CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 43819 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL306-2018 Radicación n.° 43819 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el demandante y la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S. A. en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró OSCAR RAMÍREZ SOLORZA contra la sociedad recurrente, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA. –GRANDICON-, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
I.
ANTECEDENTES Oscar Ramírez Solorza llamó a juicio a la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación, a Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. –Grandicon-, y al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare la existencia de dos contratos de trabajo con las sociedades demandadas, entre el 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978 y la otra desde el 13 de marzo de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983; como consecuencia de lo anterior, condenar a las accionadas a expedir el cálculo actuarial o bono pensional a favor del ISS, por el tiempo laborado y no cotizado; declarar que el ISS debe recibir la cuota parte pensional y proceder a reconocer su pensión de vejez; ordenar a las empleadoras a cancelar las mesadas pensionales causadas desde el 4 de febrero de 2004 hasta cuando el ISS asuma la prestación reclamada y a las costas y perjuicios morales únicamente a las mismas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación y para Grandicon, mediante dos contratos de trabajo, el primero entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978 suscrito en la ciudad de Cali, el segundo, desde el 13 de marzo de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983, firmado en la ciudad de Medellín; que realizó aportes como trabajador independiente por el periodo 15 de febrero de 1994 al 30 de enero de 2003 y nuevamente como empleado dependiente desde marzo de 2003 a diciembre de 2005; que laboró en total 21 años, 11 meses y 27 días; que el 31 de mayo de 2005 el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión por vejez; que el ISS mediante Resolución 6915 de 2005 negó la prestación por haber cotizado un total de 538 semanas de las cuales 469 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
El demandante contaba con más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994, por ello tiene derecho a pensionarse bajo el régimen de transición establecido en el Acuerdo 049 de 1990; que los empleadores están obligados a afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social para amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la cual no se cumplió por parte de las demandadas; que las empleadoras retenían una suma de dinero por concepto de aportes al ISS; que el derecho a percibir su pensión se causó a partir del 4 de febrero de 2004; por ultimo agregó que la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación mediante escritura 140 del 27 de enero de 2003 se fusionó con la sociedad ICA Construcción Urbana S. A., absorbiéndola.
Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que es cierto que el demandante laboró con ellos entre el 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978, pero que en el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1978 y el 6 de marzo de 1983 trabajó para el consorcio ICA-GRANDICON conformado por ICA de México y Grandicon Ltda.; señaló que en los municipios donde el actor prestó el servicio a Ingenieros Civiles Asociados S. A. y posteriormente a ICA-GRANDICON, esto es, Darién y Dagua, San Carlos y San Rafael, el ISS no llamó a afiliación obligatoria antes de la Ley 100 de 1993, siendo imposible su afiliación al sistema; y que los servicios a otros empleadores diferentes no le constan.
Advirtió que la cobertura de la seguridad social, era gradual, y en los municipios donde laboró el demandante aún no había llegado; negó que la empresa hubiera descontando dinero por aportes al ISS; y aceptó la fusión y absorción de la sociedad por ICA Construcción Urbana S. A. En su defensa, propuso la excepción previa de indebida integración del Litis consorcio y de fondo, prescripción, inexistencia de la obligación, pago y ausencia de derecho sustantivo.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó como único hecho cierto la expedición de la Resolución 6915 de 2005 y su contenido; a los demás declaró que solo le corresponde a la Ingenieros Civiles Asociados S. A. aceptarlos o negarlos. En su defensa, propuso las excepciones inexistencia de la obligación de reconocer la pensión, prescripción y buena fe.
La sociedad Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. –Grandicon-, fue notificada en la forma prevista en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, y contestó la demanda por medio de curador ad litem, el cual se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era cierta la relación laboral y la expedición de la Resolución 6915 de 2005 y su contenido; frente a los demás hechos dijo no constarle por cuanto su aceptación o negación solo correspondía a la Ingenieros Civiles Asociados S. A..
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, petición de lo no debido y de lo no obligado legalmente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito del Santuario Antioquia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de febrero de 2008 (f.° 148-160), resolvió:
PRIMERO: Se declara que entre la Sociedad “INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A.” EN LIQUIDACIÓN, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA “GRANDICON”, y el Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA, existieron dos contratos de trabajo comprendidos entre el 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978 y del 13 de marzo de 1978 al 6 de marzo de 1983 respectivamente.
SEGUNDO: Se abstiene este despacho de declarar, que la Sociedad “INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A.” EN LIQUIDACIÓN, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA “GRANDICON”, incumplieron con la obligación de realizar aportes para pensión al I.S.S. del Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA, por los motivos expuestos en las consideraciones y conclusiones de esta sentencia.
TERCERO: Por lo tanto, tampoco están obligadas las anteriores entidades demandadas, a expedir bono pensional o cálculo actuarial al I.S.S., ni a cancelar al Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA, mesadas pensionales de ninguna índole.
CUARTO: En consecuencia, el Instituto de Seguro Social no está obligado a recibir la cuota parte pensional, ni a reconocer pensión de vejez al Sr. OSCAR RAMÍREZ SOLORZA.
QUINTO: prospera la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión a cargos del I.S.S. y así mismo las excepciones de petición de lo no debido y petición de lo no obligado legalmente, esgrimidas por la señora curadora ad-litem, no así las demás, por lo expuesto en las conclusiones de esta sentencia.
SEXTO: Costas a cargo de la parte demandante vencida en juicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 16 de junio de 2009, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Oscar Ramírez Solorza, revocando los numerales segundo a sexto, y en su lugar: i) condenó a las sociedades Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. –Grandicon- a que trasladen, a satisfacción al ISS, entidad a la que se le impone la obligación de recibir, previo cálculo actuarial, las sumas correspondientes a los aportes que se dejaron de hacer a favor del demandante, la primera sociedad entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978, y las dos en forma solidaria entre el 13 de febrero de 1978 y el 6 de marzo de 1983; ii) declaró de oficio la prosperidad de la excepción de petición antes de tiempo y en su lugar desestimó temporalmente la pretensión de la pensión de vejez frente al ISS; iii) condenó a las compañías demandadas al pago de las costas de primera instancia, la primera en una proporción del 50% y las dos en forma solidaria el restante 50%; iv) absolvió al demandante de pagar las costas de primera instancia causadas a favor del ISS; y v) sin costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por acreditado: i) que el actor nació el 3 de febrero de 1944, para el 1 de abril de 1994 fecha en que entro en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 50 años cumplidos, es decir, era beneficiario del régimen de transición y en consecuencia se le aplica el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; ii ) que registraba 538 semanas cotizadas para pensión al ISS, 469 dentro de los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió 60 años de edad; iii) que laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. en liquidación, entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978; iv) igualmente trabajó para el Consorcio ICA- Grandicon integrado por la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. en liquidación y por Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. –Grandicon-, del 13 de febrero de 1978 al 6 de marzo de 1983; y v ) que prestó sus servicios en municipios del Darién y Dagua del Valle del Cauca, en San Carlos y San Rafael Antioquia y en el embalse de Chingaza en Cundinamarca.
El ad quem consideró como fundamento de su decisión, que para efectos de la afiliación de los trabajadores no se podía tener como criterio determinante el lugar donde se presta el servicio, pues la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A., tenía si domicilio principal en Bogotá, y un establecimiento de comercio con igual nombre en Cali para el año 1975; la compañía Grandicon tenía su domicilio en Bogotá; y el Consorcio ICA-GRANDICON encargado de los proyectos Jaguas y San Carlos tenia sede en Medellín. Indicó que en ese orden de ideas, el demandante afirmó haber laborado para Ingenieros Civiles desde el 23 de noviembre de 1971 hasta el 15 de enero de 1978, vinculado en Cali, como auxiliar técnico jefe control maquinaria, inicialmente para laborar en el proyecto Alta Anchicaya, y posteriormente en junio de 1974 fue trasladado a Bogotá al proyecto Chingaza.
Para Consorcio ICA-GRANDICON desde el 13 de febrero de 1978 a 6 de marzo de 1983, vinculación realizada en Medellín donde trabajo por un tiempo y luego fue trasladado a proyecto San Carlos. La anterior información fue confirmada con los testimonios de los compañeros de trabajo, entre ellos, Hernán Alberto Delgado David, José Aldemar Montoya y María del Roció Osorio Gómez.
Advirtió que, en ciudades como Bogotá, Cali y Medellín, donde las empleadoras tuvieron sus sedes administrativas, el ISS tenía cobertura y por tanto era obligatoria la afiliación de los trabajadores vinculados a ellas para adelantar los proyectos ya reseñados. Pues el aseguramiento para el riego de vejez en esas ciudades empezó el 1° de enero de 1967, de modo que para el periodo 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978 la sociedad Ingenieros Civiles Asociados, y entre el 13 de febrero de 1978 al 6 de marzo de 1983, el Consorcio ICA- GRANDICON conformado por Ingenieros Civiles Asociados S. A. y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda., tenía la obligación de afiliar al demandante al ISS, sin que les sirva de excusa el hecho de que en los frentes de trabajo no había cobertura, dado que en las capitales de departamento donde el actor fue vinculado si había. Manifestó que esta conclusión estaba inspirada en la condición más beneficiosa para el trabajador en la interpretación de las normas laborales, el derecho irrenunciable a la seguridad social y de las personas de la tercera edad.
Recalcó que esa Sala no podía pasar desapercibido el hecho de que las sociedades demandadas hacían a sus trabajadores entre ellos al demandante los descuentos para el Seguro Social. Agregó que en este caso era posible la acumulación de tiempos de servicios del demandante a las demandadas con las semanas cotizadas al ISS, con miras a completar el requisito del tiempo requerido para acceder a la prestación por vejez, conforme lo establece el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Concluyó que en ese sentido las sociedades empleadoras deben trasladar a satisfacción al ISS, entidad a la que se le impuso la obligación de recibir, previo cálculo actuarial, las sumas correspondientes a los aportes que dejaron de hacer para la prestación de pensión del demandante, entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978, y desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983.
Respecto de la pretensión sobre el reconocimiento de la pensión, dijo no ser procedente hasta tanto se paguen las sumas referidas, momento en el cual el ISS podrá determinar si el actor satisfacía los requisitos para acceder a ella, por lo que declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. en liquidación Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto condenó a Ingenieros Civiles Asociados S. A. y Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones S. A, a trasladar a satisfacción al ISS, los aportes dejados de hacer para la pensión de vejez, para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la del a quo y se provea sobre costas como en derecho corresponda.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 1, 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; artículos 46, 48 y 53 de la CN; artículos 1, 11, 13, 33, 36 y 115 de la Ley 100 de 1993; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 2 y 17 del Decreto Ley 1299 de 1994; artículos 1 a 5 de la Resolución 831 de 1996 expedida por el ISS; artículo 1 del decreto 1887 de 1994 y 2 del Decreto 1314 de 1994, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 259 del CST y artículo 7 del Decreto 433 de 1971.
Señala que se equivoca el Tribunal al concluir que « las demandadas tenían a su cargo la obligación de afiliar al demandante al ISS, sin que les sirviera de excusa el hecho de que en los frentes de trabajo la entidad no tenía cobertura, dado que sí la tenía en las capitales de departamento donde el demandante fue vinculado y las sociedades tenían sus sedes administrativas », afirmación que se traduce en aceptación tácita del ad quem en cuanto a que en los lugares en donde se dio por acreditada la prestación de servicio del actor, no existía cobertura del ISS.
Estima que el anterior razonamiento que fue medular del fallo acusado, es equivocado frente a las normas que han gobernado el régimen de los seguros sociales, conforme a la jurisprudencia emanada de la CSJ; argumenta que es suficientemente sabido que la asunción de los riesgos por parte del ISS no fue universal sino gradual y escalonada, en consecuencia, si un trabajador presto sus servicios en sitios del país donde no se dio tal cobertura, su empleador no solamente no tenía obligación de afiliarlo sino que era imposible efectuar las cotizaciones para el seguro de invalidez, vejez y muerte por no permitirlo los reglamentos ni la ley.
Explica que el hecho de que un trabajador se vincule a la empresa en un determinado municipio del país donde había cobertura del ISS, pero efectivamente prestaba sus servicios en otros municipios donde ello no ocurría, no implicaba la obligación del empleador de afiliar y cotizar a los riesgos de IVM, porque precisamente al no operar en esa región o lugar el ISS, el patrono no estaba comprometido a realizarlo y el ISS no está habilitado para recibirlas.
Expresa que para efectos de las obligaciones de afiliación y cotización en lugares no cubiertos por el ISS el criterio determinante según la jurisprudencia de esta corporación, sí es el lugar de prestación de servicios del trabajador y no el de su lugar de vinculación a la empleadora. Por lo anterior, es irrelevante el lugar de domicilio, sede principal o administrativas de la compañía, dado que para aportes empresariales y seguros de IVM por parte del ISS, era indispensable el llamamiento a inscripción de los trabajadores que prestan sus servicios en los respectivos municipios, con arreglo a los artículos: 7 del Decreto Ley 433 de 1971, 14 y 15 del Decreto 1650 de 1977, 63 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año, 27 y 42 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 46 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Recalca que el principio de la condición más beneficiosa citada por el Tribunal no operaba en este caso, pues existen normas claras e indiscutibles aplicables para la época de los hechos, además no explicó por qué aplica ese principio a este caso.
En todo caso el principio opera en pensiones de vejez en los eventos en que un trabajador se ha sometido a los requisitos fundamentales de la normatividad anterior y los ha cumplido cabalmente pero le falta la edad, la cual satisface al imperio de la nueva ley. En el presente caso no operó el llamamiento a inscripción y por tanto el demandante no ostento la condición de aseguramiento en las regiones donde prestó sus servicios a las empleadoras demandadas.
Indica que el artículo 48 de la CN si bien consagra que la seguridad social es un derecho irrenunciable, también lo es que para acceder a sus prestaciones es necesario cumplir los requisitos exigido en la ley, los cuales no se satisfacen es el caso que nos ocupa. Así mismo señalo que es equivoca el entendimiento que el ad quem impartió al artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque si bien este permite la acumulación de tiempos de servicios como trabajadores vinculados con aquellos que los empleadores por omisión no hubieren afiliado al trabajador, teniendo en cuenta los argumentos acerca de la no obligación jurídica de afiliación ni de cotizaciones en lugares de no cobertura del ISS, es decir, que no se configura omisión. Además, que este precepto inicio su vigencia en el mes de febrero del citado año, motivo por el cual no puede aplicarse en forma retroactiva a tiempo de servicios anteriores a su vigencia. Por lo demás, los artículos 1° a 5° de la Resolución 831 de 1966, precisamente corrobora que solo en determinados lugares del país operaba la cobertura por parte del ISS y por tanto mal podría estar obligados los empleadores a pagar cotizaciones respecto de trabajadores que prestaban sus servicios en regiones no amparados por dicha entidad.
Señala que las equivocaciones del Tribunal pugnan no solo contra las normas aplicables sino contra el sentido común, pues no pueden existir normas que establezcan la cobertura del ISS y ello quede sin efecto jurídico. Acota que sí únicamente en determinados municipios del país y solamente en esos lugares había obligación de cotización, preceptos que fueron ignorados por el colegiado, ya que es claro que, al existir esas normas para la época de los hechos, eran aplicables al caso litigado porque de lo contrario sería como dejar las disposiciones del legislador sin efectos, lo que equivale a desconocer el poder del Estado y las bases de un estado de derecho.
Citó una sentencia de fecha 2 de febrero de 2010, sin radicado o número de identificación, donde se resolvió sobre un caso de un trabajador que fue vinculado y prestó sus servicios en municipio donde no había llegado la cobertura del ISS. Concluye aduciendo que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y artículo 259 del CST, que establece que para que se cause el derecho a la pensión de vejez y que el ISS la pueda asumir es necesario el cumplimiento de los reglamentos dictados por el ISS; también infringió el artículo 7 del Decreto 433 de 1971 que trata sobre que las prestaciones del seguro social solo serán concedidas en forma gradual y escalonada, esto es sólo en los lugares donde el ISS haya asumido la cobertura.
Adicionalmente, dijo que el ad quem basa su sentencia en hipótesis no consagradas en la norma vigente para la época de los hechos, ni siquiera en los casos de omisión en el pago de las cotizaciones, pues para esa data dicha situación estaba penalizada, ya bien con la indemnización de perjuicios o con el pago de cotizaciones extemporáneas con sus respectivos interés, pero no con la obligación de emitir un cálculo actuarial ni de pagar sumas representativas del mismo, porque esa obligación surge como consecuencia de normas que entraron a regir muy posteriormente y que por tanto no son aplicables al presente litigio, y por tanto, confundió la regulación de los cálculos actuariales, de los bonos pensiones y de los títulos pensionales, con la falta de cobertura del ISS en los lugares de prestación de servicios.
RÉPLICA El opositor Oscar Ramírez Solorza señala que el recurso no está llamado a prosperar por errores de técnica, ya que el Tribunal no fundó su decisión en ninguna de las disposiciones citadas en el recurso de casación, todo lo contrario, lo hizo aplicando los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, disposiciones que consagran que el Estado debe velar por la seguridad social de todos los colombianos, por ser un servicio que se presta bajo su dirección, coordinación y control, permitiendo que incluso un empleador que omitió el pago de los aportes lo haga.
Indica que no le asiste razón al recurrente cuando ataca normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, desconociendo el artículo 16 del CST que consagra que las normas laborales son de orden público e inmediato cumplimiento, independientemente de la voluntad de las partes. Lo que significa que, si bien es cierto el ISS tuvo cobertura paulatina en el territorio, también lo es que el legislador previendo las consecuencias de la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social por parte de los empleadores, decidió establecer a través de la Ley 797 de 2003 que para conformar las semanas necesarias para que el trabajador acceda a la pensión de vejez puede acudir incluso a los tiempos no cotizados por su empleador sin importar las razones de su omisión. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A., desde el 23 de noviembre de 1971 hasta el 15 de enero de 1978, siendo vinculado en la ciudad de Cali, como auxiliar técnico jefe control maquinaria, inicialmente para laborar en el proyecto Alta Anchicaya, y posteriormente en junio de 1974 fue trasladado a Bogotá al proyecto Chingaza; y para el Consorcio ICA-GRANDICON desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983, con vinculación realizada en Medellín donde trabajó por un tiempo y luego fue trasladado al proyecto San Carlos.
Que el trabajador no fue afiliado al ISS, a pesar de que en ciudades como Bogotá, Cali y Medellín, donde las empleadoras tuvieron sus sedes administrativas, lugares donde fue vinculado el trabajador, el ISS tenía cobertura y por tanto era obligatoria la afiliación del actor por los lapsos que duró la relación laboral, pues el aseguramiento para el riesgo de vejez en esas ciudades empezó el 1 de enero de 1967, sin que les sirva de excusa el hecho de que en los frentes de trabajo no había cobertura, más aún cuando a él le realizaban descuentos para el Seguro Social.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó frente a las normas que han gobernado el régimen de los seguros sociales, ya que: i) la asunción de los riesgos de IVM por parte del ISS no fue universal sino gradual y escalonada; y ii) si un trabajador fue vinculado en una ciudad donde sí había cobertura del ISS, pero que prestó sus servicios en lugares donde no había, su empleador no tenía obligación de afiliarlo y el ISS no está habilitado para recibir cotizaciones.
Agregó que el criterio de la jurisprudencia de esta corporación frente a la obligación de afiliación y cotización en los lugares de no cobertura por el ISS ha sido, el sitio de prestación de servicios del trabajador y no el de vinculación, por lo que resulta irrelevante el domicilio, sede principal o administrativa de la empleadora, dado que para realizar los aportes empresariales y cubrir los seguros de IVM por parte del ISS, era indispensable el llamamiento a inscripción de los trabajadores que prestan sus servicios en los respectivos municipios, con arreglo a los artículos: 7 del Decreto Ley 433 de 1971, 14 y 15 del Decreto 1650 de 1977, 63 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 del mismo año, 27 y 42 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de igual anualidad, y 46 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que las demandadas tenían la obligación de realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978 y desde el 13 de febrero de 1978 a 6 de marzo de 1983, a favor del demandante por haber sido vinculado laboralmente en ciudades donde había cobertura del ISS, sin tener en cuenta que realmente había prestado sus servicios en municipios del país donde el ISS no había llamado a los empleadores a inscripción, y por tanto no había cobertura para los riesgos de IVM.
Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida, que para mayor claridad se plasman en el cuadro a continuación sobre el desempeño de la relación laboral del señor Oscar Ramírez con las demandadas: Periodo Relación laboral Ciudad de vinculación Lugar de prestación de servicio cobertura ISS Afiliación 23/11/1971 hasta 15/01/1978 Cali Ingenieros Civiles Asociados S. A. Proyecto Alto Anchicaya- Darién- Valle Cauca Si NO Dagua- Valle Cauca no Proyecto Chingaza – Cundinamarca –Bogotá Si 13/02/1978 hasta 6/03/1983 Medellín consorcio ICA-GRANDICON Medellín Si San Carlos- Antioquia No San Rafael- Antioquia No Sobre sí el empleador tiene la obligación de hacer los aportes a la seguridad social, con el fin de que sean sumados a efectos de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, los cuales por diferentes causas no se hicieron, como por ejemplo, la ausencia de aportes ante la falta de cobertura del I.S.S., o por omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas, esta Corporación fijó un criterio mayoritario de que el empleador omiso debe cubrirlos a través del pago de un cálculo actuarial, ello a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL 17300-2014, el cual fue reiterado recientemente en sentencias CSJ SL4072-2017 y CSJ SL9288-2017, así: […] desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el de 1 marzo de 1994.
No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En conclusión, conforme el criterio actual de esta Sala, independientemente de sí la afiliación al ISS no se realizó por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde se prestó los servicios, es obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el trabajador estuvo a su servicio.
En otro pronunciamiento de la Sala se precisó que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en « un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes » (CSJ SL14388-2015).
Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. y el Consorcio ICA-GRANDICON durante el cual no hubo afiliación, puede tenerse en cuenta como semanas sufragadas efectivamente al ISS, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que debe pagar el empleador omiso.
Igualmente, en sentencia CSJ SL051-2018 esta Corporación señaló: Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los régimen anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requirieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma de tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros) sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
En ese orden, es claro que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia está acorde con el criterio imperante de la Corte, y por ende este cargo no prospera. Por último, en la medida que en el presente caso no se acreditó cotizaciones a favor del demandante por ninguna de las empleadoras, la discusión sobre el lugar donde debió hacerse las cotizaciones es innecesaria.
RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE OSCAR RAMÍREZ SOLORZA Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, « revocando dicha providencia en su totalidad », para que, en sede de instancia, « se acceda a adicionar la sentencia proferida el 16 de junio de 2009 ».
Cancelar al demandante las mesadas pensionales causadas desde el 4 de febrero de 2004, con los intereses moratorios; que el ISS asuma la pensión de vejez del actor a partir de la consignación del título pensional por parte de las demandadas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fue objeto de oposición. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia materia del recurso extraordinario de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, por no aplicación de los artículos 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 en concordancia con los artículos 1, 2, 11, 31, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 4, 48, 53 y 93 de la Constitución Política y artículos 5 del Decreto 813 de 1994.
Expresa que la seguridad social tiene sustento tanto constitucional como legal, por ser inherente al ser humano. Arguye que la norma a aplicar en este caso es el Decreto 758 de 1990 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el actor contaba con más de 40 años al momento de entrar en vigencia de la referida Ley 100 de 1993 y porque se trataba de un trabajador del sector privado.
Así las cosas, los requisitos para acceder a la prestación son los señalados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, que exige i) 60 años de edad, y ii) 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 sufragadas en cualquier tiempo. Señala que de acuerdo al artículo 13 del Decreto 758 de 1990, la pensión de vejez se reconoce una vez realizada la desafiliación para poder entrar a disfrutarla.
Alega que el operador jurídico desconoció los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que establece que la seguridad social es un servicio público obligatorio e irrenunciable, preceptos plasmados en la Ley 100 de 1993, en especial el artículo 11 que determinó que el sistema general de pensiones se aplicará conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos.
RÉPLICA Manifiesta el opositor sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación, que el alcance de la impugnación tiene falencias de técnica, tales como: i) solicita se case y se revoque la de segundo grado; ii) manifiesta una vez casada se adicione la misma, lo que es impertinente; iii) guardó silencio sobre el fallo de primer grado, dejando incólume la misma; y iv ) pretende adicionalmente se condene a Ingenieros Civiles Asociados S.A., en liquidación y Grandicon a pagar además de las mesadas pensionales desde el 4 de febrero de 2004 e intereses moratorios, reclamación que constituye una petición nueva.
Indica que en el desarrollo del cargo, aunque denuncia la sentencia por violar directamente la ley sustancial por no aplicación de las normas reseñadas, sin embargo no acreditó el vicio especifico ni mucho menos la incidencia en la resolución del litigio, únicamente expone su particular interpretación de unos preceptos, sin atacar en realidad la sentencia impugnada.
Agrega que la petición sobre el pago de las mesadas pensionales mientras el ISS asume la prestación, es improcedente porque la naturaleza de los dineros del traslado está encaminada a que el ISS se subrogue en el reconocimiento de la prestación deprecada, ya que es esa entidad quien debe asumir directamente el pago de la pensión, tal como lo dispuso el legislador desde la expedición de la Ley 90 de 1946.
Acceder a ese petitum sería tanto como condenar dos veces a la demandada por el mismo hecho. Adicionalmente es improcedente la petición porque dada la vía escogida, el recurrente no discute los fundamentos fácticos del Tribunal, dentro de los cuales se encuentran, que laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A., entre 23 de noviembre de 1971 hasta el 15 de enero de 1978, y para el Consorcio ICA-GRANDICON desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983.
Siendo la pretensión del demandante que se pudieran acumular esos tiempos de servicios con las cotizaciones realizadas al ISS, lo cual es infundado. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia materia del recurso extraordinario de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, por infracción directa de los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990 en concordancia con los artículos 1, 2, 11, 31, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 5 del Decreto 813 de 1994 e inciso 2 del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997.
Indica que los quebrantos normativos denunciados se originaron en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- No tener en cuenta, debiendo hacerlo, que el censor tenía derecho a su pensión de vejez desde que cumplió 60 años de edad, pues es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.- No tener en cuenta, que el actor acredito dentro del trámite del proceso que nos ocupa que antes de cumplir 60 años había trabajado y cotizado más de 20 año al sector privado.
Tiempo equivalente a más de 1000 semanas. 3.- No tener en cuenta, debiendo hacer, que el ISS para reconocer la pensión del censor debe tener en cuenta hasta la última cotización realizada al sistema de seguridad social. Citó como pruebas dejadas de apreciar por el ad quem: a) el registro civil de nacimiento; b) la Resolución 6915 de 2005 expedido por el ISS; y c) las certificaciones sobre tempos de servicios de fecha 2 de junio de 1980 y 27 de junio de 1990 por las sociedades ICA S.A., y Consorcio ICA-GRANDICON.
En la demostración del cargo, señala que, el Tribunal se equivoca al no reconocer la totalidad de las pretensiones, ya que, el análisis de las pruebas relacionadas muestra que el actor si tenía derecho a la prestación reclamada, por ser beneficiario del régimen de transición y por ende se le aplicaba lo señalado en los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 60 años de edad y 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 sufragadas en cualquier tiempo.
Indica que el colegiado respaldó su conclusión en que las sociedades demandadas fueron condenadas a trasladar previo cálculo actuarial, las sumas correspondientes a los aportes que dejaron de hacer por concepto de aportes a pensión a nombre del actor, desconociendo que la seguridad social tiene por objeto velar para que una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión, este sea reconocida, sin embargo, el Tribunal inaplicó el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, que fijó las reglas para el reconocimiento pago de las pensiones que estaban a cargo de los empleadores y que posteriormente pasa a cargo del ISS.
RÉPLICA Expone que se equivoca en el concepto de violación, porque al haber escogido la vía indirecta, la única modalidad posible era la « aplicación indebida » sin embargo invoca la « infracción directa », lo cual es un desatino lógico y de técnica; los errores de hecho en realidad no lo son, pues plantea es una discrepancia jurídica; no atacó el sustento medular del fallo impugnado; el discurso de la censura, es un alegato de instancia apoyándose en una exposición acerca del contenido de las normas enlistadas en la proposición jurídica.
Además de los protuberantes defectos de técnica que conducen a desestimar el cargo, si se decide estudiarlo se debe tener en cuenta que ninguno de los asertos esenciales de la sentencia, fácticos y jurídicos fue confutado por la censura. Corresponde a la Corte resolver los cargos conjuntamente, aunque están dirigidos por diferentes vías, denuncian similares normas y persiguen un objetivo en común. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, no era procedente, hasta tanto esa entidad no tuviera a su disposición el cálculo actuarial sobre los periodos del 23 de noviembre de 1971 al 15 de enero de 1978, y desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983, momento a partir del cual se podrá determinar si el demandante satisface los requisitos para acceder a ella, por lo que declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo.
La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al no reconocer la totalidad de las pretensiones, entre ellas la pensión de vejez a cargo del ISS, y no aplicar el Decreto 758 de 1990 por ser el demandante beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el actor cumplió con los requisitos exigidos por esa norma, es decir, i) 60 años de edad, y ii) 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ó 1000 sufragadas en cualquier tiempo y en ese sentido tiene derecho al reconocimiento y pago de la misma.
Señaló que la prestación se debe reconocer una vez realizada la desafiliación para entrar a disfrutarla, pues la seguridad social es un servicio público, obligatorio e irrenunciable. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al declarar probada de oficio la excepción de « petición antes de tiempo », y como consecuencia de ello, negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme el Decreto 758 de 1990.
En el presente recurso de casación no es un modelo a seguir, ya que presenta algunas deficiencias como lo señala el opositor, al solicitar que se case el fallo de segunda instancia « revocando dicha providencia en su integridad » para que en sede de instancia se « acceda a adicionar la sentencia proferida el 16 de junio de 2009 », lo cual no es posible, ya que casar significa quebrar, desaparecer, anular del mundo jurídico, ya sea, total es decir íntegramente o parcialmente al impugnar solo una parte de la providencia, por lo que al desaparecer la decisión no es viable su revocatoria y mucho menos adicionarla, lo correcto era solicitar se case la sentencia dictada por el ad quem, y en sede de instancia se debe precisar si el fallo del a quo se debe confirmar, revocar o modificar, y en los dos últimos casos disponer como se debe reemplazar.
Así mismo se memora que, en la senda directa, el ad quem quebranta la ley sustancial mediante tres modalidades o submotivos, a saber: infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida. La doctrina y la jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichos conceptos de violación. La vía directa implica en consecuencia que el juzgador llegue a decisiones por dislates exclusivamente jurídicos; quedando por fuera de su razonamiento o discusión todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos.
Y en la senda indirecta se supone un error en la valoración de la prueba, ya sea, por error de hecho o de derecho, en la modalidad de aplicación indebida. Ahora, el censor en el cargo segundo esboza un quebranto de la norma por vía indirecta en la modalidad de « infracción directa », la cual, si bien es exclusiva de la senda directa, del desarrollo del cargo se interpreta que la modalidad que verdaderamente denunciada es la aplicación indebida, pues reseña unos errores de hecho y cita unas pruebas con las que pretende demostrar, que los yerros en los que incurrió el ad quem, fueron el resultado de su defectuosa valoración probatoria; lo que permite abordar el estudio de la acusación. Así las cosas, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes: i ) que el señor Oscar Ramírez Solorza nació el 3 de febrero de 1944; ii ) que al 1° de abril de 1994, contaba con 50 años de edad, y por ello es beneficiario del régimen de transición; iii ) que según Resolución 6915 de noviembre de 2005, cotizó 538 semanas al ISS; y iv) que laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A., entre 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978, y para el Consorcio ICA-GRANDICON desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983, periodos durante los cuales no fue afiliado a la seguridad social en pensiones.
Precisado lo anterior, la Sala se ocupará de la conclusión objeto de reproche al Tribunal quien coligió que « el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, no será procedente hasta tanto no tenga a su disposición las sumas atrás referidas, momento a partir del cual podrá determinar si el demandante satisface los requisitos para acceder a ella » y a reglón seguido agregó « en este sentido nos encontramos frente a una petición antes de tiempo ».
Frente a la excepción de petición antes de tiempo, que puede ser declarada de oficio, como en efecto lo hizo el Tribunal, y sobre la cual esta Corporación en sentencias CSJ SL, 3 may. 2001, rad. 15155, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL13680-2016, se señaló: “La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal.
Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado como tal. Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla.
Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. Si, como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.
Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente, por una razón de economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un reconocimiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.
No es cierto que con el surgimiento de la exigibilidad de la obligación durante el juicio se presente una modificación del derecho que el juez, en desarrollo de la facultad que le da el artículo 305 del CPC, deba declarar de oficio. La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual.
Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que, si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.
Además, es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial.”.
Si bien el ad quem manifiesta que el reconocimiento de la pensión de vejez no es procedente hasta tanto no tenga a su disposición el cálculo actuarial de los periodos comprendidos entre 23 de noviembre de 1971 y el 15 de enero de 1978, y desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983;para la Sala no es argumento suficiente que permita concluir que el actor no tenía consolidado el derecho reclamado cuando presentó esta acción judicial el 31 de marzo de 2006, ya que, según Resolución 6915 de noviembre de 2005 tenía cotizadas 538 semanas al ISS, mas tiempos de servicios aquí detallados y que se tomaran como semanas efectivamente cotizadas por razón del pago del cálculo actuarial, que equivalen a 576.71 semanas, suman 1.114,71 para noviembre de 2005, fecha para cual tenía 61 años de edad, de lo que se concluye que el señor Oscar Ramírez ya había causado el derecho pensional deprecado a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De lo anterior se concluye que el Tribunal incurrió en el error de hecho enrostrado por el censor, porque el actor, ya tenía causado el derecho a la prestación al momento de hacer uso de la acción judicial para reclamar el mismo, yerro que en el presente evento resulta ostensible, en la medida en que de no haberse incurrido en él, no se hubiere abstenido de pronunciarse sobre el derecho a la pensión de vejez del señor Ramírez.
En consecuencia, dicho error conllevó la violación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por todo lo anterior, el cargo prospera, y se casará la sentencia impugnada, sólo en cuanto declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo.
Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de las consideraciones hechas en casación, debe destacarse que, la norma que regula la pensión de vejez del demandante, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición, dado que, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 50 años de edad, pues nació el 3 de febrero de 1944.
Los requisitos que exige dicha norma son 60 años de edad y 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1.000 en cualquier tiempo, los cuales se verifican a continuación: i) nació el 3 de febrero de 1944, por lo tanto, cumplió los 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2004, de acuerdo al registro civil de nacimiento obrante a folio 13, y; ii) entre 23 de noviembre de 1971 hasta el 15 de enero de 1978, laboró para la sociedad Ingenieros Civiles Asociados S. A., y desde el 13 de febrero de 1978 hasta el 6 de marzo de 1983 trabajó para el Consorcio ICA-GRANDICON lo que equivale a 576.71 semanas, que para efectos del cálculo actuarial por falta de afiliación, se traduce en el restablecimiento de las semanas omitidas, por lo que se suman como aportes sufragados efectivamente al ISS, esto es, como si fueran cotizadas con pleno respeto de la integralidad del respectivo régimen; en consecuencia, éstas, más las válidamente reconocidas en la Resolución 6915 de noviembre de 2005 como cotizadas, esto es, 538 semanas al ISS, totalizan 1.114,71 semanas cotizadas para noviembre de 2005, por lo cual se concluye que cumple cabalmente con los requisitos que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por tanto tiene derecho a pensión pretendida.
Lo anterior es permitido, por cuanto la Corte ha interpretado lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en pro de validar los tiempos en los que no hubo afiliación, como tiempo efectivamente cotizado, generando para el empleador la obligación de pagar un cálculo actuarial, por dichos tiempos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, con el fin de que el trabajador no vea afectado su derecho al reconocimiento de su prestación. Así las cosas, el régimen anterior aplicable es el establecido en el Acuerdo 049 de 1990, como si la falta de afiliación nunca se hubiere generado, pues por efecto del pago del cálculo actuarial se restablecerán las semanas omitidas con el fin de que se sumen como efectivamente sufragadas al ISS.
En este sentido, como el actor reunía los requisitos para obtener la pensión de vejez, se condenará al ISS a reconocer y pagar dicha prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990 al señor Oscar Ramírez Solorza, a partir de la fecha de novedad de retiro del sistema de seguridad social o de la última cotización como independiente al mismo, en la cuantía que resulte conforme a la liquidación que efectúe la entidad de seguridad social al validar las semanas cotizadas a través del cálculo actuarial.
En relación con las excepciones, dado el resultado de la litis se declaran no probadas las propuestas por el demandado Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia, se revocarán los numerales cuarto y quinto parcialmente de la sentencia emitida el 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Civil del Circuito del Santuario Antioquia, para en su lugar condenar al ISS en los términos antes dichos.
Se mantienen las demás condenas. Las Costas en primera instancia estarán a cargo de las demandadas Ingenieros Civiles Asociados S. A. en liquidación y de Grancolombiana de Ingeniería y Construcciones Ltda. –Grandicon-, y en la alzada no se causaron. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de junio de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR RAMÍREZ SOLORZA contra INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. en liquidación, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA. –GRANDICON-, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sólo en cuanto declaró de oficio la excepción de petición antes de tiempo, no se casa en lo demás. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: Revocar parcialmente los numerales cuarto y quinto de la sentencia emitida el 28 de febrero de 2008 por el Juzgado Civil del Circuito del Santuario Antioquia, para en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales a recibir el valor del cálculo actuarial y reconocer y pagar la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 al señor Oscar Ramírez Solorza, a partir de la fecha de novedad de retiro del sistema de seguridad social o de la última cotización como independiente al mismo, en la cuantía que corresponda conforme a la liquidación validando las semanas de cotización y el respectivo pago del retroactivo.
SEGUNDO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por el demandado Instituto de Seguros Sociales.
TERCERO: Se mantienen las demás condenas. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 306 - 2018 Radicación n.° 43819 Acta 0 2 Bogotá, D. C., catorce ( 14 ) de febrero de dos mil dieci ocho (2018 ).
Decide la Sala los recurso s de casación interpuesto s por el demandante y la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S. A. en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró O SCAR RAMÍREZ SOLORZA contr a la sociedad recurrente, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA. – GRANDICON -, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL306-2018 Radicación n.° 43819 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el demandante y la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S. A. en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró OSCAR RAMÍREZ SOLORZA contra la sociedad recurrente, GRANCOLOMBIANA DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES LTDA. –GRANDICON-, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en