CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3066-2020 Radicación n.° 75750 Acta 031 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO DE JESÚS OSPINA PIZARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de marzo de 2016, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.
I.
ANTECEDENTES Rodrigo de Jesús Ospina Pizarro demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y a Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección SA, con el fin de que se declarara la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en consecuencia se ordenara la reactivación en el de Prima Media con Prestación Definida, ordenándole a la segunda trasladar todos los aportes con sus respectivos rendimientos a Colpensiones.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 20 de febrero de 1955 y antes de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, se afilió al ISS (15 de octubre de 1975) en donde cotizó un total de 698,43 semanas, pero con la expedición de la Ley 100 de 1993 se trasladó a Protección, bajo la promesa de que se pensionaría con menos de 60 años y con una mesada pensional superior a la que hubiera obtenido en el Régimen de Prima Media.
Indicó que solicitó regresar a Colpensiones, pero a la fecha de presentación de la demanda no había obtenido respuesta. Al descorrer el traslado de la demanda, Protección se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a esa entidad a partir del 26 de febrero de 1998, frente a los demás dijo que no le constaban.
En su defensa propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. A su turno, Colpensiones expresó que ninguno de los hechos le constaba y los sometió a debate probatorio. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa formuló como excepciones que no se podía reconocer una Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 3 prestación sin el lleno de requisitos, inexistencia de la obligación de reconocer retroactivo pensional e intereses moratorios y la de imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de febrero de 2015, declaró probadas las excepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, en consecuencia, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 3 de marzo de 2016, confirmó la decisión del a quo. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si la decisión del juez de primera instancia fue ajustada a derecho, cuando se negó a restarle eficacia jurídica al traslado efectuado por el demandante a Protección, para, de esa manera, retornar al Régimen de Prima Media.
Comenzó por citar las sentencias emitidas por esta Corporación CSJ SL 9 nov. 2009, rad. 31989, SL 2 nov. 2011, rad. 33083 y SL 3 sep. 2014, rad. 46292. Luego dijo que no Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 4 estaba en discusión que el demandante estuvo afiliado al ISS entre el 10 de octubre de 1975 y el 26 de febrero de 1998 cuando se trasladó al Régimen de Ahorro Individual.
Frente a la ineficacia del traslado dijo que era cierto que la obligación de demostrar que no existió engaño y que hubo suficiente información recaía en cabeza del fondo pensional, lo que no se demostró al momento inicial del traslado, pero encontró la prueba de que, el 26 de diciembre de 2006, Protección realizó una re-asesoría al demandante, fecha para la cual contaba con 51 años de edad, faltándole más de 10 para alcanzar los 62, pudiéndose trasladar en esa época.
En dicha asesoría se llegó a la conclusión de que en cualquiera de los dos regímenes la pensión sería en la cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, pero con la diferencia de que en el RAIS necesitaría 1150 semanas, mientras en el RPM, requería 1300, por lo que, el señor Ospina Pizarro decidió permanecer en Protección (f.° 88). IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 5 proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 174, 177 y 197 del CPC; 145 del CPTSS; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 1382 de 2009; y por aplicación indebida 1750, 1604, 1610, 1740, 1742 y 1743 del CC.
Para la demostración del cargo transcribió la sentencia del ad quem, para establecer cuatro puntos frente a los cuales presentó inconformidad: 1. La existencia de re-asesoría válida para la ineficacia por ausencia de consentimiento. Dijo que no era dable afirmar que por el hecho de haberle informado que la cuantía de la pensión sería igual en cualquiera de los dos regímenes, aludiendo únicamente a las semanas que se debían acreditar, no era suficiente y no se cumplía con el deber de información en cabeza de las administradoras.
Indicó que no se podía perder de vista que de conformidad con el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 6 1993, la elección del régimen era libre y voluntaria por parte del afiliado, es decir, exenta de dolo, fuerza o error. Entonces, en virtud del principio pro homine, le correspondería al fondo privado de pensiones demostrar que cumplió con su deber de informar de manera tal, que el afiliado tomara una decisión con pleno consentimiento; para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL noviembre de 2011, rad. 33.083, de la que no indicó día. 2.
No existe diferencia entre las pensiones de los Regímenes de Prima Media y de Ahorro Individual. No es cierto, porque si fuera beneficiario del régimen de transición accedería a los incrementos pensionales, y para ser acreedor de la garantía de pensión mínima se necesitan unas condiciones adicionales de conformidad con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. 3.
Se cumplió con el deber de información por la re- asesoría antes de 10 años. Dijo que ese era un momento importante para hacerlo, para que el afiliado pudiera tomar la decisión. 4. Las normas que regían la ineficacia del traslado. Los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil y las que fueron indebidamente aplicadas por el ad quem, pues era al fondo al que le correspondía probar que si brindó la asesoría adecuada al momento del traslado.
Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. RÉPLICA Protección dijo que la sentencia del Tribunal estaba amparada por las normas legales que regían la materia, además de aplicar de manera correcta la jurisprudencia vigente, sin que se perdiera de vista, que ella re asesoró al demandante y él, voluntariamente, decidió continuar afiliado allí. Por su parte Colpensiones dijo que no se presentó un vicio del consentimiento, porque el demandante conocía las diferencias de cada uno de los regímenes y aun así, decidió permanecer en el de Ahorro Individual con Solidaridad.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que cuando el demandante se trasladó de régimen no recibió la asesoría adecuada, pero que el 26 de diciembre de 2006, Protección le realizó una re-asesoría, cuando aún le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad pensional, en donde le informaron que en cualquiera de los dos regímenes la cuantía de la pensión sería del mínimo, pero que en el de Ahorro Individual podría acceder a la prestación con 1150 semanas, mientras que en el de Prima Media, debería completar 1300.
La censura radica su inconformidad en que la asesoría debió ser al momento efectivo del traslado y que la información brindada en la re- asesoría no era admisible Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 8 porque, en el caso de ser beneficiario del régimen de transición, accedería a otros beneficios. Entonces el problema jurídico para la Corte se centra en determinar si el Tribunal erró cuando consideró que Protección cumplió con el deber de información suficiente para que el demandante decidiera en qué régimen deseaba permanecer.
El tema atinente a la obligación y el deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones frente a la eventual decisión que tomen los afiliados de trasladarse entre regímenes pensionales, ya ha sido abordado ampliamente por parte de esta Corporación. El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Así pues, la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes: el Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses; lo que necesariamente presume un conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 9 a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse […] que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
Ahora bien, la información necesaria a la que alude esta norma hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 10 exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». Así mismo tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador» lo que en este caso también resultaba relevante, en punto a la actuación de la empresa Quifarma S.A. Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 11 la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corporación señaló que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Frente a quien debe cumplir con dicha obligación, dijo: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 12 el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Por lo tanto, es cierto que la AFP debe brindar la información necesaria y suficiente para que el afiliado tome la Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 13 decisión sobre su futuro pensional, al resolver las preguntas: ¿Cuál de los dos regímenes le ofrece mejores prerrogativas?, o ¿Cuál es más beneficioso de acuerdo con sus condiciones como afiliado? Por eso el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, señala: Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
El demandante nació el 20 de febrero de 1955 (f.° 42), tal y como fue señalado por el Tribunal, lo que no fue controvertido por el casacionista; la re-asesoría se efectuó 26 de diciembre de 2006, cuando tenía 51 años de edad, faltándole más de 10 años para alcanzar los 62, que los cumpliría en el año 2017; es decir, se cumplió con la finalidad de la norma, que el afiliado libremente pudiera decidir con cuál de los regímenes accedería a su derecho pensional.
Además, para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el afiliado a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones debía contar con 40 años de edad en el caso de los hombres, o tener 15 años de servicios. En el sub lite el señor Ospina Pizarro siempre cotizó en el sector privado, esa fecha fue el 1 de abril de 1994, momento para el cual contaba con 39 años, y con 510,45 semanas cotizadas (f.°24) no siendo beneficiario del mismo, por lo que su argumento de acceder a un beneficio Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 14 adicional, como los incrementos pensionales, carece de validez alguna.
Igualmente le indicaron que la cuantía de su derecho prestacional sería la equivalente al salario mínimo en cualquiera de los dos regímenes. Es decir, el demandante contaba con la información suficiente y necesaria para tomar su decisión de permanecer en Protección o trasladarse al de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones. En ese orden de ideas, no tiene razón el casacionista con respecto a la falta de vicio en el consentimiento por omisión en el deber de información, pues tal negligencia por parte de la administradora de fondo de pensiones -tal y como lo encontró probado el ad quem y no se discutió dada la vía escogida-, fue subsanada por parte de Protección. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de marzo de dos mil dieciséis Radicación n.° 75750 SCLAJPT-10 V.00 15 (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODRIGO DE JESÚS OSPINA PIZARRO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ