CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71619 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3058-2019 Radicación n.° 71619 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y por SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2014, adicionada el 18 de diciembre de 2014, en el proceso que en contra de las recurrentes y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES instauró MARÍA OFELIA MORENO ECHEVERRY.
I.
ANTECEDENTES María Ofelia Moreno Echeverry promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara: la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad realizada a Protección S.A.; la nulidad de la elección de la modalidad de renta vitalicia por ella escogida para el pago de su pensión de vejez y, que le asiste derecho a retornar al ISS sin solución de continuidad, bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que la cobijaba.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó: se condenara a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al pago de la indemnización de perjuicios y, al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a reconocer y pagarle la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las mesadas adeudadas, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación y, las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 6 de octubre de 1952 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2007, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición; que se afilió al ISS, entidad en la que cotizó del 24 de agosto de 1972 al 5 de agosto de 1996, calenda en la cual se trasladó al régimen de ahorro individual a la sociedad administradora de pensiones Protección S.A., en la cual efectuó cotizaciones hasta mayo de 2008, momento para el cual reunió el capital pensional necesario para obtener la prestación de vejez, para la que optando por la modalidad de renta vitalicia diferida con la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A..
Indicó que « en medio del caos y de la confusión generada por la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 », un asesor de la AFP Protección S.A., la abordó y sin explicarle su verdadera situación pensional y sin hacerle énfasis en que era beneficiaria del régimen de transición, además de no darle claridad de las ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales, la indujo en una falsa creencia y vició su consentimiento « en el sentido de que si se le hubiere informado la realidad de la situación en la cual se encontraba y en la cual iba a quedar, esta nunca hubiera celebrado el contrato y consecuencialmente no hubiera aceptado el traslado de régimen ».
Agregó que en toda su vida laboral efectúo cotizaciones por más de 1.300 semanas, de las cuales más de 750 se realizaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que no perdió su condición de beneficiaria del régimen de transición, lo que la llevó, el 26 de agosto de 2011 a presentar reclamación administrativa ante el ISS, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere obtenido respuesta.
El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a la prosperidad de los pedimentos de la demanda. No aceptó ninguno de los hechos y propuso las excepciones de mérito de: prescripción especial, compensación y, falta de legitimación en la causa por activa así como las que denominó, inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez, ausencia de causa para demandar por falta de requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas y, la innominada (f.° 64-71 cuaderno principal).
Seguros de Vida Suramericana S.A. al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó: la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación a la AFP Protección y, la suscripción de un contrato de renta temporal cierta con vitalicia diferida. Propuso excepciones de pago, compensación y prescripción y, las que llamó, cumplimiento, falta de causa para pedir respecto de Seguros de Vida Suramericana S.A., buena fe exenta de culpa, « Ausencia de litisconsorcio y de comunidad de suerte », saneamiento por el transcurso del tiempo, saneamiento por tácita ratificación, improcedencia en general de la condena en intereses moratorios y en particular respecto de Seguros de Vida Suramericana S.A. y, enriquecimiento sin causa (f.° 76-85 cuaderno principal).
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opuso a todos los pedimentos del libelo genitor. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora del juicio, su afiliación y aportes realizados a esa entidad. Excepcionó prescripción y, las que denominó ausencia de requisitos y buena fe (f.° 113-120 cuaderno principal). II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, en fallo de 31 de agosto de 2012 (f.° 196-207 cuaderno principal), resolvió declarar probadas las excepciones de ausencia de requisitos invocada por la AFP Protección S.A. y la de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez propuesta por el Instituto de Seguros Sociales, absolvió a las demandadas de las pretensiones y, condenó en costas a la promotora del juicio.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para resolver el recurso de apelación de la demandante, emitió fallo el 18 de septiembre de 2014 (f.° 214-255 cuaderno principal), en el que decidió:
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Dieciséis Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 31 de agosto de 2012, para en su lugar, DECLARAR LA NULIDAD del traslado del Régimen de Prima Media por Prestación Definida, al de Ahorro Individual por Solidaridad de MARÍA OFELIA MORENO ECHEVERRY al Fondo de Pensiones y Cesantía (sic) Protección S.A.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ordena al Fondo de Pensiones y Cesantía (sic) Protección S.A., devolver el bono pensional que de manera íntegra recibió, y las cotizaciones que se efectuaron entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes.
TERCERO: ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la pensión de vejez, una vez se cumplan los trámites correspondientes.
CUARTO: NEGAR la indemnización por perjuicios, intereses moratorios e indexación, de acuerdo a las consideraciones señaladas en este proveído.
QUINTO: Costas en ambas instancias a cargo de la Administradora de Pensiones y Cesantía Protección S.A., en ésta se fija como agencias en derecho la suma de $616.000,oo. Posteriormente, por solicitud elevada por Seguros de Vida Suramericana S.A. y la demandante, el 18 de diciembre de 2014, el Tribunal adicionó la sentencia, así:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de segunda instancia dictada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), en el sentido de: i) ORDENAR que del monto que constituye el bono pensional se reste el valor que por concepto de renta mensual vitalicia diferida ha recibido y viene recibiendo la señora María Ofelia Moreno Echeverry. ii) ORDENAR que Seguros de Vida Suramericana S.A. devuelva la denominada «reserva de capital» como quiera que también hace parte del capital consolidado que se materializará al hacer efectivo la devolución del bono pensional al Instituto de Seguros Sociales. iii) En consecuencia de lo anterior, se DISPONE que una vez se cumpla con el trámite administrativo, de manera concomitante cesa la obligación de dicha entidad de continuar con los pagos que ha efectuado, quedando relevada de responsabilidad frente a la accionante. iv) ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia en mención, en el sentido de ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la pensión de vejez, de acuerdo con lo establecido en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Secretaría de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín para que continúe el trámite respectivo. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal abordó el estudio del tema relacionado con la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual que realizara la demandante y luego de hacer alusión a la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, adelantó el estudio del acervo probatorio arrimado a los autos, a partir del cual estableció que la administradora enjuiciada no suministró ni puso en conocimiento de la demandante las desventajas del cambio de régimen pues « Sólo aludió a información conveniente para efectos de hacer llamativa la propuesta, dejando de lado el universo de situaciones que frente a la expectativa pensional de María Ofelia Moreno podían en un futuro presentarse ».
Hizo alusión al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, respecto del cual indicó, que: […] si bien se restringe el traslado de régimen a los que tienen la calidad de pensionados, lo cierto es que frente a situaciones pensionales como la que acá se elucida, no puede el juzgador dejar de lado derechos irrenunciables que ostentan el rango de fundamentales, que por ser bienes constitucionalmente protegidos, por ello debe darle preponderancia a tal calidad para efectos de que ninguna situación anormal los afecte.
Así, declaró la nulidad del traslado de régimen de la actora, con las siguientes consecuencias: i) Al haberse obtenido el traslado de la demandante bajo los supuestos descritos en precedencia, no es posible que se produzca ningún efecto por ser el resultado de un acto indebido, y en esa medida solo puede estarse a lo que establece la ley, y en razón a tal afirmación no es posible que se continúen originando derechos u obligaciones entre Moreno Echeverry y el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. por las mesadas pensionales o gastos de administración a partir del acto de notificación de la presente decisión. ii) En atención a que el traslado de régimen se solicitó a la administradora de pensiones Protección el 1º de julio de 1996 (fl. 123), y que se emitió el correspondiente bono pensional para sufragar la pensión, el que posteriormente se negoció ante la Comisionista de Bolsa Interbolsa, como lo indican las documentales que se encuentran a folios 125-126, y 136; que se reconoció pensión de vejez anticipada a partir de octubre de 2008, en suma de $578.599,oo, se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. devuelva el bono pensional que de manera íntegra recibió, y las cotizaciones que se efectuaron entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes.
En ese orden de ideas, lo que sigue es ordenar al Instituto de Seguros Sociales que reconozca la pensión de vejez a la demandante, no de manera retroactiva, como se pretendió en la demanda, sino a partir del momento en que se profiera esta sentencia. No se condena a Protección al pago de la indemnización que por perjuicios se solicita, al no quedar demostrados dentro del proceso.
Se niega la condena por intereses moratorios e indexación al ISS, como quiera que el retardo en el pago de la pensión no se origina en una actuación propia de dicha entidad y no se ha incumplido con el pago de la mesada pensional por parte de Protección, que genere el menoscabo del valor adquisitivo de la misma. Posteriormente, por solicitud elevada por Seguros de Vida Suramericana S.A. y la demandante, el Colegiado de Instancia adicionó la sentencia, teniendo en cuenta que la actora del juicio escogió la modalidad pensional de renta vitalicia, la que le venía siendo cancelada por la Aseguradora, En ese orden y como consecuencia lógica, al efectuarse el trámite de devolución del bono pensional al Instituto de Seguros Sociales en razón a la nulidad decretada, deben restarse del citado bono las sumas recibidas por la actora a través de la aseguradora, pues no hacerlo conllevaría a un enriquecimiento sin causa, como también deberá ordenarse devolver por parte de Seguros de Vida Suramericana S.A., la denominada «reserva de capital» por conformar el capital con el cual se encuentra respaldada el pago de las mesadas a futuro a los asegurados en el RAIS, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, dable es concluir que la aseguradora una vez cumpla con lo anterior, cesa la obligación de los pagos que ha efectuado y queda relevada de responsabilidad frente a la accionante, pues al ser el Instituto de Seguros Sociales administrador del régimen de prima media quien se encargará del pago pensional, nugatoria es la presencia de la aseguradora en mención. Ahora bien, no hay lugar a restituciones mutuas por cuanto los dineros que han sido cancelados a la actora provienen del capital de la cuenta trasladado de la administradora a la aseguradora –previa celebración del contrato de renta vitalicia y negociación en la bolsa de valores-, y no se trata de dineros que hagan parte del patrimonio de la aseguradora, es decir que no hay afectación patrimonial.
Lo que cabría será que la administradora de pensiones responda por los gastos de administración en que hubiere podido incurrir la aseguradora, asunto que compete a tales entes y que no hace parte de la litis. Así mismo precisó, que teniendo en cuenta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez debe ser reconocida por el ISS de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y liquidada de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debiendo establecer la entidad, cuál de las dos liquidaciones que allí se proponen le resulta más favorable a la demandante (10 años anteriores al reconocimiento del derecho o, toda la vida laboral), a la que se le aplicará una tasa de reemplazo del 90%.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, […] en cuanto le ordenó a Protección S.A. «devolver el bono pensional que de manera íntegra recibió, y las cotizaciones que se efectuaron entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes».
Luego, se pide que revoque la sentencia del juez a quo y en sede de instancia absuelva plenamente a Protección S.A. de tener que entregar el mencionado bono pensional y los aportes recibidos en el lapso comprendido entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y a continuación se estudian.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, de infringir directamente (sic) los artículos 80 de la Ley 100 de 1993; 1º mod. 135 del Decreto 2282 de 1989; 174 del CPC; 145, 60 y 61 del CPTSS; 29 y 230 de la CN y, « se aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ». Indica que: El error de hecho en que incurrió el Tribunal consistió en no dar por demostrado, estándolo, que en el expediente obran pruebas suficientes de que Protección S.A. entregó a Seguros de Vida Suramericana de S.A. (sic) la totalidad del saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la señora Moreno Echeverry, incluido, por supuesto, lo correspondiente al bono pensional y, por tanto, no tener como cierto, siéndolo, que a Protección S.A. le resulta absolutamente imposible cumplir con la condena proferida, esto es, «devolver el bono pensional que de manera íntegra recibió, y las cotizaciones que se efectuaron entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes», dado que eso es algo que ya hizo incluso desde mucho antes de que se diera inicio al proceso que ahora nos ocupa.
Como pruebas mal apreciadas enlista la carta dirigida por Protección S.A. a la demandante María Ofelia Moreno Echeverry, el 3 de septiembre de 2008 (f.° 125-126 cuaderno principal), « CARTA DE SELECCIÓN DE NEGOCIACIÓN » (f.° 136 cuaderno principal), « CARTA PODER PARA LA NEGOCIACIÓN DEL BONO PENSIONAL » (f.° 137 cuaderno principal) y, « CARTA DE ELECCIÓN DE MODALIDAD » (f.° 139 cuaderno principal).
Como dejadas de apreciar denuncia los siguientes documentos « PAGO RENTAS VITALICIAS ASEGURADORA » (f.° 88-89 cuaderno principal) y, « RECIBO DE PRIMA Y PÓLIZA DE SEGURO DE RENTA TEMPORAL CIERTA CON RENTA VITALICIA (PENSIONES LEY 100) » (f.° 101 cuaderno principal). Como sustento de la acusación señala que de las pruebas denunciadas se concluye, « sin asomo de duda », que para que la demandante pudiera recibir una pensión de renta vitalicia a través de Seguros de Vida Suramericana S.A., Protección S.A., liquidó el bono pensional y le hizo entrega a la aseguradora del dinero recibido por ese concepto, más los aportes acumulados en la cuenta individual de la accionante. « Y como consecuencia directa de esa circunstancia, es irrefragable que desde el momento en que Protección S.A. trasladó esos recursos a la aseguradora evidentemente dejó de tenerlos en su poder y, por consiguiente, condenarla a devolverlos al ISS resulta ser algo imposible de cumplir », lo que, en su sentir, confirma la comisión del yerro fáctico endilgado al Tribunal.
VII. RÉPLICA Seguros de Vida Suramericana S.A. indica que el cargo no cumple con los requisitos de técnica para su prosperidad, habida cuenta que no explica la razón por las cuales las pruebas documentales denunciadas fueron mal apreciadas, ni tampoco cuál era la apreciación correcta que de dichos documentos debía hacer el Tribunal. Sin embargo, precisa que, a pesar de aquellos dislates, el ad quem no desconoció la modalidad a través de la cual se paga la mesada pensional a la demandante, tampoco el origen o conformación de esos recursos y menos aún, que es la aseguradora la pagadora de dichas mesadas, por lo que ningún yerro puede endilgársele.
Agrega que: […] lo que entendió en Tribunal (sic) y en ello no hay dislate alguno, es que es la AFP Protección S.A. la que, como administrador, debe devolver al ISS el capital del bono recibido al momento del traslado de régimen y los demás aportes efectuados por la demandante al RAIS y es ella (Protección S.A.), y no otra, la que como propiciador del vicio del consentimiento debe cargar con los efectos de la anulación sin obviar que la aseguradora Seguros de Vida Suramericana S.A. asumió el pago de las mesadas, a cambio de parte de dichos recursos (la reserva de capital), que deben ser devueltos a la AFP para que esta los complete hasta que concurra la suma –actualizada- que recibió en su momento como consecuencia del traslado de la demandante proveniente del Régimen de Prima Media administrado por el ISS y las cotizaciones que recaudó Protección S.A. mientras la actora estuvo afiliada al RAIS.
La demandante, María Ofelia Moreno Echeverri, en su escrito de réplica, indica que no existe error alguno del Juez Colegiado de Segunda Instancia cuando ordena devolver a Protección el valor del bono pensional, […] cuando es claro, que ante la declaratoria de nulidad del contrato de renta vitalicia, la gestión de SURAMERICANA es devolver lo recibido por parte de PROTECCIÓN S.A. incluyendo el citado bono pensional, restándole lo habilitado por la sentencia complementaria, reitero, las mesadas pagadas, y en su orden PROTECCION S.A. recibiendo dicha reserva (que incluye el bono) será quien deberá reajustar el valor de la reserva de capital disminuida por lo descontado para poder entregársela a COLPENSIONES.
Finalmente, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, presenta oposición de manera conjunta para los dos cargos en la que manifiesta que la equivocación al seleccionar un régimen pensional, por no tener claridad cuál de los dos le resultaba más conveniente, « por tratarse de un error de derecho, relativo a los «derechos objeto del negocio jurídico», no vicia el consentimiento », lo que descarta que en este asunto se esté en presencia de un yerro de esa naturaleza que permita la declaratoria de nulidad del traslado de régimen.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del ad quem de vulnerar la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa, de los artículos 80 de la Ley 100 de 1993; 1º mod. 135 del Decreto 2282 de 1989; 174 del CPC; 145, 60 y 61 del CPTSS; 29 y 230 de la CN y, «por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Advierte que dada la vía seleccionada se aceptan sin discusión alguna, las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, « en particular que la señora Moreno Echeverry escogió que su pensión de vejez le fuera cancelada bajo la modalidad de renta vitalicia ».
Luego de transcribir el artículo 80 de la Ley 100 de 1993 así como la parte resolutiva de la sentencia complementaria, indicó que de ellas se concluye que la aseguradora tenía en su poder el valor correspondiente al bono pensional y a la reserva de capital a las que se refirió el juzgador, recursos que recibió de Protección S.A., « quien obviamente se los entregó dando acatamiento a lo contemplado por el artículo 80 de la Ley 100 de 1993 », Y como corolario, es innegable que si tales dineros fueron trasladados a Seguros de Vida Suramericana S.A. condenar a Protección S.A. a «devolver el bono pensional que de manera íntegra recibió, y las cotizaciones que se efectuaron entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes» resulta ser algo imposible de cumplir, en la media en que lo que existía en la cuenta de ahorro individual de la señora Moreno ya salió de sus manos y es lo que, por demás, transferirá la aseguradora al ISS obedeciendo a la orden dada por el mismo Tribunal en la providencia acusada.
IX. RÉPLICA Seguros de Vida Suramericana S.A. refiere que el Tribunal estableció condenas diferentes para las demandadas, […] mientras ordenó al pagador Seguros de Vida Suramericana S.A. devolver a Protección S.A. la reserva de capital (sentencia complementaria, resolutivo primero) descontando las mesadas ya pagadas, a Protección S.A. le corresponde recibir esta suma, aportar hasta la concurrencia de su valor (actualizado) con lo que en su momento recibió por concepto de bono pensional y de cotizaciones y trasladarlo al ISS.
Así, considera la entidad opositora que en manera alguna existe imposibilidad de dar cumplimiento al fallo de segunda instancia por parte de Protección S.A., quien una vez la compañía aseguradora le reintegre el valor de la reserva de capital, en cumplimiento de lo ordenado por el ad quem, « deberá completar –actualizado- lo recibido el cinco (5) de agosto de 1996 (calenda del traslado de régimen de la demandante) y las cotizaciones que esta le efectuó hasta pensionarse, como consecuencia del indebido y viciado traslado de régimen en que Protección S.A. Y NADIE MÁS, hizo incurrir a María Ofelia Moreno ».
X. CONSIDERACIONES Aunque los cargos se orientan por vías de ataque diferentes –directa e indirecta- por denunciar similar elenco normativo y pretender el mismo fin, se estudiaran por la Sala de manera conjunta. Se duele Protección S.A. de lo que, para esa entidad, es una imposibilidad de cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal, en cuanto a su obligación de devolver el bono pensional que recibió de manera íntegra, así como las cotizaciones que efectuara la demandante a dicha entidad entre el 1 de julio de 1996 y el mes de septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes, en tanto la totalidad del saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la señora Moreno Echeverry, incluido lo correspondiente al bono pensional, fue entregado a la compañía aseguradora con la cual la afiliada contrató el pago de su pensión bajo la modalidad de renta vitalicia, por lo que, en su sentir, « es irrefragable que desde el momento en que Protección S.A. trasladó esos recursos a la aseguradora evidentemente dejó de tenerlos en su poder y, por consiguiente, condenarla a devolverlos al ISS resulta ser algo imposible de cumplir ».
Ordenó el Tribunal en la sentencia recurrida, luego de declarar la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al de Ahorro Individual con Solidaridad de María Ofelia Moreno Echeverry, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. « devolver el bono pensional que de manera íntegra recibió, y las cotizaciones que se efectuaron entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes » y, a su vez, en sentencia complementaria a esta, ordenó a Seguros de Vida Suramericana S.A. que « del monto que constituye el bono pensional se reste el valor que por concepto de renta mensual vitalicia diferida ha recibido y viene recibiendo la señora María Ofelia Moreno Echeverry », así como que « devuelva la denominada «reserva de capital» como quiera que también hace parte del capital consolidado que se materializará al hacer efectivo la devolución del bono pensional al Instituto de Seguros Sociales ».
De la mencionada orden, emerge, como lo indicaron la entidad aseguradora y la demandante en sus escritos de réplica, que no existe ningún yerro que achacarle al juez de segunda instancia, así como tampoco ninguna imposibilidad para que Protección S.A. cumpla con lo decidido por dicha autoridad judicial, pues en manera alguna se desconoció la modalidad escogida por la demandante para el pago de su pensión de vejez, por el contrario, a partir de ella, es que se dispuso que la compañía aseguradora, a quien le había sido trasladado el capital por parte de la AFP Protección S.A., le hiciera devolución del mismo, descontando o restando « el valor que por concepto de renta mensual vitalicia diferida ha recibido y viene recibiendo la señora María Ofelia Moreno Echeverry », así como le hiciera, devolución de la « reserva de capital », para que Protección S.A., administradora del régimen de ahorro individual respecto de quien recayó la declaratoria de nulidad ordenada por el Tribunal, devuelva al ISS hoy Colpensiones « el bono pensional que de manera íntegra recibió, y las cotizaciones que se efectuaron entre el 1º de julio de 1996 y septiembre de 2008, con los intereses de mora correspondientes ».
Y es precisamente Protección S.A. quien se encuentra obligada a hacer el traslado del capital pensional en la forma indicada por el Tribunal a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por ser ella, como lo indicó el ad quem, quien « no brindó a la demandante la información de manera completa, a más de que fue incierta y engañosa para efectos de realizar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual ».
Finalmente, en cuanto a la devolución de manera íntegra de las sumas que constituyen el capital pensional de la demandante, obligación que, como ya se indicara, deberá cumplir la AFPC Protección S.A., de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal, la misma se aviene a lo indicado por esta Corte en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 reiterada en CSJ SL4989-2018, en la que señaló: Conforme a lo establecido en sede de casación, fuerza concluir entonces, que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no hubiera ocurrido, lo cual trae como consecuencia, que la actora jamás perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, y de igual forma, que el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, como en oportunidades anteriores lo ha dispuesto la Sala, pudiéndose traer a colación la sentencia CSJ SL17595-2017, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Y más recientemente en sentencia CSJ SL1688-2019, oportunidad en la que expresó: 4.
El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto;
(iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. De lo que viene de decirse, por no haberse acreditado yerro alguno, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente Protección S.A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, complementada el 18 de diciembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA OFELIA MORENO ECHEVERRY contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y, SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S.A. Costas conforme lo indicado en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 21 SCLAJPT-10 V.00