SL3065-2023 — Corte Suprema

SL3065-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Ley 100 de 1993Ley 50 de 1990Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «i. Naturaleza salarial de la bonificación de asistencia Esta Corporación en múltiples oportunidades ha indicado que el salario y la prestación personal del servicio son el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedezca a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo “[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a remunerar el trabajo prestado, es salario. Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador, es “[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial” (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido, en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de la incidencia salarial a un pago cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475). Al respecto, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771, en donde explicó: “Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto)”. También en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo: “De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada”. Por lo anterior, el juez debe analizar cada situación en particular con base en las pruebas en el proceso, para así poder determinar si un rubro que se suministra al trabajador, en realidad retribuye o no su trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho de ad quem al considerar que la bonificación por asistencia no tenía incidencia salarial, toda vez que la causación de dicha bonificación, era la asistencia al trabajo, lo cual demuestra que era una retribución del servicio de manera directa Tesis: «En el presente caso, del contrato de trabajo se evidencia que, en la cláusula 4ª, las partes convinieron que el demandante tendría una remuneración mensual conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia. Esta última, condicionada a dos factores, el primero por aspectos como “[…] la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo” y el segundo, relativo al desempeño del empleado en relación con la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). De lo anterior, se deduce que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación, era la asistencia al trabajo, lo cual demuestra que era una retribución del servicio de manera directa. Ahora bien, dicha cláusula del contrato de trabajo consagra que, si se causaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, no para “[…] la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo”. Para el Tribunal dicha excepción era válida legalmente, sin embargo, a juicio de la Sala sí existió error en esta consideración pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes. Según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede acordar que determinados auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para restar de la incidencia salarial a emolumentos que en realidad la tienen, dado que la “[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017). La Corte en fallo CJS SL5146-2020, explicó: “Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […]. En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (subrayas fuera de texto)”. De esta suerte, de conformidad con la interpretación que esta Corporación ha dado a los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, no resulta posible validar que, a través de un acuerdo, se establezca que un rubro retribuya directamente el servicio, pero se le niegue esa condición real y materialmente al impedir que sirva de base para la liquidación de acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. [...] I. SENTENCIA DE INSTANCIA Para revocar la determinación de primera instancia que declaró la relación laboral entre el demandante y CBI S.A. y absolvió a las demandadas de las pretensiones, son suficientes los argumentos expuestos en sede extraordinaria, los cuales dejaron en evidencia que la bonificación de asistencia posee una naturaleza eminentemente salarial para todos los efectos. De esta manera, resultaba ineficaz cualquier acuerdo que pretendiera restar tal connotación, concretamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la bonificación de asistencia y la bonificación HSE y cumplimiento no eran equivalentes Tesis: «De otro lado, y a partir del análisis realizado, se desprende que no le asiste razón al recurrente al considerar que el Tribunal se equivocó por ‹‹[…] tener por probado sin estarlo la equivalencia entre la bonificación de asistencia y la bonificación HSE y cumplimiento››. Lo anterior pues, se reitera, la bonificación de asistencia tenía dos componentes y, uno de estos, era el desempeño del trabajador en las disposiciones de Higiene, Salud y medio ambiente, que el recurrente denomina ‹‹bonificación HSE y cumplimiento››. Resulta suficiente con remitirse al tenor literal del contrato de trabajo que, al pactar la remuneración de demandante, dispuso que: “Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE")”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA, INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA, PRIMA DE SERVICIOS » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Para realizar los cálculos pertinentes por parte del actuario asignado, de conformidad con los volantes de pago incorporados (fls. 100 - 140, cuaderno digital del Juzgado, Tomo II), desde el 1° de julio de 2013 hasta el 30 de marzo de 2015, el recurrente laboró un total de 637 días y percibió por bono de asistencia los siguientes rubros: […] De esta forma, la Sala obtendrá la incidencia salarial para los conceptos descritos, así: i. Horas extras diurnas y recargos de trabajo dominical En el tiempo laborado, el demandante trabajó un total de 138.5 horas extra diurnas y ordinarias; al tiempo que registró 86 horas dominicales, de esta suerte, con los cálculos correspondientes a fin de tener en cuenta lo recibido por bono de asistencia, se obtiene la suma de: $1.301.311. ii. Vacaciones disfrutadas en tiempo Durante el 1° de julio de 2012 hasta el 30 de marzo de 2015, acumuló un total de 989 días de vacaciones disfrutada en tiempo. De esta manera, realizados los cálculos para reconocer la incidencia de este concepto con la suma recibida por el bono de asistencia, se tiene que el recurrente tiene derecho a que le sea reconocido un total de $1.714.910, como se muestra a continuación: […] Conviene señalar que, de los comprobantes de pago, se deduce que el trabajador no recibió ninguna suma por horas extras nocturnas, recargos nocturnos, trabajo dominical nocturno ni festivos, por lo que no hay lugar a efectuar ninguna operación sobre el particular. Ahora bien, dado que en la demanda inicial se solicitó el pago de las diferencias de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, considerando el carácter salarial del bono de asistencia para todos los efectos, hay lugar a reliquidar las cesantías, sus intereses, las primas de servicios y las vacaciones. Teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción, la reliquidación debe estar ceñida a los siguientes términos: para los intereses a las cesantías y las primas de servicio, desde el 1° de julio de 2013; para las vacaciones, desde el 1° de julio de 2012; y las cesantías no prescribieron, por lo que se debe calcular su reliquidación durante toda la relación laboral, así como de sus intereses, tal cual se explica en los siguientes cuadros: Prima de servicios: […] Reliquidación auxilio de cesantías: […] Reliquidación intereses a las cesantías: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » RELIQUIDACIÓN SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO - Procede el pago de las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando lo realmente percibido por el empleado, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador no sujeto a prescripción Tesis: «Así mismo, hay lugar a pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando lo realmente percibido por el empleado, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador no sujeto a prescripción (CSJ SL12869-2017)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «De otro lado, frente a las indemnizaciones moratorias solicitadas por el recurrente, debe explicarse que, para esta Corporación, CBI S.A. tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe al entender la naturaleza no salarial de la bonificación por asistencia, toda vez que se limitó a seguir la política salarial de Reficar S.A.S. Así lo estableció la Corporación en sentencia CSJ SL1259-2023, donde, en un asunto de similares características, estableció: “En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (subrayas fuera de texto)”. Por lo expuesto, no se condenará al pago de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta que se efectúe el pago». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Responsabilidad solidaria de Reficar en razón a que la labor contratada «aprendiz de tubería» para la ampliación de la refinería no es ajena al giro ordinario de los negocios de la misma, ya que la obra contratada no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación, y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos, de ahí que haga parte de la unidad técnica Tesis: «Por último, resta pronunciarse sobre la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S. y, en consecuencia, de las llamadas en garantía, frente a las condenas impuestas a CBI S.A. La Sala recuerda que este asunto ha sido objeto de varios pronunciamientos en procesos seguidos contra las mismas demandadas, en los que se ha aceptado que efectivamente Reficar S.A.S., en su condición de beneficiaria de la obra (ampliación de la refinería de Cartagena), es solidariamente responsable en el pago de acreencias laborales con CBI S.A., pues esa actividad no era extraña a las del giro normal de su negocio o empresa (CSJ SL607-2023). La actividad de “Aprendiz de tubería”, desempeñada por el demandante, fue contratada para la ampliación de la refinería y, por tanto, no es ajena al giro ordinario de sus negocios, ya que la obra no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta observancia a su propósito de explotación y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos; de ahí que haga parte de la unidad técnica. En lo que respecta a las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., emanadas de la póliza n.º 01 EX000898, expedida el 16 de julio de 2010 y cuya vigencia para el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales estuvo comprendida entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, extremos dentro de los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre Deudis Álvarez Herrera y CBI S.A., que dio lugar a las condenas impuestas, habrá de reiterarse en consonancia con lo que ha decidido esta Sala, que constituyen un riesgo asegurable. Y como en aquella se otorgó en forma conjunta entre ambas entidades, le corresponde a cada una pagarle las sumas por las que finalmente se condena a Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza S.A. a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros S.A., por el 19.30%. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 8 de abril de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar se condenará a CBI S.A., y solidariamente a Reficar S.A.S., a las condenas señaladas, teniendo en cuenta la naturaleza salarial del bono de asistencia. Las demás excepciones propuestas por las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltas en la presente decisión». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El principio de consonancia no se afecta cuando el ad quem no se pronuncia respecto de las pretensiones accesorias por haber denegado la principal Tesis: «ii. Sobre la mala fe de CBI S.A. El Tribunal planteó como problema jurídico resolver si había o no lugar a las indemnizaciones moratorias derivadas de la mala fe, pero, esto solo era posible si en un principio se determinaba que la bonificación de asistencia constituía un factor salarial. Por ello, si no encontró acreditado que los incentivos y bonos no eran una contraprestación directa del servicio, en modo alguno era posible pronunciarse sobre una pretensión consecuencial a tal determinación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «El error de hecho anunciado por el recurrente, con respecto a que se cometió un error al ‹‹[…] desconocer la incidencia salarial del pago denominado Prima Técnica››, si no fuera porque tal aspecto en ningún momento fue discutido por el Tribunal. Lo anterior se debe a que, en su recurso de apelación, el demandante no planteó tal discusión a la segunda instancia. Así, de acuerdo con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el artículo 320 del Código General del Proceso, el pronunciamiento de solo podía recaer sobre los puntos sometidos a consideración en la apelación (CSJ SL2408-2022). En esa perspectiva, el Tribunal entendió que la naturaleza salarial de la prima técnica no hacía parte de la apelación de aquel y expresamente consignó que abordó el estudio de la controversia sujeto “[…] estrictamente al objeto de apelación, en atención al principio de consonancia descrito en el artículo 66A de CPTSS”. En un reciente pronunciamiento en la sentencia CSJ SL327-2023, se estimó: “En consecuencia, la Sala no puede estudiar de fondo de un tema que el Colegiado de instancia no analizó, en razón a que no es viable imputarle a este la comisión de unos errores en relación con unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento judicial alguno, tal como tantas veces la Sala lo ha reiterado, en sentencias CSJ SL646-2013, CSJ SL13061-2015 y CSJSL3821-2020, entre otras. Por tanto, si el recurrente no propuso la discusión que ahora alega, el Tribunal hizo bien al delimitar su decisión a la materia que fue objeto de apelación atrás referenciada, tal y como se lo imponía el principio de consonancia que rige en la alzada del proceso ordinario laboral (SL13260-2015, CSJ SL3664-2020, CSJ SL 3011-2019, y CSJ SL2300-2021). Precisamente, en esta última decisión la Corte indicó: Sobre el principio de consonancia esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980 y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a estos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones. Igualmente, se ha indicado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa de manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la Litis”. Por lo tanto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran prescritas todas las diferencias salariales causadas con anterioridad al 1 de julio de 2013, esto debido a que el contrato terminó el 30 de marzo de 2015 y la demanda se presentó el 1 de julio de 2016 Tesis: «Importa precisar que, si bien en principio el mencionado bono de asistencia comenzó a ser pagado desde el inicio de la relación laboral, esto es, el 29 de marzo de 2012, y desde esa fecha debería calcularse su incidencia salarial; lo cierto es que CBI S.A. formuló la excepción de prescripción, la cual procede en tanto, el contrato terminó el 30 de marzo de 2015 y la demanda se presentó el 1° de julio de 2016 (fls. 189, cuaderno digital del Juzgado, Tomo I), por lo que de acuerdo con los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del estatuto sustantivo, se encuentran prescritas todas las diferencias salariales causadas con anterioridad al 1° de julio de 2013». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos en una acusación por vía directa, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- Tesis: «Le asiste razón a la réplica al advertir algunos errores de técnica en demanda de casación. Se destaca que, pese a que el cargo quinto está dirigido por la vía directa, en su argumentación se alude a cuestiones fácticas, por lo que existe una indebida mezcla de aspectos jurídicos y probatorios. Sobre este punto, resulta pertinente memorar lo sostenido en la providencia CSJ SL 1471-2021, en donde se dijo: “Igualmente, el cargo realiza una mixtura inapropiada, pues mezcló la senda directa con la de los hechos, ya que atacó la sentencia recurrida por la vía jurídica, pero terminó refiriéndose a aspectos estrictamente fácticos, como es la acreditación de la dermatitis leve como fuente de porcentaje de calificación, tal como lo determinaron los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del valle del Cauca y la Junta Nacional, emitidos el 31 de agosto de 2009 y 25 de agosto de 2010, respectivamente, tratando de indicar, que el tercer dictamen realizado para determinar el porcentaje de calificación de invalidez, tenía que ir de la mano con lo establecido en las restantes experticias, lo que constituye una inexactitud, puesto que en un mismo cargo se combinaron caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que el primero lleva implícito la presencia de un error jurídico, mientras que el segundo supone la existencia de uno o varios yerros fácticos o errores de derecho, debiendo ser su formulación diferente y por separado. No debe perderse de vista, que habiendo elegido la recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita, el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la senda directa también acudió al haz probatorio, como se enunció previamente, para referirse al tipo de deficiencia o patología que debió tenerse en cuenta en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que en modo alguno permite estructurar un yerro jurídico atribuible al Juez Colegiado, que indudablemente da al traste con la acusación”. Sin embargo, ello no es lo suficientemente contundente como para obstaculizar el estudio de los cargos y, en todo caso, su revisión conjunta permite superar los yerros anotados, por lo que pasa la Corte a su estudio».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3065-2023 Radicación n.° 97094 Acta 37 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DEUDIS ÁLVAREZ HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 17 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR y ECOPETROL S.A., al que fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES Deudis Álvarez Herrera llamó a juicio a CBI Colombiana S.A. en liquidación judicial (en adelante CBI S.A.) y solidariamente a Ecopetrol S.A. y a la Refinería de Cartagena Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A.S. (en adelante Reficar S.A.S.), con el fin de que se declarara que suscribió un contrato de trabajo con CBI S.A.; que la relación laboral fue terminada sin justa causa por parte de la empleadora y que CBI S.A. modificó reiterada y unilateralmente la modalidad de la relación laboral, la cual pasó de ser por obra o labor a término fijo inferior a un año. También, solicitó que declarara que la bonificación de asistencia, el incentivo HSE, el incentivo de progreso, el progreso de tubería, la prima técnica y el bono de alimentación constituyeron factor salarial para la liquidación de los derechos laborales y que CBI S.A. realizó actos discriminatorios al excluirlo del pago del auxilio de movilidad.

En consecuencia, pidió que se condenara a CBI S.A. al pago de la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y de las ‹‹diferencias dejadas de pagar›› teniendo en cuenta que el bono de asistencia y los demás auxilios extralegales y legales retribuyeron directamente sus servicios. Así mismo, la reliquidación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social conforme a lo realmente devengado; del auxilio de movilidad; del incentivo de productividad HSE; las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que suscribió contrato de trabajo por obra o labor con CBI S.A., para ejecutar Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 3 labores como aprendiz de tubería desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 30 de marzo de 2015. Informó que ese vínculo fue modificado unilateralmente por la demandada, de suerte que, a partir del 8 de diciembre de 2013, mutó a un contrato de término fijo inferior a un año. Contó que en varias ocasiones se le informó que el contrato terminaría, sin embargo, ello ocurrió el 15 de diciembre de 2014, donde se le indicó que la fecha sería el 30 de marzo de 2015, sin que mediara una justa causa.

Señaló que devengó un salario básico de $2.265.016 y una bonificación de asistencia de $1.018.806, la cual era contraprestación directa del servicio que prestaba. Agregó que CBI S.A. realizó mensualmente los aportes al Sistema de Seguridad Social, tomando como Ingreso Base de Liquidación el salario básico y el bono de asistencia, no obstante, este no se consideró como factor salarial para liquidar las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Explicó que en la Convención Colectiva de Trabajo 2013-2015, suscrita entre la Unión Sindical Obrera (en adelante USO) y la empresa, se pactó un bono de alimentación y un auxilio de movilización para los trabajadores que no residieran en Cartagena, el cual no se reconoció, bajo el argumento que él tenía como domicilio esa ciudad, vulnerándosele el principio de igualdad.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó que mensualmente percibía unos rubros por los conceptos de incentivo HSE, progreso, tubería, prima técnica y bono de alimentación, los cuales fueron excluidos de la liquidación del contrato de trabajo. Por último, sostuvo que Reficar S.A.S. era solidariamente responsable de todas las condenas, pues su política salarial era extensible a aquellos trabajadores de los contratistas y subcontratistas que tuvieran una relación directa con el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena.

CBI S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, salvo a la declaratoria de la relación laboral. En cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del contrato de trabajo con el demandante y su cargo, que era contratista de Reficar S.A.S, los otrosíes realizados, la fecha de la terminación de vínculo laboral, la residencia del demandante y los aportes a seguridad social teniendo en cuenta el salario básico y el bono de asistencia. Adujo que no era cierto que las modificaciones al contrato las hubiera hecho de manera unilateral, en tanto fue el resultado de un acuerdo al que se llegó con el trabajador.

Afirmó que no existió despido sin justa causa, porque este ocurrió por la expiración del plazo pactado, en los términos del numeral 1° del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 5 Añadió que el bono de asistencia no se pagó como una contraprestación directa de la labor y que este era tenido en cuenta para efectos de calcular ‹‹[…] la base de las cesantías, primas de servicios, pero no para las vacaciones en general si no para las compensadas en dinero››.

Igualmente, que no era beneficiario del auxilio de movilidad, toda vez que residía en Cartagena. En su defensa propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Reficar S.A.S. contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, y respecto a los hechos, enunció que no le costaba ninguno, toda vez que aludían a una relación laboral que le era ajena.

Como excepciones propuso la inexistencia de la obligación y prescripción. Mediante el auto del 16 de mayo de 2016, el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía de Reficar S.A.S. a la Compañía Aseguradora de Fianza – Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. (en adelante Liberty S.A.), por lo que se ordenó su vinculación al proceso.

Esta última aseguradora se opuso tanto a las pretensiones de la demanda como al llamamiento en garantía. Aseguró que no le constaba ningún hecho del escrito inicial y propuso las excepciones de improcedencia de Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 6 indemnización por despido injusto, inexistencia de solidaridad, improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y prescripción. Como excepciones de mérito para el llamamiento en garantía, formuló las de ‹‹falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898››, improcedencia del pago de siniestro y de la sanción moratoria, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad, disminución del valor asegurado, límite al porcentaje de riesgo y la de ‹‹responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento››.

Por su parte Confianza S.A., se abstuvo de manifestarse sobre las pretensiones y los hechos de la demanda al resultarle ajenos. Se opuso al llamamiento en garantía por conceptos distintos a salarios, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa y planteó las excepciones de ausencia de indemnización moratoria y coaseguro.

Durante la audiencia del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, celebrada el 26 de marzo de 2019, el juzgado aceptó la solicitud de desistimiento parcial presentada por el demandante, mediante la cual pidió desvincular del trámite judicial a Ecopetrol S.A. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 8 de abril de 2019, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y CBI S.A., y absolvió a las demandadas y las llamadas en garantía de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Deudis Álvarez Herrera, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 17 de noviembre de 2021, confirmó la sentencia del juzgado. Para sustentar su decisión, precisó que los problemas jurídicos a resolver consistían en: - Determinar si la bonificación de asistencia constituye factor salarial.

Surgiendo como problema jurídico asociado establecer si dicho pago corresponde a la denominada “bonificación HSE y cumplimiento”. - En caso de establecerse que el señalado emolumento tiene carácter salarial, se determinará si hay lugar a los reajustes de las horas extras y trabajo suplementario y en consecuencia la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones.

De ser así, si hay lugar o no a la indemnización moratoria. - De prosperar lo anterior, se determinará si le asiste responsabilidad solidaria a REFICAR, así como la responsabilidad de las llamadas en garantías LIBERTY SEGUROS y CONFIANZA S.A. En primer lugar, frente a la incidencia salarial de la bonificación de asistencia, indicó que del interrogatorio de parte del representante legal de CBI S.A., era posible extraer que dicho concepto correspondía a la denominada Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 8 ‹‹bonificación HSE y cumplimiento›› pactada en el contrato de trabajo.

A partir de la transcripción de la cláusula 4ª del contrato, manifestó que para algunos conceptos no constituía salario y para otros sí, por lo que era necesario determinar si ello era jurídicamente válido. Después de recordar el contenido de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, citó las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177-2020 y expuso que no le era posible a las partes despojar del carácter salarial a rubros que en esencia lo tenían.

Con base en el contrato de trabajo, dedujo la naturaleza no salarial de la bonificación de asistencia, al no haber sido recibida por el trabajador como una contraprestación de sus labores, toda vez que estaba condicionada al aporte que este tuviera en el cumplimiento del cronograma de trabajo y de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

Considerando lo dicho por esta Corporación en las sentencias CSJ SL1399-2019, CSJ SL177-2020 y CSJ SL4111-2020, dedujo que la habitualidad en un pago no es determinante para establecer que un rubro es salario. Dijo que, […] no se desnaturalizó la finalidad del bono referido, por ende se estima que la cláusula de exclusión prevista en el contrato, resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 9 no retribuye el servicio prestado por el trabajador, y en todo caso, el aludido pago sí era tenido en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales y vacaciones compensadas, razón suficiente para confirmar la sentencia recurrida.

Por último, reiteró que a través de un pacto de desalarización, sí era posible convenir que el bono de asistencia pudiera tenerse en cuenta para la ‹‹[…] liquidación de algunos emolumentos y para otros no››. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Deudis Álvarez Herrera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia: […] se REVOQUE la sentencia del a quo y en consecuencia: 4.1. Declarar que la bonificación de Asistencia y la Prima Técnica son salario. 4.2. Condenar a las demandadas a la reliquidación de las Horas Extras, recargos Nocturnos, trabajos en dominicales y festivos, y por ende las primas, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías teniendo en cuenta el salario realmente devengado, al incluir las bonificaciones de Asistencia y la Prima Técnica como Salario.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 10 4.3. Condene a la reliquidación de los Aportes a Salud y pensión al incluir las bonificaciones de Asistencia y la Prima Técnica como Salario. 4.4. Se tenga como Probada la mala fe del empleador al no pagar en debida forma las cesantías, prestaciones y liquidación final, al no incluir las bonificaciones de Asistencia y prima técnica como salario y concepto prestacional dentro de la base de liquidación. 4.5.

En consecuencia de lo anterior, se condene a la sanción e indemnización moratoria solicitadas en la demanda por el no pago de las cesantías en la cuantía debida y por el indebido pago de la liquidación final. 4.6. Se declare la Solidaridad de Reficar (sic). 4.7. Condene en costas a las entidades demandadas. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación de casación, que son replicados de manera conjunta y resueltos simultáneamente por planear argumentos semejantes y perseguir la misma finalidad, a excepción del tercero que se hace individualmente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso A su juicio, el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 5.1.1.1.1.

Tener por probado sin estarlo la equivalencia entre la bonificación de asistencia y la bonificación HSE y Cumplimiento. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 11 5.1.1.1.2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Sostiene que se apreciaron erradamente las siguientes pruebas: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato de trabajo - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social - Comprobantes de pago de nómina. - Convención Colectiva.

Argumenta que la bonificación de asistencia no es la misma que la HSE y cumplimiento pues, desde la presentación de la demanda así lo expuso, no obstante, fue la demandada quien alegó que la primera no era salario, al existir un pacto de exclusión y al ser idéntica a la bonificación de HSE y de cumplimiento. Asegura que la carga de demostrar que ambos eran el mismo, recaía en CBI S.A., al tiempo que no existen pruebas dentro del proceso que soporten su equivalencia. Resalta que las partes no suscribieron un acuerdo de exclusión salarial de la bonificación de asistencia y, ante la duda de si un rubro es o no salario, debe verificarse si este Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 12 en realidad retribuye las labores del trabajador, tal cual se explicó en la sentencia CSJ SL1798-2018.

Así mismo, citó la providencia CSJ SL5159-2018 y recordó que el Tribunal declaró pagada la bonificación de HSE y cumplimiento, aun cuando en los volantes de pago no se refleja que dicho concepto se hubiera sufragado. Insistió en que la bonificación de asistencia y la HSE y cumplimiento son dos prestaciones económicas distintas, en tanto la primera, fue establecida en el contrato de trabajo y pagada como se evidencia en los volantes de pago, mientras que la segunda, es una prestación convencional.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida del: […] artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso.

Como errores manifiestos de hecho relaciona: 5.2.1.1.1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 5.2.1.1.2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 13 5.2.1.1.3.

Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato de trabajo. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. - Comprobantes de pago de nómina. - Convención Colectiva.

Inicia por establecer que, aun cuando se encuentre la equivalencia entre la bonificación de asistencia y la bonificación de HSE y cumplimiento, el Tribunal no valoró de manera adecuada las pruebas del expediente, al aceptar que en el contrato de trabajo y en la política de Reficar S.A.S. se restó carácter salarial a una retribución que verdaderamente la tenía. Ello, por cuanto el pago se condicionó al aporte que tuviera el trabajador en el cumplimiento del cronograma de trabajo y al desempeño de este en el acatamiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente.

Por lo anterior, que el pago de tal emolumento se deriva de ‹‹[…] la prestación de las actividades del trabajador y en remuneración por la prestación del servicio dentro de la jornada ordinaria››. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CARGO CUARTO Acusa la violación directa, por aplicación indebida de: […] los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 de la Constitución Política de Colombia, 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 del Código Sustantivo del Trabajo, en especial el artículo 65, 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, artículo 99 de la ley 50 de 1990, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Reprocha al Tribunal omitir pronunciarse sobre la mala fe con la que procedió la demandada, circunstancia que fue discutida en el recurso de apelación. Añadió que, • CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. • CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. • CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. • CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. • CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. • CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. • CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 15 • CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. • CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió [en] mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.

De esta manera, concluye que estos actos acreditan la mala fe, por lo que hay lugar a las sanciones de indemnizaciones que contempla la ley. IX. CARGO QUINTO Señala a la violación directa, por interpretación errónea: […] del Código Sustantivo del Trabajo, en especial el artículo 65, 127, 128, 130, 134, 159, 161 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, artículo 99 de la ley 50 de 1990, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias.

Explica que el Tribunal interpretó desacertadamente las normas denunciadas, pues estimó que eran válidos los pactos de desalarización, cuando lo rubros realmente retribuían los servicios del demandante. Indica que en el contrato de trabajo que suscribió con CBI S.A., se dispuso que la remuneración mensual estaría conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia, que retribuía el servicio de manera directa.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 16 Asegura que dicha cláusula también consagraba que, de causarse la bonificación, se tendría en cuenta para calcular las prestaciones sociales, los aportes a la seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero; no para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Aduce que la sentencia incurrió en un yerro, al aceptar que ciertas sumas podían retribuir los servicios en algunos casos, pero no debían considerarse para el cálculo del trabajo suplementario y las vacaciones. X. RÉPLICA Liberty Seguros S.A. se opone conjuntamente a los cargos. Destaca que tienen errores de técnica al estar indebidamente formulados ya que, en aquellos dirigidos por la vía indirecta, no es posible identificar los errores en los que presuntamente incurrió el Tribunal.

Dice que en todo caso los cargos no prosperan porque no se evidencia ninguna equivocación en materia de valoración probatoria, ya que su apreciación se encuentra amparada por los lineamientos de la libre formación del convencimiento en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 17 Así mismo, advierte que la existencia de pagos no lleva a concluir que no puedan ser excluidos salarialmente, conclusión a la que llegó la decisión y que no fue discutida en debida forma por el recurrente.

Con respecto a los ataques dirigidos por la vía directa, advierte que en ellos se utilizaron argumentos fácticos y no se explicaron los supuestos errores jurídicos en los que incurrió Tribunal. Frente al cargo cuarto, sostiene que es contradictorio denunciar que se aplicó indebidamente una norma, cuando la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular.

Resalta que el Tribunal se ciñó a la línea jurisprudencial de esta Corporación, según la cual, los pactos de exclusión salarial son válidos al ser parte de la expresión de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica al advertir algunos errores de técnica en demanda de casación. Se destaca que, pese a que el cargo quinto está dirigido por la vía directa, en su argumentación se alude a cuestiones fácticas, por lo que existe una indebida mezcla de aspectos jurídicos y probatorios.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre este punto, resulta pertinente memorar lo sostenido en la providencia CSJ SL 1471-2021, en donde se dijo: Igualmente, el cargo realiza una mixtura inapropiada, pues mezcló la senda directa con la de los hechos, ya que atacó la sentencia recurrida por la vía jurídica, pero terminó refiriéndose a aspectos estrictamente fácticos, como es la acreditación de la dermatitis leve como fuente de porcentaje de calificación, tal como lo determinaron los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del valle del Cauca y la Junta Nacional, emitidos el 31 de agosto de 2009 y 25 de agosto de 2010, respectivamente, tratando de indicar, que el tercer dictamen realizado para determinar el porcentaje de calificación de invalidez, tenía que ir de la mano con lo establecido en las restantes experticias, lo que constituye una inexactitud, puesto que en un mismo cargo se combinaron caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que el primero lleva implícito la presencia de un error jurídico, mientras que el segundo supone la existencia de uno o varios yerros fácticos o errores de derecho, debiendo ser su formulación diferente y por separado.

No debe perderse de vista, que habiendo elegido la recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita, el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la senda directa también acudió al haz probatorio, como se enunció previamente, para referirse al tipo de deficiencia o patología que debió tenerse en cuenta en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, lo que en modo alguno permite estructurar un yerro jurídico atribuible al Juez Colegiado, que indudablemente da al traste con la acusación. Sin embargo, ello no es lo suficientemente contundente como para obstaculizar el estudio de los cargos y, en todo caso, su revisión conjunta permite superar los yerros anotados, por lo que pasa la Corte a su estudio.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 19 De esta forma, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al concluir que la bonificación de asistencia no constituía salario y, de ser así, precisar si tal bonificación corresponde al mismo concepto que la ‹‹bonificación HSE y cumplimiento››. De igual manera, debe verificarse si se equivocó la segunda instancia al no pronunciarse sobre la aparente mala fe con la que actuó CBI S.A. i. Naturaleza salarial de la bonificación de asistencia Esta Corporación en múltiples oportunidades ha indicado que el salario y la prestación personal del servicio son el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedezca a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a remunerar el trabajo prestado, es salario.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 20 Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador, es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017).

Por lo que no resulta válido, en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de la incidencia salarial a un pago cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475).

Al respecto, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771, en donde explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto).

También en la providencia CSJ SL1993-2019, dijo: Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 21 De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Por lo anterior, el juez debe analizar cada situación en particular con base en las pruebas en el proceso, para así poder determinar si un rubro que se suministra al trabajador, en realidad retribuye o no su trabajo. En el presente caso, del contrato de trabajo se evidencia que, en la cláusula 4ª, las partes convinieron que el demandante tendría una remuneración mensual conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia. Esta última, condicionada a dos factores, el primero por aspectos como «[…] la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo» y el segundo, relativo al desempeño del empleado en relación con la política de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE).

De lo anterior, se deduce que uno de los elementos de la causación de dicha bonificación, era la asistencia al trabajo, lo cual demuestra que era una retribución del servicio de manera directa. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora bien, dicha cláusula del contrato de trabajo consagra que, si se causaba, se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, no para «[…] la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

Para el Tribunal dicha excepción era válida legalmente, sin embargo, a juicio de la Sala sí existió error en esta consideración pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes. Según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se puede acordar que determinados auxilios no posean carácter retributivo, sin embargo, ello no es una autorización para restar de la incidencia salarial a emolumentos que en realidad la tienen, dado que la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017).

La Corte en fallo CJS SL5146-2020, explicó: Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 23 Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019) […].

En este caso, las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo (subrayas fuera de texto).

De esta suerte, de conformidad con la interpretación que esta Corporación ha dado a los artículos 127 y 128 del estatuto del trabajo, no resulta posible validar que, a través de un acuerdo, se establezca que un rubro retribuya directamente el servicio, pero se le niegue esa condición real y materialmente al impedir que sirva de base para la liquidación de acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

De otro lado, y a partir del análisis realizado, se desprende que no le asiste razón al recurrente al considerar que el Tribunal se equivocó por ‹‹[…] tener por probado sin Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 24 estarlo la equivalencia entre la bonificación de asistencia y la bonificación HSE y cumplimiento››. Lo anterior pues, se reitera, la bonificación de asistencia tenía dos componentes y, uno de estos, era el desempeño del trabajador en las disposiciones de Higiene, Salud y medio ambiente, que el recurrente denomina ‹‹bonificación HSE y cumplimiento››.

Resulta suficiente con remitirse al tenor literal del contrato de trabajo que, al pactar la remuneración de demandante, dispuso que: Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE"). ii.

Sobre la mala fe de CBI S.A. El Tribunal planteó como problema jurídico resolver si había o no lugar a las indemnizaciones moratorias derivadas de la mala fe, pero, esto solo era posible si en un principio se determinaba que la bonificación de asistencia constituía un factor salarial. Por ello, si no encontró acreditado que los incentivos y bonos no eran una contraprestación directa del servicio, en modo alguno era posible pronunciarse sobre una pretensión consecuencial a tal determinación. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 25 Conforme a las consideraciones anteriores, del estudio realizado de los cargos, se casará la sentencia impugnada, solo en lo referente a la bonificación de asistencia y su incidencia salarial.

Sin costas en casación, dado que el recurso salió avante. XII. CARGO TERCERO Dirige el ataque por la vía indirecta, por aplicación indebida: […] del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 164, 165, 166 y 167 del Código General del Proceso.

A su juicio, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 5.3.1.1.1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado Prima Tecnica (sic), constituye esencialmente parte del salario. 5.3.1.1.2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Prima Tecnica (sic). 5.3.1.1.3.

Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la Prima Técnica, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Denuncia como pruebas erróneamente apreciadas: Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 26 - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. - Liquidación del contrato de trabajo. - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. - Certificados de aportes a las cesantías. - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. - Comprobantes de pago de nómina. - Convención Colectiva.

Afirma que la prima técnica fue creada por la Convención Colectiva y regulada en la política salarial de Reficar S.A.S., donde se puede concluir que no está condicionada a ningún presupuesto para su causación. Agrega que: Si revisamos la política salarial de Reficar del año 2013, en el folio No. 8 numeral 5.3 que habla de la Prima Técnica dice lo siguiente: “Todos los trabajadores destinatarios de esta política, salvo los de soldadura y Tubería, tendrán derecho al pago de una prima técnica mensual, equivalente al diez (10%) por ciento del salario básico mensual.” Nótese que para su causación no se requiere el cumplimiento de requisitos especiales, lo único que se requiere es ser trabajador destinatario de la política salariar, y señala que a las disciplinas de tubería y soldadura se le pagará según una tabla de acuerdo a su escala.

Por lo anterior, la prima técnica debe ser considerada como salario en favor del trabajador según la regla general que todo pago que no esté condicionado y que sea mensual es retributivo del servicio. Considera que el Tribunal erró al determinar que el pacto de exclusión salarial era válido, pues omitió apreciar que se negoció de forma genérica.

De igual manera, transcribe la sentencia CSJ SL1798-2018 y asegura que los pactos de exclusión salarial deben ser expresos, claros, precisos y detallados en los rubros que cobija. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 27 XIII. CONSIDERACIONES El error de hecho anunciado por el recurrente, con respecto a que se cometió un error al ‹‹[…] desconocer la incidencia salarial del pago denominado Prima Técnica››, si no fuera porque tal aspecto en ningún momento fue discutido por el Tribunal.

Lo anterior se debe a que, en su recurso de apelación, el demandante no planteó tal discusión a la segunda instancia. Así, de acuerdo con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el artículo 320 del Código General del Proceso, el pronunciamiento de solo podía recaer sobre los puntos sometidos a consideración en la apelación (CSJ SL2408-2022).

En esa perspectiva, el Tribunal entendió que la naturaleza salarial de la prima técnica no hacía parte de la apelación de aquel y expresamente consignó que abordó el estudio de la controversia sujeto «[…] estrictamente al objeto de apelación, en atención al principio de consonancia descrito en el artículo 66A de CPTSS». En un reciente pronunciamiento en la sentencia CSJ SL327-2023, se estimó: En consecuencia, la Sala no puede estudiar de fondo de un tema que el Colegiado de instancia no analizó, en razón a que no es viable imputarle a este la comisión de unos errores en relación con unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento judicial alguno, tal como tantas veces la Sala lo ha reiterado, en Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 28 sentencias CSJ SL646-2013, CSJ SL13061-2015 y CSJSL3821- 2020, entre otras.

Por tanto, si el recurrente no propuso la discusión que ahora alega, el Tribunal hizo bien al delimitar su decisión a la materia que fue objeto de apelación atrás referenciada, tal y como se lo imponía el principio de consonancia que rige en la alzada del proceso ordinario laboral (SL13260-2015, CSJ SL3664-2020, CSJ SL 3011-2019, y CSJ SL2300-2021).

Precisamente, en esta última decisión la Corte indicó: Sobre el principio de consonancia esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, tal como lo hizo en las sentencias CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 44980 y CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 42192, para sostener que la competencia del juez de segundo grado, de conformidad con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se encuentra limitada estrictamente por los temas que proponga el apelante en su recurso de alzada y que se encuentren debidamente sustentados, motivo por el cual le está vedado a dicho fallador pronunciarse sobre aspectos ajenos o extraños a estos, pues ello comportaría un claro desconocimiento al debido proceso de la contraparte y una directa vulneración de las referidas disposiciones.

Igualmente, se ha indicado por la jurisprudencia que la comprensión de este principio especial del derecho procesal del trabajo y de la seguridad social no significa de manera alguna que el juez de segunda instancia no pueda apartarse de la calificación jurídica que sobre determinada realidad fáctica proponga la parte recurrente, por lo que si bien debe someterse en estricto rigor a las temáticas apeladas y sustentadas, no necesariamente debe acoger en su pronunciamiento el análisis jurídico propuesto por la parte, pues lo cierto es que el fallador mantiene su libertad y autonomía para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, siempre y cuando no varíe los elementos constitutivos de los extremos de la Litis.

Por lo tanto, el cargo no prospera. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA Para revocar la determinación de primera instancia que declaró la relación laboral entre el demandante y CBI S.A. y absolvió a las demandadas de las pretensiones, son suficientes los argumentos expuestos en sede extraordinaria, Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 29 los cuales dejaron en evidencia que la bonificación de asistencia posee una naturaleza eminentemente salarial para todos los efectos.

De esta manera, resultaba ineficaz cualquier acuerdo que pretendiera restar tal connotación, concretamente para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, en la medida que debe mantenerse esa condición de salario frente a todas las acreencias laborales. Ahora bien, en su recurso de apelación, el trabajador se centró en la ausencia de pruebas que soportaran la equivalencia de la bonificación de asistencia y la bonificación HSE y cumplimiento; la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia; la mala fe de la entidad al no pagar las bonificaciones en la forma en la que fue pactado en el contrato de trabajo; la reliquidación de las prestaciones sociales de acuerdo al salario realmente devengado; la solidaridad de Reficar S.A.S frente a las condenas impuestas por CBI y ‹‹[…] el pago de las indemnizaciones solicitadas en la demanda››.

Así, en virtud del principio de consonancia, la competencia de la Corte en sede de instancia está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación, haciendo la salvedad de que lo respectivo a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia y su equivalencia a la ‹‹bonificación HSE y cumplimiento›› ya fue resuelto en las consideraciones del recurso de casación. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 30 En esa medida, habrá de revocarse el fallo de primera instancia, por lo que deberá incluirse el bono de asistencia para el cálculo de aquellos rubros donde no se tuvo en cuenta, es decir, i) el trabajo suplementario de hora extra diurna y nocturna; ii) los recargos nocturnos; iii) el trabajo dominical diurno iv) y nocturno; v) por trabajo festivo y v) las vacaciones disfrutadas en tiempo.

Importa precisar que, si bien en principio el mencionado bono de asistencia comenzó a ser pagado desde el inicio de la relación laboral, esto es, el 29 de marzo de 2012, y desde esa fecha debería calcularse su incidencia salarial; lo cierto es que CBI S.A. formuló la excepción de prescripción, la cual procede en tanto, el contrato terminó el 30 de marzo de 2015 y la demanda se presentó el 1° de julio de 2016 (fls. 189, cuaderno digital del Juzgado, Tomo I), por lo que de acuerdo con los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del estatuto sustantivo, se encuentran prescritas todas las diferencias salariales causadas con anterioridad al 1° de julio de 2013.

Para realizar los cálculos pertinentes por parte del actuario asignado, de conformidad con los volantes de pago incorporados (fls. 100 – 140, cuaderno digital del Juzgado, Tomo II), desde el 1° de julio de 2013 hasta el 30 de marzo de 2015, el recurrente laboró un total de 637 días y percibió por bono de asistencia los siguientes rubros: Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 31 De esta forma, la Sala obtendrá la incidencia salarial para los conceptos descritos, así: i. Horas extras diurnas y recargos de trabajo dominical En el tiempo laborado, el demandante trabajó un total de 138.5 horas extra diurnas y ordinarias; al tiempo que registró 86 horas dominicales, de esta suerte, con los BONO DE ASISTENCIA RELIQUIDACIÓN PROMEDIO SALARIAL 29/03/2012 31/03/2012 1/04/2012 30/04/2012 800.933$ 1/05/2012 31/05/2012 787.584$ 1/06/2012 30/06/2012 869.560$ 1/07/2012 31/07/2012 896.258$ 1/08/2012 31/08/2012 896.258$ 1/09/2012 30/09/2012 896.258$ 1/10/2012 31/10/2012 896.258$ 1/11/2012 30/11/2012 884.308$ 1/12/2012 31/12/2012 896.258$ 869.297$ 1/01/2013 31/01/2013 896.258$ 1/02/2013 28/02/2013 896.258$ 1/03/2013 31/03/2013 918.127$ 1/04/2013 30/04/2013 936.052$ 1/05/2013 31/05/2013 897.050$ 1/06/2013 30/06/2013 936.052$ 1/07/2013 31/07/2013 936.052$ 1/08/2013 31/08/2013 936.052$ 1/09/2013 30/09/2013 904.850$ 1/10/2013 31/10/2013 892.383$ 1/11/2013 30/11/2013 954.786$ 1/12/2013 31/12/2013 970.699$ 917.417$ 1/01/2014 31/01/2014 965.413$ 1/02/2014 28/02/2014 980.470$ 1/03/2014 31/03/2014 1.013.152$ 1/04/2014 30/04/2014 947.788$ 1/05/2014 31/05/2014 1.013.152$ 1/06/2014 30/06/2014 947.788$ 1/07/2014 31/07/2014 1.000.733$ 1/08/2014 31/08/2014 -$ 1/09/2014 30/09/2014 980.470$ 1/10/2014 31/10/2014 980.470$ 1/11/2014 30/11/2014 980.470$ 1/12/2014 31/12/2014 1.013.152$ 872.107$ 1/01/2015 31/01/2015 1.032.176$ 1/02/2015 28/02/2015 1.018.806$ 1/03/2015 30/03/2015 1.018.806$ 1.023.263$ EXTREMOS LABORALES Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 32 cálculos correspondientes a fin de tener en cuenta lo recibido por bono de asistencia, se obtiene la suma de: $1.301.311. ii.

Vacaciones disfrutadas en tiempo Durante el 1° de julio de 2012 hasta el 30 de marzo de 2015, acumuló un total de 989 días de vacaciones disfrutada en tiempo. De esta manera, realizados los cálculos para reconocer la incidencia de este concepto con la suma recibida por el bono de asistencia, se tiene que el recurrente tiene derecho a que le sea reconocido un total de $1.714.910, como se muestra a continuación: Conviene señalar que, de los comprobantes de pago, se deduce que el trabajador no recibió ninguna suma por horas extras nocturnas, recargos nocturnos, trabajo dominical nocturno ni festivos, por lo que no hay lugar a efectuar ninguna operación sobre el particular.

Ahora bien, dado que en la demanda inicial se solicitó el pago de las diferencias de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, considerando el carácter salarial del DIAS SALARIO REAJUSTADO CON BONO DE ASISITENCIA + HORAS EXTRAS RELIQ. - VACACIONES 1/07/2012 31/12/2012 180 869.297 217.324$ 1/01/2013 31/12/2013 360 1.186.908 593.454$ 1/01/2014 31/12/2014 360 1.440.794 720.397$ 1/01/2015 30/03/2015 89 1.486.396 183.735$ 989 1.714.910$ EXTREMOS TEMPORALES Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 33 bono de asistencia para todos los efectos, hay lugar a reliquidar las cesantías, sus intereses, las primas de servicios y las vacaciones.

Teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción, la reliquidación debe estar ceñida a los siguientes términos: para los intereses a las cesantías y las primas de servicio, desde el 1° de julio de 2013; para las vacaciones, desde el 1° de julio de 2012; y las cesantías no prescribieron, por lo que se debe calcular su reliquidación durante toda la relación laboral, así como de sus intereses, tal cual se explica en los siguientes cuadros: Prima de servicios: Reliquidación auxilio de cesantías: Reliquidación intereses a las cesantías: DIAS SALARIO REAJUSTADO CON BONO DE ASISITENCIA + HORAS EXTRAS RELIQ.

PRIMA SERVICIOS 1/07/2013 31/12/2013 180 1.186.908$ 593.454$ 1/01/2014 31/12/2014 360 1.440.794$ 1.440.794$ 1/01/2015 30/03/2015 89 1.486.396$ 367.470$ 629 2.401.718$ EXTREMOS TEMPORALES DIAS SALARIO REAJUSTADO CON BONO DE ASISITENCIA + HORAS EXTRAS RELIQ. AUX. DE CESANTIAS 29/03/2012 31/12/2012 272 869.297$ 656.802$ 1/01/2013 31/12/2013 360 1.186.908$ 1.186.908$ 1/01/2014 31/12/2014 360 1.440.794$ 1.440.794$ 1/01/2015 30/03/2015 89 1.486.396$ 367.470$ 1.081 3.651.974$ EXTREMOS TEMPORALES Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 34 Así mismo, hay lugar a pagar las diferencias por aportes a seguridad social durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando lo realmente percibido por el empleado, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador no sujeto a prescripción (CSJ SL12869-2017).

De otro lado, frente a las indemnizaciones moratorias solicitadas por el recurrente, debe explicarse que, para esta Corporación, CBI S.A. tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe al entender la naturaleza no salarial de la bonificación por asistencia, toda vez que se limitó a seguir la política salarial de Reficar S.A.S. Así lo estableció la Corporación en sentencia CSJ SL1259-2023, donde, en un asunto de similares características, estableció: En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

DIAS AUX. DE CESANTIAS RELIQ. INT. S/ AUX. DE CESANTIAS 1/07/2013 31/12/2013 180 1.186.908$ 71.214$ 1/01/2014 31/12/2014 360 1.440.794$ 172.895$ 1/01/2015 30/03/2015 89 367.470$ 10.902$ 629 255.011$ EXTREMOS TEMPORALES Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 35 Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (subrayas fuera de texto).

Por lo expuesto, no se condenará al pago de la indemnización moratoria, pero se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta que se efectúe el pago. Por último, resta pronunciarse sobre la responsabilidad solidaria de Reficar S.A.S. y, en consecuencia, de las llamadas en garantía, frente a las condenas impuestas a CBI S.A. La Sala recuerda que este asunto ha sido objeto de varios pronunciamientos en procesos seguidos contra las mismas demandadas, en los que se ha aceptado que efectivamente Reficar S.A.S., en su condición de beneficiaria de la obra (ampliación de la refinería de Cartagena), es solidariamente responsable en el pago de acreencias laborales con CBI S.A., pues esa actividad no era extraña a las del giro normal de su negocio o empresa (CSJ SL607- 2023).

La actividad de «Aprendiz de tubería», desempeñada por el demandante, fue contratada para la ampliación de la refinería y, por tanto, no es ajena al giro ordinario de sus negocios, ya que la obra no solo pretendía satisfacer una necesidad propia, sino que era requerida para dar estricta Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 36 observancia a su propósito de explotación y resulta imprescindible para lograr la consecución del fin propio de la empresa, esto es, la refinación de hidrocarburos; de ahí que haga parte de la unidad técnica.

En lo que respecta a las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., emanadas de la póliza n.º 01 EX000898, expedida el 16 de julio de 2010 y cuya vigencia para el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales estuvo comprendida entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, extremos dentro de los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre Deudis Álvarez Herrera y CBI S.A., que dio lugar a las condenas impuestas, habrá de reiterarse en consonancia con lo que ha decidido esta Sala, que constituyen un riesgo asegurable.

Y como en aquella se otorgó en forma conjunta entre ambas entidades, le corresponde a cada una pagarle las sumas por las que finalmente se condena a Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza S.A. a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros S.A., por el 19.30%. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 8 de abril de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, y en su lugar se condenará a CBI S.A., y solidariamente a Reficar S.A.S., a las condenas señaladas, teniendo en cuenta la naturaleza salarial del bono de asistencia. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 37 Las demás excepciones propuestas por las llamadas en garantía, quedan implícitamente resueltas en la presente decisión. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de las demandadas y las llamadas en garantía. XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DEUDIS ÁLVAREZ HERRERA contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR y ECOPETROL S.A., al que fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida el 8 de abril de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena. Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 38 SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por DEUDIS ÁLVAREZ HERRERA por concepto de bono de asistencia tienen incidencia salarial para la liquidación de todos los derechos laborales.

En consecuencia, se CONDENA a CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL a pagarle al trabajador las diferencias adeudadas por los siguientes conceptos: • Horas extras diurnas y recargo dominical: $1.301.311. • Cesantías: $3.651.974. • Intereses a las cesantías: $255.011 • Vacaciones: $1.714.910. Los valores deberán sufragarse debidamente indexados.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones, salvo la de prescripción formulada por la demandada CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, a pagar a la entidad social a la cual se encuentre afiliado el demandante, la diferencia en el pago de aportes a seguridad social, resultante de la reliquidación del salario realmente devengado por el señor DEUDIS ÁLVAREZ HERERRA, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.

Radicación n.° 97094 SCLAJPT-10 V.00 39 QUINTO: CONDENAR solidariamente al pago de las condenas impuestas en esta providencia, a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S – REFICAR, quien conforme lo dicho en la parte motiva, podrá hacer efectivo el amparo del contenido en la póliza n.° 01 EX000898, expedida el 16 de julio de 2010, en contra de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS S.A., de acuerdo con el porcentaje de coaseguro correspondiente a cada una.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA En permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ