta la fecha en que se sufraguen las prestaciones sociales, sin reparar en que, el 31 de marzo de 2015, la entidad dejó de existir, por lo que debía restringirse a esa fecha.

Lo anterior es suficiente para la prosperidad de los cargos. Sin costas, dada la prosperidad parcial del recurso. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En armonía con lo disertado en sede de casación, el único punto a resolver en instancia es la fecha hasta la cual se deberá pagar la sanción moratoria, atendiendo la fecha de liquidación definitiva del ISS.

Siendo así, la indemnización debe liquidarse en consonancia con las explicaciones dadas en el fallo CSJ SL965-2021, es decir, oa partir del día 91 del fenecimiento de la relación laboral; y (ii) hasta la liquidación definitiva de la entidad pública (31 de marzo de 2015)». En consecuencia, se contabiliza desde el 1 de marzo de 2013, y hasta el 31 de marzo de 2015, a razón de $72.182 diarios, lo que arroja un total de $54.136.500, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015, hasta cuando se realice el pago efectivo, conforme a lo establecido en la sentencia CSJ 5L194-2019.

SCLA3PT-10 V.00 27 Radicación n.°81680 Costas en ambas instancias a cargo de la demandada. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 31 de enero de 2018, dentro del proceso seguido por LUÍS ALVARO ORJUELA ORJUELA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - HOY - FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO - FIDUAGRARIA SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes PAR ISS, al que fueron vinculadas la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en cuanto impuso condena a la sanción moratoria en el monto de $72.182, diarios desde el 2 de marzo de 2013 y hasta que se efectuara el pago de lo debido.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral CUARTO, de la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió de la sanción moratoria a FIDUAGRARIA SA, en su calidad de vocera y administradora del PAR ISS, en su lugar condenarla a pagar al demandante la suma de $54.136.500, que deberá indexar SCLAIPT-10 V.00 28 Radicación n.°81680 desde el 1 de abril de 2015 y hasta el día en que realice su pago efectivo.

SEGUNDO: Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 29