CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3067-2020 Radicación n.° 75198 Acta 031 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2016, en el proceso que instauró en contra de ALBERTO VANEGAS MEJÍA y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Colfondos SA Pensiones y Cesantías demandó a Alberto Vanegas Mejía y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones con el fin de que se declarara que el último era el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Vanegas Mejía. Así mismo que se condenara al ISS a cancelarle los dineros pagados por concepto de mesadas pensionales con ocasión del cumplimiento de la acción de tutela proferida el 18 de noviembre de 2002 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pereira; y los intereses moratorios.
De manera subsidiaria solicitó que, si ella era la encargada de continuar cancelando esa pensión de vejez, se ordenara modificar el monto de la prestación, de conformidad con las normas del Régimen de Ahorro Individual. O en el caso de que se considerara que el afiliado no cumplía con las normas para ser beneficiario de la prestación, le ordenaran devolver lo pagado por ese concepto.
Fundamentó sus peticiones en que el 14 de diciembre de 1995 Alberto Vanegas Mejía diligenció solicitud de vinculación a Colfondos, manifestando así su voluntad del traslado de régimen; que en 1998 el afiliado inició el trámite pertinente para obtener la pensión anticipada de vejez con la correspondiente reconstrucción de la historia laboral para que fueran expedidos los bonos pensionales, trámite que se prolongó por varios años, sin que fuera culpa de la AFP, pero en junio de 2002 instauró acción de tutela en contra de la Oficina de Bonos Pensionales, proceso al cual fue vinculada, siendo negada en primera instancia, pero la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 6 de agosto de 2002 ordenó al Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 3 jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda emitirlos, y en virtud de ello fue expedida la Resolución n.° 1208 de 2002.
Dijo que el 1 de noviembre de 2002, el ISS expidió la historia laboral del señor Vanegas Mejía, en donde se acreditó que se afilió a esa entidad el 1 de julio de 1995, por lo que de conformidad con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la afiliación a Colfondos era inválida y en virtud de ello llevaron el caso al comité de multiafiliación celebrado el 5 de noviembre siguiente, donde se determinó que el afiliado debía retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Seguro Social.
Agregó que, en la misma fecha, Alberto Vanegas Mejía instauró acción de tutela en su contra por considerar violado el derecho al mínimo vital por no haberle tramitado su bono y así, reconocerle la pensión de vejez. Mediante sentencia del 18 siguiente, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pereira le ordenó reconocer y pagar esa prestación, y después de un trámite de nulidades y reasignación de la competencia por no haberse vinculado al ISS, la Sala Penal del Tribunal superior de Pereira, mediante sentencia del 3 de febrero de 2003 la condenó al pago de la prestación provisional en cuantía del 75% del último salario devengado, sin tener en cuenta las normas propias del Régimen de Ahorro Individual, pero que a pesar de eso, a partir del 26 de febrero siguiente acató la orden.
Indicó que el 8 de septiembre de 2003 presentó solicitud ante el ISS para que aceptara el traslado del afiliado, la cual Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 4 no fue resuelta, y mediante comunicación VJ-PM-065-04 elevó reclamación administrativa y la entidad le dijo: […] como funcionarios públicos debemos observar las disposiciones judiciales […] por tanto no es dable conceder una pensión que por orden de un juez ha sido ordenada reconocer a otra AFP, salvo que se revoque el fallo judicial […] y que tanto el ISS como Colfondos no pueden desatender una orden judicial, salvo que sea la misma u ora autoridad judicial competente la que disponga que el fallo debe revocarse.
Al dar respuesta a la demanda, Alberto Vanegas Mejía se opuso a las pretensiones subsidiarias, frente a las principales dijo que no se resistía. En cuanto a los hechos, los aceptó, pero precisó que Colfondos de manera fraudulenta lo engañó para trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
Mediante auto del 27 de junio de 2012, el juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda por parte del Instituto de Seguros Sociales. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 de julio de 2015, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada de conformidad a lo reglado en el art 306 del Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía al procedimiento laboral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: SE NIEGAN todas y cada una de las pretensiones incoadas por la AFP COLFONDOS en contra del ISS hoy Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 5 COLPENSIONES y contra el señor ALBERTO VANEGAS MEJIA (SIC), por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, mediante sentencia del 29 de abril de 2016, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada, declarando probada la excepción de Cosa Juzgada solamente en lo que respecta al derecho pensional del señor Alberto Vanegas Mejía.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia salvo en lo atinente a la declaración de cosa juzgada respecto de la titularidad de la obligación de reconocimiento pensional, prohijando la decisión de primera instancia frente a la improcedencia de las pretensiones pero por las razones aquí expuestas. El tribunal estableció como problemas jurídicos a resolver, determinar si se configuró o no la excepción de cosa juzgada, establecer la validez de la afiliación de Alberto Vanegas Mejía a Colfondos para efectos de fijar sobre quien recaía la responsabilidad del reconocimiento pensional.
Frente a las subsidiarias, si era posible modificar el monto de la cuantía de la pensión de vejez en los términos establecidos en la ley para el Régimen de Ahorro Individual. Empezó diciendo que el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pereira, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2002, dentro de la acción de tutela de radicado Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 6 2002-134, reconoció la pensión de vejez a cargo de Colfondos y a favor de Alberto Vanegas Mejía, tras considerar que: […] Obsérvese que el señor VANEGAS MEJIA (SIC) desde principios de 98 comenzó a tramitar su bono pensional y que es apenas a la fecha 13 de noviembre de 2002, que COLFONDOS observa que el afiliado diligenció solicitud de vinculación al ISS el 1 de julio de 1995 y se afilió a COLFONDOS el 14 de diciembre del 95, sin que transcurrieran los 3 exigidos por la ley para que ese traslado surtiera efecto. […] Así las cosas, ha de tenerse presente que el señor ALBERTO VANEGAS MEJIA (SIC) tiene status de jubilado y por consiguiente un derecho adquirido que no se le puede restringir.
El no reconocimiento oportuno de la pensión constituye una clara violación al acceso a la pensión, que da lugar a la prosperidad de la tutela porque dicha violación está afectando también, por conexidad los derechos fundamentales a la salud puesto que al no ser ni trabajador ni pensionado no está cobijado por la seguridad social en salud, al derecho al mínimo vital, pues el señor VANEGAS MEJIA (SIC) es persona de la tercera edad, no tiene trabajo, no recibe salario alguno y demostró que el bien en el que vive está hipotecado; por ende, la mesada a la cual tiene derecho constituye su mínimo vital y afectarle su reconocimiento y pago constituye una violación al (sic) dicho derecho fundamental, en conexidad con el derecho a la seguridad social en pensiones […] Pero que esa decisión fue impugnada por Colfondos, y en segunda instancia se decretó la nulidad de todo lo actuado por no haberse vinculado al ISS, y después de todo el trámite, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira puso fin a la actuación, ordenando a la AFP reconocer y pagar la pensión de vejez, de carácter provisional, correspondiente al 75% del último salario devengado por Alberto Vanegas Mejía, pues consideró que: […] en modo alguno la ausencia de alguno de los requisitos no reunidos por una mala o errada información del accionante, descubiertos tardíamente, formales, mas no esenciales, puedan ir en detrimento de quien requiere de un mínimo vital para sobrevivir elemental como lo es la efectividad de una pensión. Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 7 En virtud de ello, Colfondos expidió el oficio de reconocimiento DCI-P-E 0809-03 (fl.° 86).
Dijo que la figura jurídica de la cosa juzgada contemplada en los artículos 32 de la Ley 712 de 2001, 17 del CC y 332 del CPC obligaba a las partes que se sometieron a una decisión judicial a respetar la decisión y que, para su aplicación, era necesario que se presentara identidad de: partes, causa y objeto. Frente a la primera dijo que la acción de tutela referida fue interpuesta por Alberto Vanegas Mejía contra Colfondos, en donde se ordenó vincular al ISS, mismos sujetos que en el sub-lite.
Que, a pesar de no tener ese escrito completo dentro de la sentencia, en los antecedentes, se indicó que el accionante reclamó el amparo de sus derechos constitucionales, solicitando que Colfondos «[…] proceda con la revisión inmediata de su cuenta para establecer si el capital acumulado en su cuenta de ahorro le permite obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo mensual legal vigente y una pensión provisional».
Frente a los otros dos requisitos dijo que: […] lo cierto es que las pretensiones subsidiarias se dirigen a establecer la titularidad del derecho pensional, la normatividad que la rige y el momento de la misma, y en ese orden a criterio de esta Sala, se encuentra plenamente acreditada la identidad de objeto por lo menos en lo atinente a las pretensiones subsidiarias; y en lo que respecta a la identidad de causa, atendiendo a que la recurrente aduce que en el presente asunto se discuten hechos posteriores, debe precisarse, si bien es cierto hay hechos que no pudieron ser narrados en la acción de tutela por cuanto los mismos hacen referencia justamente a circunstancias derivadas de la decisión adoptada en la acción constitucional […] la identidad de causa no implica la exactitud en la narración de los hechos en los que se fundan las pretensiones, en especial como en el presente caso, donde se Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 8 evidencia que tanto en la acción de tutela como en el caso de marras se encaminan al mismo objeto, por lo menos frente a las pretensiones subsidiarias de la demanda, esto es el reconocimiento del derecho pensional.
En cuanto a lo provisional de la pensión dijo que si bien era cierto que así la ordenó el juez constitucional, no lo era menos que dicha temporalidad no estaba determinada con claridad «[…] por cuanto en las consideraciones de aquella decisión no se hizo referencia alguna respecto de imponer la carga al accionante tendiente a poner el asunto a consideración del Juez natural a efectos de obtener el reconocimiento pensional de forma definitiva […]», y se apoyó en la sentencia CC T-794-2012.
En lo que respecta con la titularidad de la obligación del reconocimiento de la pensión, consideró que en la acción de tutela se dispuso: En consecuencia, una entidad como Colfondos, a cuyo cargo se encuentra la situación del Señor Vanegas Mejía no puede desconocer derechos fundamentales amparada en una anomalía de la cual es ajeno el peticionario o en la cual incurrió el mismo, cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente largo y por edad, duración del empleo, ha adquirido el derecho a un bono pensional.
Aquí se privilegian esos derechos por encima de resoluciones o acuerdos de nivel inferior y de constitución débil frente a la fortaleza de la cual están revestidos los privilegios en juego y esgrimidos por el señor VANEJAS (SIC) MEJIA (SIC). Y como es comprensible que se discuta sobre la entidad obligada al reconocimiento, quedará la puerta abierta a la entidad COLFONDOS, para repetir contra el Seguro Social, en el evento de ser esta la encargada de cubrir la obligación. Por lo anterior, declaró que no se configuró la cosa juzgada y una vez revisadas las pruebas observó que a folios 254 y 255 estaban los formularios de afiliación de Alberto Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 9 Vanegas Mejía a Colfondos, a folios 554 y 555 el acta del comité de multiafiliación del 5 de noviembre de 2002 en donde se indicó como entidad responsable al ISS, pero a folios 556 a 558 estaba la copia del acta 20050901 correspondiente al comité de multivinculación de fecha 1 de septiembre de 2005 atribuyendo la responsabilidad a Colfondos, con la nota adicional de que el Seguro Social devolvió los aportes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case de manera […] parcial la sentencia impugnada en cuanto declaró la cosa juzgada en relación con el derecho pensional del señor Alberto Vanegas Mejía y en consecuencia negó la primera pretensión subsidiaria de la demanda.
En sede de instancia, solicito a la Honorable Sala revocar los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a la pretensión primera subsidiaria de la demanda en el sentido de ordenar que la pensión de vejez del señor ALBERTO VANEGAS MEJIA (SIC) sea reconocida de acuerdo con las normas que regulan el régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por mi representada.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación que fue replicado por Colpensiones, en lo que propiamente no es una oposición y será resuelto a continuación. Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 303 y 304 del CGP; 306, 332 y 333 del CPC; 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991; 32 de la Ley 712 de 2001; 17 del CC; 2 del CPTSS; 13 y 29 de la CN; «[…] todas las anteriores como violación medio […]» y que sirvió para la infracción directa de los artículos 2, 64, 68 y 79 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la CN «[…] y por otro lado aplicación indebida del artículo 36 de la ley 100 de 1993».
Para la demostración del cargo circunscribió la controversia a las conclusiones jurídicas de la sentencia respecto de la configuración del fenómeno de la cosa juzgada frente a la liquidación de la pensión de vejez, pues como se indicó en la acción de tutela, resultó contrario a los elementos básicos del Régimen de Ahorro Individual. Dijo que el ad quem, al estudiar la cosa juzgada, dejó por fuera elementos, como el consagrado en el numeral 2 del artículo 304 del CGP (333 CPC): «[…] no constituyen cosa juzgada las sentencias que decidan situaciones susceptibles de modificación, mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley».
Además, de conformidad con los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, expresó que la acción de tutela es un mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable y «[…] en todos los casos (lo que supone que tal hipótesis opera Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 11 incluso si el Juez de tutela no lo señala expresamente) el accionante en tutela cuenta con cuatro meses para iniciar los mecanismos judiciales ordinarios para la protección de sus derechos o la protección de tutela transitoria pierde sus efectos».
Agregó que, por ser propia de la acción de tutela la característica transitoria, riñe con el concepto de cosa juzgada, y además, que es susceptible de que sea modificada la decisión en un proceso ordinario, más teniendo en cuenta que en ella se indicó que la pensión de vejez era de carácter provisional. Dijo que uno de los principios del debido proceso era el de juez natural o competente y que, dejar como definitiva la decisión de tutela, los vulneraría, por lo que, junto con las normas procesales mencionadas, se quebrantan las reglas básicas del Régimen de Ahorro Individual y de cómo se debe liquidar la pensión, consagrados en los artículos 64, 68 y 79 de la Ley 100 de 1993.
VII. RÉPLICA Colpensiones indicó que el ataque le era indiferente, toda vez que lo que pretendía era que la pensión de vejez le fuera reconocida al señor Vanegas Mejía de acuerdo con las normas que regulan el Régimen de Ahorro Individual. VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 12 El Tribunal encontró probada la excepción de cosa juzgada por considerar que en el presente proceso y en uno anterior, confluyeron las tres identidades: parte, causa y objeto, respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de Alberto Vanegas Mejía Teniendo en cuenta la vía de ataque escogida se extrae de la discusión que Alberto Vanegas Mejía fue pensionado por Colfondos, desde el 26 de febrero de 2003, en virtud de la sentencia de tutela del 3 de ese mismo me y año, emanada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en donde además se dejó por establecido que: (i) La recurrente es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la prestación;
(ii) autorizó a la AFP para repetir en contra del Seguro Social para cubrir la obligación, situación que en el comité de multivinculación del 1 de septiembre de 2005 se esclareció, pues el ISS ya había devuelto los aportes a Colfondos; y, (iii) la cuantía de la mesada pensional fue la correspondiente al 75% de último salario devengado por Alberto Vanegas Mejía. La inconformidad de la recurrente radica en que el Tribunal dejó por fuera elementos como el consagrado en el numeral 2 del artículo 304 del CGP (333 CPC): «[…] no constituyen cosa juzgada las sentencias que decidan situaciones susceptibles de modificación, mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley», toda vez que la acción de tutela constituye un mecanismo transitorio de conformidad con los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991.
Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 13 El problema jurídico planteado a la Corte se centra en determinar si la pretensión primera subsidiaria, se vio afectada por el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que la sentencia emitida dentro de una acción de tutela, no es una decisión definitiva, por su carácter eminentemente transitorio.
Al respecto, dicha pretensión dice: SUBSIDIARIA: PRIMERA: Que, en el evento en que el Despacho concluya que mi representada está obligada a seguir reconociendo la pensión de vejez al demandante (sic), se ordene modificar tanto el monto como la modalidad de pensión de ALBERTO VANEGAS MEJÍA que deba seguir reconociendo mi representada, para que estén acordes con las normas que regulan el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Respecto del alcance de las decisiones constitucionales, esta Sala en la sentencia CSJ SL15882-2017 expresó que los fallos de tutela con efectos de cosa juzgada constitucional se proyectan en el proceso ordinario. Si en virtud de esas dinámicas institucionales, la jurisdicción ordinaria laboral acata lo resuelto previamente por la jurisdicción constitucional, ello de ninguna manera significa que la Corte Suprema de Justicia necesariamente suscriba ese criterio, ni mucho menos esta circunstancia implica la pérdida o debilitamiento de su carácter de máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria laboral; y, por tanto, de su rol de unificador de la jurisprudencia nacional y creador de doctrina vinculante en su respectiva jurisdicción. En particular, adujo la Corte en aquella oportunidad: Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 14 Otra precisión. La cosa juzgada constitucional, derivada de un fallo de tutela que ampara de manera definitiva los ius fundamentales, se proyecta sobre el proceso ordinario.
En efecto, si desde el prisma de la Constitución es procedente la tutela de los derechos fundamentales, es equivocado sostener que en el plano legal –que hoy se redimensiona e integra en un plano constitucional- la protección no tiene cabida. La coherencia del sistema jurídico se asegura en la medida en que cada uno de sus enunciados normativos es compatible entre sí, lo cual se vería comprometido si se aceptara que al abrigo de las normas constitucionales un sujeto tiene un derecho pero en el nivel legal no lo tiene.
Hoy la legalidad se incorpora en la constitucionalidad y, por consiguiente, debe aceptarse que la cosa juzgada constitucional de los fallos de tutela definitivos –no transitorios- impide que la jurisdicción ordinaria vuelva a tratar y decidir un asunto definido en sede constitucional. De esta manera, el plano constitucional y el legal no son dos dimensiones ubicadas en espacios paralelos; ambos interactúan en un mismo universo jurídico y, por tanto, no puede aseverarse que las resoluciones inimpugnables y definitivas derivadas de fallos de tutela pueden ser revividas por el juez ordinario, bajo la idea errada de que este actúa en un mundo extraño al imperio de la Constitución. Ambos jueces –constitucional y ordinario-, se repite, operan en un mismo orden jurídico y, en esa medida, la posibilidad planteada por el recurrente de que la justicia ordinaria pueda modificar lo resuelto con efectos de cosa juzgada por la jurisdicción constitucional, raya con la coherencia normativa que caracteriza los sistemas jurídicos modernos y con los postulados de seguridad jurídica, buena fe y certeza, esenciales para la paz social y la estabilidad de un Estado constitucional de derecho.
Queda a salvo, desde luego, la posibilidad de enervar la cosa juzgada a través de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 frente a providencias judiciales –en su sentido amplio- que «hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza», siempre que se den las condiciones y requisitos consagrados en esa disposición, pero ello es otro tema, como también lo sería aquellas decisiones corroídas por fraude.
Finalmente, no está por demás señalar que la circunstancia de que la Corte Suprema de Justicia sea respetuosa del instituto de la cosa juzgada constitucional y de las sentencias dictadas por otras jurisdicciones, no significa, de suyo, que en todos los casos, esta comparta los planteamientos jurídicos de los jueces de tutela. En su calidad de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 15 234 CP), esta Corporación tiene autonomía e independencia en la construcción de la doctrina laboral y la interpretación con autoridad, de las normas que componen el Derecho del Trabajo.
Por lo anterior, y como quiera que el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira fue proferido con base en la competencia que le fue atribuida en el Decreto 2591 de 1991, la Corte Suprema de Justicia adoptará la decisión de no casar la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, a fin de no desconocer un fallo proferido por otra autoridad jurisdiccional que asignó el derecho al señor Vanegas Mejía con efectos de cosa juzgada constitucional, pues no indicó en ninguno de sus apartes, que la decisión fuera de manera provisional, razón por la que la Sala no puede intervenir en la decisión judicial ya en firme.
Sin costas en el recurso toda vez que el escrito presentado por Colpensiones no es en estricto sentido una oposición a la demanda de casación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS en contra de ALBERTO VANEGAS MEJÍA y del Radicación n.° 75198 SCLAJPT-10 V.00 16 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL3067-2020 Radicación n.º 75198 ACTA n.º 31 Demandante: Colfondos S.A. pensiones y cesantías. Demandada: Alberto Vanegas Mejía e Instituto de Seguros Sociales ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.
Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el acostumbrado respeto, presento salvamento de voto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia, pues a mi juicio, sí hubo error del Tribunal al mantener una equivocada liquidación pensional, bajo el supuesto de que se encontraba probada la excepción de cosa juzgada constitucional.
Es necesario señalar que el recurso de casación acusó por la vía directa, por aplicación indebida y violación medio, el otorgamiento de la pensión vía acción de tutela, de manera contraria a los elementos básicos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2 En este sentido, a mi juicio, tiene razón la entidad recurrente pues la acción constitucional previa al proceso ordinario, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, le ordenó el reconocimiento de la pensión equivalente al 75% del último salario devengado por el afiliado desconociendo las reglas básicas del Régimen de Ahorro Individual.
Por su parte, tanto el juzgado como el Tribunal de conocimiento del proceso ordinario concluyeron procedente la declaratoria de la cosa juzgada en relación con la anterior decisión judicial. Sin embargo, con esta determinación, el Tribunal desconoció que, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el cual administra la entidad recurrente, se establece el monto de la pensión de vejez de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, esto es según el valor de la cuenta de ahorro individual, constituida por los aportes obligatorios del afiliado, el valor del bono pensional, la rentabilidad mínima garantizada por la administradora, los aportes voluntarios y si fuere necesario, el valor de la suma adicional cuando opera la garantía de pensión mínima del artículo 65 de la Ley 100 de 1993; sumado a las características propias del afiliado y su núcleo familiar, así como a la modalidad de pensión escogida por éste.
Es decir, que el fallo de tutela incurrió en un error que fue ratificado por el Tribunal en el proceso ordinario, al declarar la cosa juzgada del reconocimiento de una pensión 3 en el Régimen de Ahorro individual sin seguir las reglas para ello de acuerdo con la norma señalada. Y el yerro es evidente en la medida en que la forma de calcular la prestación no solo no pertenece a las reglas que gobiernan al Ahorro Individual, sino que incluso el cálculo tampoco obedece a las propias del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
En este sentido, se señaló una tasa de reemplazo correspondiente al 75% que, si bien es cierto podría pertenecer a la Ley 33 de 1985, por ejemplo, no opera automáticamente si se trata del Decreto 758 de 1990, asumiendo que se puede invocar el régimen de transición; sin embargo, en el fallo constitucional no se justifican las razones para llegar a dicho porcentaje como conclusión. Además, el hecho que el ingreso base de liquidación IBL para el cálculo de la pensión corresponda al último salario devengado tampoco tiene sustento jurídico en la medida en que, incluso en el régimen de transición, el IBL corresponde a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 que no es en ninguna circunstancia el último salario recibido por el afiliado.
De esta manera, aun si se asumiera que existió cosa juzgada constitucional, sí hubo un claro error del Tribunal al hacer permanecer la equivocada liquidación de la pensión. 4 Una vez evidenciado el yerro, la Sala estaría en posibilidad de acudir a las pruebas para analizar la procedencia de la cosa juzgada. En este sentido, en la acción de tutela interpuesta previamente por el hoy demandado, solicitó que se «[…] ordene a la Compañía Colombiana Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. de Pereira, se le tramite lo relacionado con su bono pensional» (f.º 62), respecto de la cual el juzgado de conocimiento, ordenó a la entidad que se «[…] profiera, sin más dilaciones, la resolución correspondiente al reconocimiento de pensión de vejez […] Es de aclarar se tenga en cuenta que se adopte cualquier mecanismo para que se haga posible el reconocimiento de la pensión y la prestación del servicio a la seguridad social en salud».
Dicha decisión fue impugnada por Colfondos S.A. y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira decidió:
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena a COLFONDOS S.A. que en el término improrrogable de quince días efectúe los trámites atinentes a efectos de proferir la resolución correspondiente al reconocimiento de pensión de vejez al señor ALBERTO VANEGAS MEJÍA.
TERCERO: Se ordena que por parte de COLFONDOS se cancele una pensión provisional al accionante correspondiente al 75% del último salario devengado por éste, a partir de la notificación de esta providencia (f.º 82). En ese orden de ideas, la cosa juzgada constitucional es discutible, pues a pesar de que la acción de tutela y el proceso ordinario vincularon procesalmente a las mismas partes, en la primera de ellas el afiliado buscaba obtener adelantar los trámites para el cobro del bono pensional que 5 hasta el momento habían resultado infructosos, y con ello el reconocimiento de pensión; en tanto que en el segundo, Colfondos S.A. pretendía que Colpensiones asumiera el pago de la pensión discutida por existir, a su juicio, una situación de múltiple vinculación. Así las cosas, no se referían a la misma circunstancia en litigio, pues se reitera, en la primera se discutía el derecho pensional, en el segundo quién debía asumirlo, bajo el entendido que en la acción constitucional se había decretado el reconocimiento de la pensión de manera que no se afectara el derecho fundamental del afiliado, de forma transitoria, hasta que se resolviera un asunto administrativo que no podía impedir el acceso a la prestación. Y este último punto cobra relevencia pues, además de lo anterior, la pensión otorgada dentro de la acción de tutela fue de carácter «provisional», y aunque no se dijo respecto de qué estaba supeditado su otorgamiento, a mi juicio podría entenderse que era hasta que se resolviera el asunto de quién era la entidad responsable de ello, pues en ambas sedes judiciales las entidades discutieron la afiliación, la múltiple vinculación del trabajador y con ello la titularidad de quién debía otorgar la pensión, no el derecho pensional en sí mismo.
Este factor es importante pues en la misma sentencia traída a colación por la Sala, esta Corte precisa que «La cosa juzgada constitucional, derivada de un fallo de tutela que ampara de manera definitiva los ius fundamentales, se 6 proyecta sobre el proceso ordinario» (CSJ SL15882-2017), supuesto que no es el presente pues el otorgamiento de la pensión se calificó por el juez de tutela como «una pensión provisional».
Creo entonces que sí hubo error del Tribunal al mantener la equivocada liquidación de la pensión de jubilación provisional, lo que permitía descender a las pruebas y con ello descartar la cosa juzgada para así decidir de fondo sobre la discusión jurídica planteada por la entidad recurrente. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA