Radicado n.º 62095 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3064-2018 Radicación n.º 62095 Acta 18 Bogotá, D.C, trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2012, en el proceso que instauró en su contra PATRICIA ELENA ECHEVERRI CARDONA y en representación de sus hijos JUAN SEBASTIÁN y LAURA SOFÍA SERNA ECHEVERRI.
I.
ANTECEDENTES Los demandantes llamaron a juicio al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Horizonte S.A.), con el fin de que se reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente e hijos del causante Laureano Alberto Serna Marín, a partir del 26 de enero de 2007, fecha del fallecimiento de éste; y como consecuencia del reconocimiento de la prestación se condenara al pago retroactivo de las mesadas pensionales junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley y los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Los actores respaldaron sus peticiones señalando que el señor Laureano Alberto Serna Marín falleció el 26 de enero de 2007; que era su compañero permanente desde el 12 de julio de 1994 hasta la fecha del deceso, de manera ininterrumpida por 13 años « bajo el mismo techo, lecho y mesa »; y que de esta unión marital nacieron los menores Juan Sebastián y Laura Sofí Serna Echeverri.
Manifestaron que para el momento del fallecimiento del señor Serna Marín, éste se encontraba afiliado al fondo Horizonte S.A., en el cual cotizó un total de 139 semanas en los tres años anteriores al deceso; que en su calidad de compañera permanente y en representación de los menores, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en virtud de los artículos 46 y 47 de la Ley 797 de 2003.
Sin embargo, mediante oficio CB-07-2079 del 22 de mayo de 2007, la petición fue negada, aduciendo que el causante no había cumplido con el requisito de fidelidad establecido en la ley. En consecuencia, elevó solicitud para la devolución de aportes de la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido; la cual fue reconocida a través del oficio DAP-007-1518 del 6 de septiembre de 2007 por un valor de $4.216.970.
Indicó que el señor Serna Marín dejó causado el derecho para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes por cumplir con los requisitos de la ley, por lo que tal prestación debía ser reconocida por el fondo demandado. Al dar respuesta a la demanda, Horizonte S.A., se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del causante; la solicitud de pensión para el reconocimiento de la prestación y la solicitud de devolución de saldos.
Adujo que el señor Serna Marín cotizó en los tres años anteriores al fallecimiento 132.82 semanas; sin embargo, no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por no haber cumplido con el requisito de fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones comprendido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha del deceso.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 28 de octubre de 2011 resolvió:
PRIMERO. - DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de febrero de 2008, conforme a lo dicho en la parte motiva de este fallo. Igualmente DECLARAR PROBADA la excepción de “Compensación” en virtud de lo cual se autorizará a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., para que del retroactivo pensional, descuente la suma de $4.216.970, que pagó por concepto de devolución de saldos.
SEGUNDO. - DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones presentadas por la demanda. TERCERO.- CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a que RECONOZCA Y PAGUE, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este fallo, la pensión de sobrevivientes a favor de la señora PATRICIA ELENA ECHEBERRI (sic) CARDONA, en un cincuenta por ciento (50%), y a los menores JUAN SEBASTÍAN y LAURA SOFÍA SERNA ECHEVERRI, en un veinticinco por ciento (25%) para cada uno mientras perduren las causas que le dieron origen, causada por el fallecimiento del señor LAUREANO ALVERTO (sic) SERNA MARÍN, en la cuantía que corresponda, que en todo caso no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual y a partir del 11 de febrero 2008.
CUARTO. - ABSOLVER a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de las restantes pretensiones incoadas en su contra por la parte actora.
QUINTO. - CONDENAR en COSTAS a la demandada en un noventa y cinco por ciento (95%).
SEXTO. - PROCÉDASE por Secretaría a efectuar la correspondiente liquidación de costas a cargo de la parte demandada y a favor de la parte demandante. Para el efecto las agencias en derecho, tasadas en un 95%, las fija el Despacho en la suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($7.123.480), las que se determinan con apoyo en el artículo 6°, numeral 2.1.1 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en concordancia con el Art. 392 del C.P.C, modificado por el Art. 9 de la ley 1395 del 19 de julio de 2010.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 19 de julio de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, modificó la sentencia de primera instancia, así:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira (Risaralda), de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario de PATRICIA ELENA ECHEVERRY (sic) en nombre propio y en representación de sus hijos menores JUAN SEBASTIÁN SERNA ECHEVERRY (sic) y LAURA SOFÍA SERNA ECHEVERRY (sic) contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., en el sentido de precisar que la prescripción extintiva de las obligaciones allí establecida, no cobija a los menores demandantes.
SEGUNDO: ADICIONAR, la providencia recurrida, en el sentido de condenar a la demandada a reconocer intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a favor de los menores JUAN SEBASTIÁN SERNA ECHEVERRY (sic ) y LAURA SOFÍA SERNA ECHEVERRY (sic), a partir del 11 de febrero de 2008, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia apelada. Advirtió el ad quem que, dada la fecha del fallecimiento del causante, la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En ese orden, para el reconocimiento de la prestación, al occiso únicamente se le exigía que éste hubiera cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores al deceso «[ ] habida cuenta que recientemente la H. Corte Suprema de Justicia, viabilizó la inaplicación de las exigencias contempladas en el artículo 11 de la ley 797 de 2003, específicamente frente a la fidelidad al sistema ».
Además, sostuvo el Tribunal que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la de la Corte Constitucional en sus sentencias CC C-428-2009 y CC C-556-2009, establecieron que el requisito de fidelidad al Sistema «[…] constituye una medida regresiva en materia de seguridad social, toda vez, que disminuye la posibilidad de los afiliados de obtener la prestación ».
Al respecto, señaló: Esta Corporación acoge dichos postulados en refuerzo de la tesis aquí expuesta, y observa que el requisito de fidelidad exigido en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue sacado del ordenamiento jurídico, al declararlos inexequibles la Corte Constitucional, mediante sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009; y si bien es cierto que al momento del fallecimiento del señor LAUREANO ALBERTO SERNA, ocurrido el 26 de enero de 2007, estaba vigente el mencionado literal a), en la medida en que la Corte Constitucional no le trazó efectos retroactivos a su sentencia, siendo por ende sus efectos hacía el futuro, esta Sala considera que no se hace exigible para la consolidación del derecho aquí debatido, e inaplicar el literal a), por hallarlo en contradicción con la norma superior y siguiendo el criterio que sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, para apartar la norma del ordenamiento jurídico en la medida que resulta inconstitucional al violar el principio de progresividad, de los derechos de la seguridad social, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, en razón a que viene a ser una norma regresiva, que hacía más gravosa la configuración del derecho al afiliado, inaplicación amparada en la facultad que le otorga la Carta Política al juzgador, a través de su artículo 4º, según el cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley y otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, como en el caso bajo examen.
En cuanto a la prescripción indicó que, tal y como lo demostró la demandante en el recurso de apelación, ésta se suspende a favor de los menores, puesto que así lo ha determinado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia y como quiera que para la fecha de la formulación de la demanda los hijos del causante eran menores de edad, manifestó el juez colegiado que «[…] no podría decretarse en su contra la prescripción extintiva de derechos, por esta razón se modificará el fallo recurrido en cuanto declaró probada la prescripción indistintamente en contra de todos los demandantes, para excluir de dicha penalidad a los menores demandantes ».
Finalmente, el Tribunal estableció que en el caso controvertido había lugar al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1994, a saber: La parte demandante, resalta que para que se configure el derecho al pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solamente debe estarse frente al incumplimiento de la obligación de la entidad de reconocer la pensión que está a su cargo y que esta se da desde que el reclamante reunía los requisitos de edad, tiempo de servicio y demás exigencias legales en particular.
Considera la sala que le asiste razón a los demandantes, habida cuenta que como lo ha reiterado la jurisprudencia para el reconocimiento de los intereses moratorios establecido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, no es menester analizar el comportamiento de la obligada a reconocer la pensión solicitada y finalmente reconocida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y, en sede de instancia, se revoque parcialmente la proferida por el a quo en cuanto condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes «[…] para que, en su lugar, se revoque esa condena y, en consecuencia, se absuelva a mi representada respecto de ella y se confirme la absolución respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ».
Con tal propósito se formularon tres cargos, los cuales fueron replicados, y se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo por cuanto están dirigidos por la misma vía y persiguen un idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa por: […] interpretar erróneamente los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 45 de la Ley 720 de 1996, lo que lo llevó a infringir directamente el literal a) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible y a aplicar indebidamente el artículo 4 de la Constitución Política.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló la censura que, al dirigirse el cargo por la vía de derecho, no eran objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que el causante se hallaba afiliado a Horizonte S.A.; y (ii) que, al momento de su fallecimiento, no contaba con el requisito de fidelidad del 20% de las cotizaciones, entre la fecha en que alcanzó los 20 años de edad y el deceso.
Sostuvo que erró el Tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a los demandantes, en razón que el afiliado fallecido no cumplió con el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Explicó que la sentencia de la Corte Constitucional CC C-556-2009, la cual declaró inexequible el mencionado requisito, indicó que aquella no aplicaba al caso, puesto que el artículo 45 de la Ley 720 de 1996 dispuso que las sentencias de la Corte Constitucional tienen efecto « exclusivamente hacia el futuro ».
Al respecto manifestó la censura: Por ello en modo alguno puede servir de pretexto para rebelarse, como lo hizo el juez de segundo grado, contra el cabal sentido de un texto legal como el artículo 45 de la Ley 720 de 1996 que, tal como se ha visto, establece reglas generales de obligatorio cumplimiento en un asunto de tanta trascendencia social, como lo es el de la vigencia de las normas legales, y que protegen principios de elevada alcurnia, como la seguridad jurídica y la buena fe.
Precepto que, es suficientemente claro al señalar los efectos hacia el futuro de las sentencias que, en ejercicio del control de constitucionalidad, profiera la Corte Constitucional. Para sustentar su tesis, citó apartes de las sentencias CSJ SL, 3 de agosto de 2009, radicado 33744 y CC C-973-2004; e insistió en que para la fecha del fallecimiento del causante el requisito de fidelidad consagrado en el literal a) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, producía plenos efectos jurídicos, dado que su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 20 de agosto de 2009 con efectos hacía el futuro.
Finalmente, advirtió la censura que esta Sala ha establecido, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 2 de febrero de 2008, radicado 32765, que no es posible dejar de aplicar el requisito de la fidelidad en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con fundamento en el principio de progresividad. VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa: […] de infringir directamente los artículos 45 de la Ley 720 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, literal a) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado inexequible y 288 de la Ley 100 de 1993; y por la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Los argumentos esbozados en el primer cargo sirvieron de sustento a éste. VIII. RÉPLICAS CONJUNTAS Señaló el opositor que erró la censura al dirigir el cargo bajo la modalidad de infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, puesto que esa norma fue aplicada por el Tribunal «[…] al entender que la inconstitucionalidad gravitaba en la norma desde su nacimiento, y en esa medida, lo que hizo fue interpretar la ley estatutaria en cuanto al alcance de los fallos de Constitucionalidad, y no puede entenderse que al cargo suplique su inaplicación cuando en verdad si (sic) se aplicó ».
En cuanto al requisito de fidelidad al Sistema, indicó que debía seguirse lo establecido en las sentencias CSJ SL, 10 de julio de 2012, radicado 42423 y CC C-556-2009 las cuales determinaron que el requisito de fidelidad era una medida regresiva en materia de seguridad social y, por tanto, el único requisito exigible para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes eran las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al deceso del afiliado.
IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor cuando señala que erró el censor al dirigir el segundo cargo bajo la modalidad de infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en razón a que, a pesar de no mencionarlo textualmente, el Tribunal sí tuvo en cuenta el contenido de la norma al indicar: […] y si bien es cierto que al momento del fallecimiento del señor LAUREANO ALBERTO SERNA, ocurrido el 26 de enero de 2007, estaba vigente el mencionado literal a), en la medida en que la Corte Constitucional no le trazó efectos retroactivos a su sentencia, siendo por ende sus efectos hacía el futuro, esta Sala considera que no se hace exigible para la consolidación del derecho aquí debatido, e inaplicar el literal a) por hallarlo en contradicción con la norma superior […] Sin embargo, tal error es subsanable, en la medida en que, al estudiar conjuntamente el primer y segundo cargo, se entiende que el recurrente dirigió su acusación bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 720 de 1996, tal y como lo estipuló en el primero de ellos.
Superado lo anterior, el problema jurídico planteado a la Sala para su estudio, se centra en determinar, si es viable la inaplicación del requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando el derecho se causa con anterioridad a la expedición de la sentencia CC C-556-2009, por medio de la cual se estableció la inexequibilidad de tal requisito.
Dado que el ataque de la sentencia se dirigió por la vía directa, no admiten controversia los siguientes hechos: (i) que el causante, Laureano Alberto Serna Marín, falleció el 26 de enero de 2007; (ii) que al momento de su fallecimiento éste contaba con más de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años; (iii) que convivió con Patricia Elena Echeverri Cardona desde el 12 de julio de 1994 hasta el deceso del asegurado fallecido; y, (iii) que la pensión fue negada por el fondo de pensiones por no cumplirse el requisito de fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la muerte.
Esta Sala ha sostenido que, en principio, la norma aplicable para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes es la que impera en el momento del fallecimiento que, en este caso, sucedió el 26 de enero de 2007, es decir, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que contempló los requisitos para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes.
En lo pertinente, la norma señala: 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento (Subrayado de la Corte).
En ese orden de ideas, la señora Echeverry Cardona debía probar que su compañero permanente había cotizado, al menos 50 semanas en los últimos tres años y que tenía la fidelidad suficiente al Sistema en los términos del literal b) de la norma transcrita. El Tribunal encontró probadas las 50 semanas de cotización, tema que no es objeto del recurso.
La controversia se centra entonces, en determinar si el ad quem erró al no aplicar, como lo hizo, el literal b), del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Al respecto, en principio, le asiste razón a la censura en cuanto afirma que el literal de la norma citada, fue declarado contrario a la Carta Política, años después del fallecimiento del señor Serna, sin que la sentencia de inexequibilidad hubiera declarado que sus efectos fueran retroactivos y, por tanto, los jueces de la República, sometidos al imperio de la ley, tenían la obligación de darle efectos a la norma.
Tanto es así que, en casos similares al objeto de estudio, la Corte, en el pasado, exigió en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento por parte del causante del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al Sistema durante el lapso en que estuvo vigente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y hasta la emisión de la sentencia CC C–556-2009, que lo declaró parcialmente inexequible.
Sin embargo, en sentencia CSJ SL, 20 de junio de 2012, radicado 42540, la Corte modificó su criterio frente a los efectos que debía surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, cuando se estableciera un requisito que el juez constitucional encuentra contrario a preceptos superiores, por ser abiertamente regresivo.
Así las cosas, y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad de las prestaciones de la seguridad social, el juzgador, para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y los valores del Estado Social de Derecho consagrados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva, a pesar de estar en presencia de situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional (CSJ SL15483-2017).
Tal situación no implica que frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor, surta plenos efectos, de acuerdo con lo estimado por la Sala en sentencia SL11491-2016 en la que se dispuso: «[…] no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social».
Así mismo, en sentencia CSJ SL15483-2017 se reiteró la decisión SL11788-2017, en la que se decidió: Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto en la sentencia SL 35319-2012, en donde esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación, en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.
Al respecto se consideró que: […] el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.
Posteriormente manifestó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.
De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.
En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.
Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.
De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.
El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.
Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.
Por lo expuesto, en el caso objeto de estudio, el Tribunal no se equivocó en el entendido que le dio al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues no puede exigirse, para efectos de la pensión de sobrevivientes, el cumplimiento por parte del causante del requisito de fidelidad de cotizaciones al Sistema. En definitiva, la decisión del fallador de segundo grado está acorde con el criterio, que ha venido reiterándose en múltiples pronunciamientos por esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014;
CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1096-2017; CSJ SL607-2018; CSJ SL664-2018; y CSJ SL779-2018. Lo anterior es suficiente para negar prosperidad de los cargos. X. TERCER CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Luego de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia adujo la censura: De lo afirmado por ese fallador se infiere que para imponer la condena a los intereses moratorios le fue suficiente que la pensión deprecada se hubiera causado. La anterior interpretación de la norma que consagra los intereses moratorios efectuada por el juez de segundo grado no se corresponde con el genuino sentido del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque la imposición de los intereses moratorios no es imperativa e inexorable en todos los casos, ya que si bien, como regla general, no debe indagarse sobre la conducta del deudor, tal como se explicó en la sentencia de que echó mano el fallador, en situaciones excepcionales, como cuando existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, se presenta razón atendible y suficiente para que no se impongan los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que lo que aquí acontece.
En ese orden, indicó que como la entidad demandada se apoyó en la norma aplicable al caso, es decir, en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, su conducta «[…] no puede ser tenida como morosa, de modo que no es posible imponerle una medida que busca resarcir los perjuicios ocasionados por la tardanza en reconocer una obligación, como lo son los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ».
XI. RÉPLICA Adujo el opositor que no erró el Tribunal cuando determinó que los intereses moratorios procedían por no tener un carácter sancionatorio si no resarcitorio, explicó que así lo había establecido la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. XII. CONSIDERACIONES Para la censura el Tribunal erró en la interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y consecuentemente en la imposición de estos intereses.
Esta temática ya ha sido abordada por la Corte en múltiples sentencias, recientemente en la decisión CSJ SL1556-2018 se decidió: En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha estimado, que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se impone en razón de la argumentación que expuso la Corte para resolver el anterior problema jurídico, que desde luego coincide con lo expuesto por el Tribunal.
Luego, la actuación de la entidad demandada, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por parte de la parte demandante (CSJ SL5863-2014). En igual sentido la sentencia CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.
Posteriormente, en sentencia CSJ SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.
El anterior criterio se ha reiterado, entre otras, en providencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8552-2016 y CSJ SL4948-2017. Así las cosas, en el caso objeto de estudio resulta improcedente la condena por concepto de los intereses moratorios, y al advertirse la existencia del yerro jurídico atribuido al fallo de segunda instancia, el cargo prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del recurso. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven en instancia las mismas consideraciones expuestas en sede de casación. A continuación, se procede a resolver los recursos de apelación interpuesto por ambas partes. En cuanto al recurso de apelación presentado por la parte demandada, solicita revocar la sentencia en consideración a que «Es claro que la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional rige para los siniestros o contingencias que se presenten con posterioridad a la fecha de su expedición, vale decir, a partir del 20 de agosto de 2009, por lo cual no tiene efectos retroactivos».
Este aspecto ya se abordó en sede de casación y sirven para los efectos las mismas consideraciones. Por su parte, al recurso presentado por la demandante se centra en dos aspectos así: « […] se hace necesario que en segunda instancia se efectué (sic) nuevamente una revisión sobre la prescripción parcial que declaró el a quo frete (sic) a los menores y sobre la absolución por la pretensión de intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993», de esta forma, se estudiarán ambos aspectos a continuación. 1° Intereses moratorios En relación con los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como quedó explicado al resolver el recurso extraordinario, no procede esta condena puesto que la entidad demandada aplicó la normativa vigente para el momento en el que negó el derecho pensional.
Así lo ha señalado esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL690-2018 en la que se dijo: Aunque se ha considerado que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esta Corte ha morigerado esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan les es imposible predecir (CSJ SL3087-2014, CSJ SL11234-2015, CSJ SL8614-2017). 2° Prescripción El derecho a la seguridad social en pensiones, en sí mismo considerado, es imprescriptible (CN, art. 48).
Sólo están incursas en este fenómeno, las mesadas no reclamadas en el lapso de tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 4222-2017, dijo la Sala: […] la imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.
En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. En el caso concreto, se observa a folios 15 a 17 que, Patricia Elena Echeverri Cardona, presentó solicitud de reconocimiento de pensión, que le fue respondida por la accionada mediante comunicación de fecha 22 de mayo de 2007; y demanda ordinaria laboral, en nombre propio y en representación de sus dos menores hijos, el 11 de febrero de 2011.
En armonía con los artículos 2541 y 2530 del Código Civil, esta Corte tiene establecido que, frente a los menores de edad, por su condición de personas especialmente protegidas, no corre el término extintivo de la prescripción, es decir, que en su caso opera la suspensión mientras estén en imposibilidad de hacer valer sus derechos, esto es, hasta cuando alcancen la mayoría de edad, o su representante ejerza en su nombre el derecho de acción y en virtud del mismo presente la respectiva demanda.
En sentencia CSJ SL10641-2014, la Sala reiteró la decisión CSJ SL, 11 de diciembre de 1998, radicado 11349, en la que se adoctrinó: La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, pero como la ley laboral no regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por mayoría. La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo.
Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término. […] El anterior precedente a su vez fue reiterado en la providencia CSJ SL 30 de octubre de 2012 no. 39631, como sigue: Precisamente, y al acudir la Corte Suprema de Justicia a la normativa civil que consagra la figura de la suspensión de la prescripción, artículos 2541 y 2530, se evidencia que el Tribunal no advirtió la insoslayable circunstancia de que la acción fue promovida, entre otros, por los hijos menores de edad del señor […] y, por tanto, la prescripción no puede correr para ellos, mientras no se haya llegado a la mayoría de edad, porque tanto procesal como sustancialmente el eventual derecho discutido en el juicio no hace parte del haber patrimonial del representante legal de los incapaces, sino de sus representados.
Ilustra la cuestión en precedencia, la doctrina recibida por esta Sala en sentencia del 15 de febrero de 2011, radicación 34817: Sobre el tema de la suspensión de la prescripción que afecte derechos de los menores, esta Sala de tiempo atrás, por mayoría, definió que los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y de la S.S., no gobiernan lo referente a dicho punto, por lo que se debe acudir a las normas de aplicación supletoria, esto es, a los artículos 2541 y 2543 del C. C. Partiendo del anterior precedente, y descendiendo a la litis, se observa que la causación del derecho se generó con el fallecimiento de Laureano Alberto Serna Marín el 26 de enero de 2007; la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes se presentó el 14 de marzo de 2007 (folio 48) y fue respondida por la accionada el 22 de mayo de 2007; y la demanda laboral tiene fecha de radicación, el 11 de febrero de 2011 (folio 10); en este orden, se encuentran prescritas las mesadas pensionales generadas hasta el 11 de febrero de 2008; pero solo en lo que respecta al derecho de la compañera permanente, más no para sus hijos, Juan Sebastián y Laura Sofía Serna Echeverri, para quienes la prescripción se entiende suspendida, porque eran menores y contaban con 12 y 9 años de edad al momento de fallecer su padre (folios 29 y 30).
Así las cosas, el fondo de pensiones Horizonte S.A. deberá reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes, con su respectivo retroactivo, teniendo en cuenta para determinar la cuantía, el último salario de cotización, que fue de $1.060.800.oo, según el reporte de cotizaciones visible a folio 21. La pensión se distribuirá así: Dado que en el caso de los hijos no prescribieron las mesadas pensionales, a los menores Juan Sebastián y Laura Sofía Serna Echeverry se les pagará el 100% de la pensión distribuido en partes iguales, desde el 26 de enero 2007 hasta el 11 de febrero de 2008.
A partir de ahí, a cada uno de los hijos beneficiarios les corresponderá el 25% de la pensión mientras perduran las causas que dieron origen. A Patricia Elena Echeverry Cardona, le corresponderá el 50% de la prestación, a partir del 11 de febrero de 2008. Además, prospera la excepción de compensación propuesta por la demandada, y podrá descontarse del retroactivo pensional, el valor pagado como devolución de aportes equivalente a la suma de $4.216.970.oo.
Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PATRICIA ELENA ECHEVERRI CARDONA en nombre propio y de los menores JUAN SEBASTIÁN y LAURA SOFÍA SERNA ECHEVERRI contra el fondo de pensiones BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, RESUELVE revocar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, proferida el 12 de agosto de 2011, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de febrero de 2008, a favor de PATRICIA ECHEVERRI CARDONA, conforme a lo dicho en la parte motiva. En cuanto a los menores JUAN SEBASTIÁN y LAURA SOFÍA SERNA ECHEVERRI, no procede la excepción de prescripción.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de compensación en virtud de lo cual se autorizará, para que del retroactivo pensional, se descuente la suma de $4.216.970, que pagó por concepto de devolución de saldos.
TERCERO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada.
CUARTO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a que reconozca y pague, la pensión de sobrevivientes a favor de PATRICIA ELENA ECHEVERRI CARDONA, en un cincuenta por ciento (50%), desde el 11 de febrero de 2008. A los menores JUAN SEBASTIÁN Y LAURA SOFÍA SERNA ECHEVERRY se les pagará el 50% restante de la pensión distribuido en partes iguales, desde el 26 de enero 2007 hasta el 11 de febrero de 2008.
A partir de ahí, a cada uno de los hijos beneficiarios les corresponderá el 25% de la pensión mientras perduren las causas que dieron origen.
QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones propuestas. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00