República de Colombia Cede Suprema de Jada San Candil Literal Sala N Desesimillts N.' 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3057-2021 Radicación n.° 81614 Acta 24 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de abril de 2018, dentro del proceso que siguió en su contra ÁLVARO VILLAREJO.
Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada por la apoderada de Colpensiones (f.°22 y 23) en los términos previstos en el inciso 4 del artículo 76 del CGP. I.
ANTECEDENTES Alvaro Villarejo, llamó a juicio a Colpensiones, con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, a partir del «17/ 03/ 2010» por tener cumplidos los requisitos consagrados en SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 81614 el Decreto 2090 de 2003 y 1835 de 1994, «en aplicación de la norma más favorable»; retroactivo pensional, indexación, lo extra o ultra petita que se encontrare probado y las costas.
Como fundamento de sus peticiones indicó que nació el 17 de marzo de 1960 y a la fecha de presentación de la demanda tenía 56 años; que cotizó de manera discontinua al ISS hoy Colpensiones, un total de 1.347 semanas entre el «01/ 10/ 1977 al 31/ 03/ 2016» Manifestó que entre los empleadores a través de los cuales realizó las cotizaciones, se encuentra el «CUERPO DE BOMBEROS DE BUGALA GRANDE (17)», en el que laboró en actividades de alto riesgo, dada la naturaleza de las funciones desempeñadas durante los siguientes períodos: DESDE HASTA No. SEMANAS 01/ 02/ 1983 26/ 01/ 1987 208 20/ 06/ 1990 30/06/2002 626.96 01/ 08/ 2011 30/ 08/ 2015 210.21 TOTAL 1.045.17 Afirmó que siempre estuvo en «línea de fuego», con factores de alto riesgo como, [ ] psicosocial, ergonómico, altas temperaturas, radiación por calor, mecánico por caída de objetos y personas, golpes, atrapamientos, contacto con redes de energía eléctrica, como conductor en la colisión con otros vehículos, personas, animales o cosas o volcamientos, tal y como consta en la historia ocupacional [ ] por lo que después de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994 y para el caso de los bomberos el Decreto 1831 de 1994, era deber de su patrono realizar las cotizaciones adicionales por alto riesgo.
SCLPJPT-10 V.00 2 est Radicación n.° 81614 Adujo que el «22/ 12/ 2015», solicitó el reconocimiento de la pensión, la cual fue negada mediante la Resolución n.° GNR180961 del «20/ 06/ 2016), con el argumento de que no contaba con la densidad de cotizaciones en actividades de alto riesgo para hacerse acreedor de la prestación. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso al éxito de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud elevada para el otorgamiento de la pensión y las normas que instituyeron los aportes adicionales por actividad de alto riesgo; precisó que el demandante antes de 1994, no cumplía con labores de esta naturaleza; y, que se atenía a lo que se probara en torno a las semanas cotizadas en los periodos indicados en el libelo; los demás, los negó. En su defensa, manifestó que para el reconocimiento de una pensión especial de vejez, era necesario el cumplimiento de los requisitos consagrados en el Decreto 2090 de 2003 modificado por el 2655 de 17 de diciembre de 2014 y acreditar las cotizaciones adicionales en alto riesgo; que el demandante no acreditó 700 semanas en ejercicio de estas actividades, pues solo cotizó 407.
Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; buena fe de la entidad; prescripción y legalidad del acto administrativo que niega la pensión de vejez al demandante (f.°40 a 48). SCLAJPT-1.0 V.00 Radicación n.° 81614 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali dictó sentencia el 12 de mayo de 2017 (f.° CD 62), mediante la cual absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante la impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió sentencia el 23 de abril de 2018, en los siguientes términos:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia número170 del 12 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación y consulta, para en su lugar: 1. DECLARAR que el régimen pensional aplicable al señor ÁLVARO VILLAREJO es el contenido en el Decreto 2090 de 2003.
2. DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, formulada por COLPENSIONES. 3. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer en favor del señor ALVARO VILLAREJO, la pensión especial por exposición a altas temperaturas, a partir del 22 de diciembre de 2015, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
Igualmente a pagar la suma de $21.871.509, debidamente indexada, por concepto de mesadas pensionales retroactivas, causadas desde el 22 de diciembre de 2015 y liquidadas hasta el 30 de abril de 2018, y las que se sigan causando, a razón de 13 mesadas anuales. 4. CONMINAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES para que efectúe el respectivo cobro de las cotizaciones adicionales, siempre y cuando el empleador del actor no las hubiere cancelado, sobre las semanas cotizadas entre el 23 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto SCLAIPT-10 V.00 4 33 Radicación n.° 81614 1281 de 1994 y en adelante, hasta la última cotización de alto riesgo. 5.
AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a descontar de la suma reconocida por concepto de retroactivo pensional salvo las mesadas adicionales, los aportes en salud y a su vez dichos aportes deberán ser trasladados a la EPS donde se encuentre vinculado el actor.
SEGUNDO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante. [ ]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que debía establecer si el demandante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 del 2003, y en caso afirmativo, si le asistía el derecho a la pensión especial de vejez «como miembro del Cuerpo de Bomberos al ejercer funciones en operaciones de extinción de incendios bajo el régimen pensional contenido en el Decreto 1835 de 1994 o en cualquier otro y fecha a partir de la cual se otorgaría la prestación, liquidación y su cuantía».
Anunció como supuestos fácticos probados: i) que Alvaro Villarejo nació el 17 de marzo de 1960 y a la fecha de presentación de la demanda, tenía cumplidos 56 arios; ii) que laboró para el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Bugalagrande, en diferentes períodos y cargos; y, iii) que el 22 de diciembre de 2015, solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la cual no fue otorgada.
Comenzó por precisar que el Decreto 2090 del 2003, consagró un régimen de transición en su artículo 6, para lo cual el afiliado debía contar al menos con «500 semanas de cotización especial», a su entrada en vigor - 28 de julio de 2003-. Se remitió SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81614 a la sentencia CC C-663-2007 y al artículo 6 del Decreto 1281 de 1994; indicó que la pensión especial de vejez debe ser reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 del 2003, para lo cual citó los Decretos 1835, 1837 de 1994, 2150 de 1995, 1848 de 1998 y Acuerdo 049 del 1990.
Invocó la exigencia del parágrafo del citado decreto, el cual prevé que para poder ejercer los derechos del régimen de transición, se deben cumplir además de los requisitos especiales allí señalados, los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 2003. Explicó que la Corte Constitucional en sentencia C-663- 2007, aceptó que el régimen de transición contenido en el Decreto 2090 de 2003, resultaba distinto al previsto en la Ley 100 del 1993; que «la norma que pregona el artículo 6 del Decreto 1281 de 1994, esto es la Ley 797 de 2003, estableció un aumento sustantivo para acceder a la pensión de vejez a partir de 1.050 semanas en el año 2005, aumentándola a partir de allí en 50 semanas cada año hasta las 1300»; que con el régimen del Decreto 1281 de 1994, sólo se requieren 1.000 semanas de cotización en toda la vida laboral, por lo que «tal duda jurídica debe resolverse con base en el principio in dubio pro operario según el cual frente a un precepto que presente varias interpretaciones, se ha de escoger aquella que sea más favorable al trabajador».
Dijo que en el sub examine, se encontraba acreditada la labor desempeñada por Villarejo en el Cuerpo de Bomberos SCLAJPT-10 V.00 6 34 Radicación n.° 81614 Voluntarios de Bugalagrande, en cargos y funciones con factores de riesgo: 1) bombero guardia del 1 de febrero de 1983 al 26 de enero de 1987: funciones y factores de riesgos: encargado de recibir llamadas relacionadas con las emergencias, alertar a los bomberos por medio de la sirena de la institución, despachar las máquinas a las diferentes emergencias, factores de riesgo, de ruido, de las sirenas de la institución y de los vehículos riesgos psicológicos y ergonómico; [ ]. 2) cargo de bombero del 20 de junio de 1990 al 30 de junio de 2002: funciones y riesgos: bombero disponible para emergencias como lo son incendios estructurales, forestales, accidentales accidentes vehiculares, inundaciones, etc.; factores de riesgo: ruido a la sirena del vehículo, riesgos por altas temperaturas de los incendios, radiación en el calor de los mismos, vibraciones del vehículo de agua de los equipos de extinción, riesgo biológico, riesgo mecánico por caída de objetos y personas, golpes, atrapamientos, riesgo de quemaduras. 3) conductor de ambulancia y máquinas extintoras del 23 de agosto del 2011 al 30 de agosto del 2015: funciones y riesgos: extraer pacientes en ambulancia después de un accidente, de traslado de bomberos y manipulación del equipo contra incendio, factores de riesgo biológico, riesgo público por desplazamiento, amenazas sociales, actos terroristas, actos vandálicos, riesgo como conductor en colisión con otros vehículos, personas, animales o cosas.
Con fundamento en lo transcrito, razonó que el accionante, [ ] estuvo expuesto a varios factores externos que no sólo ponían en riesgo su integridad física y emocional, sino también la vida misma, pues su ambiente de trabajo en tales cargos resultaba peligroso a comparación de los riesgos que puedan existir en cualquier otra actividad laboral, por lo que, a consideración de la Sala, la naturaleza de las actividades desplegadas en los mencionados cargos se traduce en una disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador.
Sobre el lapso relacionado líneas arribas, entre 1 de febrero de 1983 y el 26 de enero de 1987, expresó que las actividades desarrolladas durante el mismo, no se podían considerar de alto riesgo, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 2 del Decreto 2090 del 2003, en tanto dicho precepto señala como tal, la ejercida en los Cuerpos de Bomberos, en la «función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios como son las SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81614 desarrolladas en el cargo de bomberos y conductor de ambulancia y máquinas extintoras».
Verificó de la historia laboral actualizada a 27 de octubre de 2016 (f.°16 a 22), que Alvaro Villarejo cotizó ininterrumpidamente un total 1.353,85 semanas entre el 1 de octubre de 1977 y el 31 de marzo de 2016, periodo dentro del cual se encontraban inmersas las correspondientes a actividades de alto riesgo, entre el 20 de junio de 1990 y 30 de junio del 2002 y entre el 23 de agosto del 2011 y el 30 de agosto del 2015; que contabilizó una densidad de 825 semanas, sufragadas en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el cual exige que el asegurado haya realizado actividades de alto riesgo y «efectuar cotización especial adicional al menos por 700 semanas continuas o discontinuas, una edad de 55 años sea hombre o mujer y el número mínimo de semanas a acreditar son las del régimen de prima media», conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 la Ley 797 de 2003, de las cuales mínimo 700, deben ser cotizadas como trabajador expuesto en alto riesgo.
A continuación, explicó: [ ] ahora bien para efectos de la reducción de la edad conforme a lo previsto en los numerales 3 y 4 del Decreto 2090 del 2003, se debe tomar un ario por cada 60 semanas de cotización especial sobre las 700 semanas adicionales a las mínimas exigidas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, norma que a su vez prevé un número mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo, las que a partir del 2005 se incrementan en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementa en 25 hasta llegar a 1.300 semanas en el ario 2015.
En el caso concreto, el demandante cumplió con el requisito de la edad mínima 55 arios prevista en el referido Decreto 2090, el 17 de marzo del 2015, al haber nacido el mismo día y mes del ario 1960, ario en que debe acreditar según las exigencias de la Ley 797 de 2003, un total de 1.300 semanas las cuales reúne el actor al haber alcanzado un total de 1.353.85 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 825 fueron cotizadas en el SCLAJPT-10 V.00 8 35 Radicación n.° 81614 desempeño de una actividad de alto riesgo en la función especifica de actuar en operaciones de extinción de incendios lo que quiere decir que si bien acreditó un número de semanas de cotización especial superior a las 700, tan sólo reúne en su totalidad 1.353,85 semanas entre especiales y normales, por lo que no alcanza ni siquiera a reducir su edad en un ario, pues tal reducción inicia a partir de las mínimas exigidas por la Ley 797 del 2003, que para el ario 2015 son 1.300, debiendo la parte actora cotizar adicional a estas, un grupo de 60 en adelante para disminuir un ario.
Concluyó que Alvaro Villarejo cumplió la edad de 55 arios el 17 de marzo de 2015, calenda para la cual contaba con 1.304 semanas cotizadas, de las cuales 825 habían sido sufragadas en el desarrollo de actividades de alto riesgo, por lo que su derecho al reconocimiento a la pensión especial de vejez se había causado a partir de esta fecha, sin embargo, no podía dejar de lado que, conforme a la historia laboral, el actor efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones hasta el 31 de marzo del 2016, calenda en la tenía cumplidos los requisitos mínimos exigidos para la pensión especial, inclusive a la fecha en que elevó la reclamación ante Colpensiones -22 de diciembre del 2015, en la que contaba con una densidad de 1.339,85-.
Que «haciendo acopio de las enseñanzas de la Corte Suprema de Justicia, radicado 37798 de mayo del 2012», relativa a la causación y disfrute de la de la pensión, debía concederla a partir de esta última data, pues tenía acreditada la edad de 55 arios y las semanas de cotización, de las cuales 825 fueron en actividades de alto riesgo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
SCLA3PT-10 V.00 9 Radicación a.° 81614 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, 1..1 CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a partir del 22 de diciembre de 2015, para que en sede de instancia REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar se condene al reconocimiento y pago de la prestación especial de vejez, pero desde e131 de marzo de 2016.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, dada la identidad en la vía, la modalidad de acusación seleccionada y el fin perseguido. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa por «interpretación errónea del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, situación que ocasionó la aplicación indebida de los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».
Para su demostración, aduce que el Tribunal concluyó de manera general e imprecisa que el actor había cotizado 825 semanas en actividades de alto riesgo y en razón a ello, era beneficiario de la pensión especial de vejez. Tras copiar varios segmentos de las consideraciones expuestas por el ad quem, señaló que tal como se desprende de ellas, se equivocó en la interpretación del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, porque afirmó que el accionante, cuando se desempeñó como conductor de ambulancias en el cuerpo de SCLAIPT-10 V.00 o 540 Radicación n.° 81614 bomberos de Bugalagrande, estaba ejerciendo actividades de alto riesgo para su salud y en esa medida debían computársele dichos tiempos para efectos de la pensión especial de vejez; copia el precepto y dice que si el juez colegiado hubiese realizado una exégesis adecuada de la norma, habría concluido que en el lapso del 23 de agosto de 2011 al 30 de ese mes de 2015 -como lo advierte el propio Tribunal en su fallo-, el actor «no ejerció función de incendios, sino de mera conducción» (negrillas del texto).
Arguye que el juzgador plural adujo que las actividades desarrolladas por el demandante como conductor eran: «Funciones: trasladar al paciente en ambulancia después de un accidente, traslado de bomberos [ ]»; por manera que, dando una adecuada interpretación al artículo 2 del mencionado decreto, es claro que no puede computarse el periodo laborado por Alvaro Villarejo entre el 23 de agosto de 2011 y el 30 de ese mismo mes de 2015 como conductor de ambulancia, al no poder enmarcarse dicha actividad en aquellas a las que alude la norma denunciada por interpretación errónea en cuanto refiere a que debe tratarse de «(operación de extinción de incendios)».
Agrega que la conducción o el manejo de vehículo y de una máquina de agua que está incorporada al mismo «(extintora)», no son indicativos de que en efecto el trabajador estuvo sometido a un riesgo o un peligro para su salud durante « TODO ESE LAPSO DE TIEMPO»; que la norma es clara en dejar por sentado, que solo se considera de alto riesgo en las actividades de bomberos, «aquellas de extinción de incendios» y la del accionante como lo refirió el propio juzgador en su fallo «fue de conducción», por SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.* 81614 lo que indiscutiblemente «no tenía contacto directo con el fuego» (negrillas del texto).
Concluye que el Tribunal no podía tener en cuenta el periodo del 23 de agosto de 2011 al 30 de ese mes de 2015 y determinar que el actor contaba con 825 semanas, pues se dilucidó que en ese tiempo, sus actividades eran de conducción. Y como consecuencia de la equivocada intelección del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, aplicó indebidamente el 3 y 4 ibidem, en concordancia con el 9 de la Ley 797 de 2003 y por ende no acreditó 700 semanas para acceder a la prestación (f.° 12 a 16).
VII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó con fundamento en los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, 36 de la Ley 100 de 1993 y 9 de Ley 797 de la misma anualidad, que Alvaro Villarejo, tenía derecho a la pensión especial de vejez deprecada, por cuanto halló acreditado que cotizó durante toda la vida laboral, entre el 1 de octubre de 1977 y el 31 de marzo de 2016, 1.353,85 semanas (f.°16 a 22), de las cuales 825, fueron en actividades de alto riesgo, en el Cuerpo de Bomberos de Bugalagrande, en el interregno del 20 de junio de 1990 al 30 de junio del 2002 y del 23 de agosto del 2011 al 30 de agosto del 2015 (f.°10 y 11); y, que el goce de la prestación, debía ser desde la fecha en que elevó la petición a la entidad demandada -15 de diciembre de 2015-, habida cuenta que para esa época, tenía acreditado el cumplimiento de los requisitos de edad y mínimo de semanas de cotización (1.339,85).
SCLA3PT-10 V.00 12 5+ Radicación n.° 81614 La censura manifiesta que el Tribunal le dio una intelección equivocada a las normas denunciadas, en razón a que concluyó de manera general e imprecisa, que el demandante reunió un total de 825 semanas en actividades de alto riesgo, para cuyos efectos computó erróneamente las cotizadas cuando se desempeñó como conductor del Cuerpo de Bomberos de Bugalagrande.
A su juicio, dicha labor, no entraña una actividad de alto riesgo, pues el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, las define como aquellas de «extinción de incendios» y el demandante no tenía «contacto directo con el fuego». Dada la orientación del ataque por el sendero de puro derecho, se encuentran al margen de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) que Alvaro Villarejo nació el 17 de marzo de 1960, por lo que el mismo día y mes de 2015, cumplió 55 arios de edad (f.°23); ii) que laboró para el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Bugalagrande, en diferentes períodos y cargos; y, iii) que el 22 de diciembre de 2015, solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento de la pensión especial de vejez, que le fue negada mediante la Resolución n.° GNR 1800961 de 20 de junio de 2016 (f.°2 a6).
El reconocimiento de la pensión especial de vejez de los trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo en los Cuerpos de Bomberos que impliquen funciones de actuar en operaciones de extinción de incendios, se encuentra regulado en los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 81614 Mediante estas normas, se definió esa clase de actividades, condiciones, requisitos y beneficios para estos afiliados, de conformidad con las facultades conferidas en el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, en armonía con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que permite al trabajador acceder a esta prestación económica, bajo las exigencias del régimen anterior señaladas en el Decreto 1835 de 1994, específicamente en relación con los Bomberos.
Tratándose de las pensiones especiales de vejez para los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida (RPMD) del Sistema General de Pensiones, de trabajadores o servidores que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, entre ellas las desplegadas por los Bomberos, en consideración a las particulares características del oficio que realizan y condiciones en que lo hacen, esa actividad fue definida expresamente por el legislador, de alto riesgo, ante su peligrosidad y prolongada ejecución, en tanto pone en riesgo la salud del trabajador o le produce un desgaste orgánico prematuro en su organismo.
De modo, que, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al gobierno nacional, fue expedido el Decreto 2090 de 2003, el cual, en el• numeral 6 del artículo 2, consagra las mencionadas actividades para el caso de los Cuerpos de Bomberos, así: ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 81614 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. (Subrayas fuera de texto). Conforme a lo previsto en el artículo 3 ibidem, los afiliados al RPMD que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las anteriores actividades, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez siempre que, conforme al artículo 4 del referido decreto, haya cumplido 55 arios de edad y haya cotizado el número mínimo de semanas establecido en el sistema general de pensiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Dicha edad se disminuirá en un ario por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas, sin que aquella puede ser inferior a 50 arios. Esta Corporación, explicó en la sentencia CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 37279: Tratándose de las "PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ" para los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, de trabajadores o servidores que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo 2° del Decreto 2090 de 2003, entre ellas las desplegadas por los Bomberos, donde por consideración a las particulares características del oficio que realizan y de las condiciones en que lo hacen, esa actividad de alto riesgo expresamente contemplada por el legislador, ante su peligrosidad y prolongada ejecución, pone en riesgo la salud del trabajador o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo, y trajo consigo un régimen de transición consagrado en el artículo 6° de dicha disposición legal, en los siguientes términos: SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 81614 ARTICULO 6°.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. (Lo subrayado del texto original).
La preceptiva legal que se acaba de transcribir, se remite al régimen anterior que regulaba las actividades de alto riesgo, que para el caso de los Cuerpos de Bomberos resulta ser el Decreto 1835 de 1994, que en su artículo 3° estipuló los requisitos para obtener la pensión especial de vejez, que en su parte pertinente reza: "f..] tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1.- 55 años de edad. 2.- 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1° de este artículo.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad puede ser inferior a 50 años ". Posteriormente, se pronunció en sentencia CSJ SL, 31 may. de 2011, rad. 36238, en la que razonó de manera similar sobre las funciones desarrolladas por los bomberos, así: «su actividad es de alto riesgo, por lo que merece la protección, pues su apostolado no puede dar lugar a que estén desprovistos del cubrimiento de las contingencias a las que están sometidos».
Ahora, memora la Sala que del fallo cuestionado, se desprende que el juzgador plural, en una interpretación de las normas denunciadas, argumentó que Alvaro Villarejo cotizó ininterrumpidamente un total 1.353,85 semanas entre el 1 de SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 81614 octubre de 1977 y el 31 de marzo de 2016, periodo dentro del cual se encontraban inmersas las actividades de alto riesgo entre el 20 de junio de 1990 y 30 de junio del 2002 y entre el 23 de agosto del 2011 y el 30 de agosto del 2015.
Señaló además que en vigencia del Decreto 2090 de 2003, cotizó 825 semanas; que dicha norma exige que el asegurado haya realizado actividades de alto riesgo y haber efectuado «cotización especial adicional al menos por 700 semanas continuas o discontinuas, una edad de 55 años sea hombre o mujer y el número mínimo de semanas a acreditar son las del régimen de prima media», de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 la Ley 797 de 2003, requisitos que tuvo por cumplidos, en tanto coligió que las realizadas por el actor en ejercicio del cargo de conductor de ambulancia, se ajustaban al contenido de las anteriores normas y al criterio jurisprudencial de esta Corte, pues concluyó: [...] Cargo de conductor de ambulancia y máquinas extintoras del 23 de agosto del 2011 al 30 de agosto del 2015: funciones y riesgos: extraer pacientes en ambulancia después de un accidente, de traslado de bomberos y manipulación del equipo contra incendio, factores de riesgo biológico, riesgo público por desplazamiento, amenazas sociales, actos terroristas, actos vandálicos, riesgo como conductor en colisión con otros vehículos, personas, animales o cosas.
Así las cosas, de acuerdo con lo discurrido, no demuestra la recurrente, el error jurídico endilgado al Tribunal en ese sentido. En consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia por vía directa la interpretación errónea de los SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 81614 artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por «el Decreto 748 (sic) de esa misma anualidad» En sustentación del cargo, manifiesta que su ataque se formula como subsidiario del anterior, en caso de que esta Corte estime que el inicialmente planteado, no cuenta con vocación de prosperidad.
Destaca que no controvierte lo concluido por el Tribunal en la sentencia en lo referente a que Villarejo acreditó las exigencias de la ley para el reconocimiento y cancelación de la pensión especial de vejez; que lo que cuestiona es que la prestación se concedió a partir del 22 de diciembre de 2015, sin haberse presentado para esta fecha, el retiro del afiliado del sistema.
Expone que el colegiado infirió de manera equivocada que era viable el reconocimiento pensional desde esta fecha, porque para esta época, el accionante ya había superado las exigencias consagradas en el Decreto 2090 de 2003, a pesar de que continuó realizando cotizaciones a Colpensiones, de manera libre y voluntaria hasta el 31 de marzo de 2016.
Aduce que la errada interpretación de las normas denunciadas fue porque consideró que no era necesaria la desafiliación del sistema para que la demandada procediera a conceder la pensión, por el contrario, afirmó que esta debía ser «reconocida y cancelada a partir del momento en el cual se efectuó la solicitud». Luego de reproducir los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 SCIA3PT-10 V.00 18 1() Radicación n.° 81614 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese mismo ario, asevera que, de conformidad con dicha normativa, es indispensable la desafiliación del sistema, como requisito para que el afiliado inicie el disfrute de la prestación de vejez y por ende, solamente se podía hacer tal reconocimiento, a partir del 31 de marzo de 2016, fecha de la última cotización realizada por el demandante; en apoyo de su aserto, cita la sentencia CSJ, SL 1 feb. 2011, rad. 38.766, de la cual copia un párrafo y culmina con el argumento de que, si el fallador hubiese interpretado correctamente las normas, habría colegido que existen dos momentos fundamentales para los efectos pretendidos por el actor: causación y disfrute de la pensión y esta última solo se podía dar, a partir de su desafiliación del sistema (f.°16 y 17).
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal llegó a la conclusión de que Alvaro Villarejo tenía reunidos los requisitos de edad y semanas de cotización en actividades de alto riesgo, para obtener la pensión especial de vejez, desde el 17 de marzo de 2015, cuando cumplió 55 arios de edad, sin embargo, previa distinción de los conceptos de causación y disfrute de la pensión, la concedió a partir del 22 de diciembre de esa anualidad, teniendo en cuenta la fecha de solicitud de su reconocimiento, con independencia de que hubiere realizado la última cotización, el 31 de marzo de 2016.
La recurrente cuestiona la interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese mismo ario, pues en su sentir, el juzgador de segunda instancia concedió la prestación sin considerar que el SCIAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 81614 afiliado no se había retirado del sistema para el 31 de marzo de 2016, presupuesto exigible para tales efectos.
En ese contexto, la censura plantea discrepancias en cuanto al sentido y alcance dado por el juez plural, a la denominada desafiliación tácita del sistema, como punto de partida para la exigibilidad de la prestación y en vista de la falta de acreditación de la novedad formal de retiro. Cumple recordar que el Tribunal, aunque advirtió desde el 17 de marzo de 2015, el actor satisfizo los requisitos para acceder a la prestación pensional, dispuso el pago a partir del 22 de diciembre de ese ario, fecha de solicitud presentada a Colpensiones para su otorgamiento, a pesar de que continuó realizando cotizaciones al sistema hasta el 31 de marzo de 2016, pues no fue posible tener esta fecha como de desafiliación, toda vez que con la petición expresa a la entidad de seguridad social, el accionante exteriorizó su voluntad en tal sentido.
Para resolver la controversia, conviene no olvidar que, para la jurisprudencia del trabajo, la regla general sigue siendo que la desvinculación del afiliado es requisito necesario para empezar a beneficiarse de las pensiones a cargo del sistema. Ese ha sido el entendimiento a partir de la interpretación de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
Sin embargo, de cara a ese mismo marco normativo, esta Corporación también ha explicado que pueden existir situaciones especiales, que ameritan reflexiones igualmente particulares para discernir si a pesar de la ausencia de una desafiliación formal del sistema, la realidad procesal indica que ello sí se produjo en la práctica (CSJ 5L5603-2016, SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 81614 CSJ SL11895-2017, CSJ 5L163-2018, CSJ 5L5541-2019 y CSJ 5L2061-2021).
Sobre esas expresiones tácitas de la desafiliación, en la Sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, reiterada en la CSJ 5L8497-2014, la Corte puntualizó: No obstante lo expuesto, no desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.
Y, más recientemente, en sentencia CSJ 5L163-2018, explicó que la desafiliación tácita comentada: [ ] se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009; CSJ 5L4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ 5L5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.° sep. 2009;
CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). Lo primero que emerge de las anteriores reflexiones es que, ante la ausencia de una desafiliación formal, no existe una forma única para despejar las dudas sobre la intención del afiliado, de cara a la cesación de su vinculación al sistema con el ánimo de beneficiarse del derecho pensional. Siempre será necesario acudir a la realidad procesal para establecer si, en el caso particular, eso es lo que cabe inferir de los actos del interesado.
SCLA)PT-10 V.00 21 Radicación n.° 81614 Lo segundo es que si bien, la jurisprudencia del trabajo ha identificado algunos hechos o circunstancias de las que puede inferirse la voluntad de desafiliación, de ninguna manera puede entenderse que aquellas deban concurrir en todos los eventos. Serán las particularidades del caso, las que ofrezcan el contexto necesario para determinar si operó la desvinculación tácita del sistema, con las consecuencias que ello conlleva.
Lo relevante, entonces, es si los actos del afiliado, presentes en el expediente, no admiten duda sobre su real y verdadera intención. Aplicadas dichas enseñanzas al caso concreto, no se revela el error de intelección del juez colegiado, pues de sus reflexiones se infiere que le bastó el cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación el 17 de marzo de 2015, calenda para la cual contaba con 1.304 semanas de cotización, de las cuales 825 habían sido sufragadas en desarrollo de actividades de alto riesgo, por lo que su derecho al reconocimiento a la pensión especial de vejez se había causado a partir de esta data, pero que la reclamación de la prestación la hizo ante Colpensiones el 22 de diciembre del 2015, lo cual para la Sala resulta alineado con la jurisprudencia actual, ya que esas mismas circunstancias conducen «razonablemente a deducir que desde ese día se produjo su desafinación del sistema» (CSJ 5L4611-2015).
Ahora, la Sala no ignora la importancia de que el afiliado comunique a la entidad de seguridad social su desafiliación, no obstante, si lo omite, y, se han dado todos los supuestos para exigir la prestación, dicha pretermisión no conlleva la pérdida de su derecho si realizó la solicitud para el reconocimiento, como en SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 81614 este caso, postura que se acompasa con lo adoctrinado por esta Corporación en providencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605: En realidad, a juicio de la Sala, la desafiliación que debe informarse a la administradora de pensiones es de la mayor trascendencia, como los preceptos reglamentarios referidos paladinamente enseñan, para efectos de que el trabajador pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es decir para que pueda recibir el pago del importe de la prestación, lo que no quiere decir que, si se omitió dar aviso al tiempo del cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento, o mejor, de su causación, pierda el derecho a obtener el disfrute de las mesadas exigibles entre ese momento, y aquél en que se informe del retiro, ó se pida el reconocimiento de la pensión, porque así no está expresamente disciplinado por el conjunto normativo que gobierna el tema que se dilucida.
En últimas, la desafiliación no depende del aviso que se dé, sino de las circunstancias que rodeen cada caso en particular, como en el presente, en que el actor dejó de trabajar y cumplió el requisito de la edad. El sentido en que una norma pueda producir un efecto más benéfico al trabajador, debe prevalecer sobre aquél que le resulte desfavorable, en los términos de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política.
Por ello, interpretar el canon legal en la dirección propuesta por la censura, no es el más acertado para la Sala, por lo cual, la intelección que más atiende el principio aludido, conservando la añeja distinción entre la causación y el disfrute de una pensión, es que si la norma no sanciona la omisión comentada, con la pérdida de las mesadas no es dable que el intérprete infiera tal consecuencia. La intelección que mejor se aviene a los supuestos fácticos demostrados, es que la institución de seguridad social no está obligada a pagar al trabajador el valor de las mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculación del sistema, o hasta cuando solicite que se le conceda la prestación, que es el momento en que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos y adquirirá certeza de que el afiliado no está interesado en seguir cotizando, empero, le reconocerá y pagará, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho.
Entender lo contrario, significaría, ni más ni menos, adicionar un nuevo requisito a los establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, iría en contravía de cualquier línea hermenéutica que se quiera emprender, menos en este caso en que EVANGELISTA IBAÑEZ BARRERA registraba para el 30 de junio de 2001, cuando dejó de cotizar, 1343 semanas cotizadas, de suerte que ya no abrigaba la expectativa de alcanzar una tasa de reemplazo superior al 90 % del salario mensual de base, en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual, además, dejó de cotizar al Sistema desde SCLAJ PT -10 V.00 23 Radicación n.° 81614 aquella fecha, lo que supone que dejó de tener ingresos como trabajador dependiente.
Soluciones diferentes se han tomado en otros casos, cuando el afiliado, no obstante cumplir los requisitos, sigue cotizando, pues no se le puede impedir que amplíe cuantitativamente su pensión, como efecto de una mayor densidad de cotizaciones, siempre y cuando esos aportes adicionales no contribuyan a desmejorar el monto final de la prestación pensional, como se definió en sentencia de 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, ó en los eventos en que la permanencia del trabajador en el sistema, obedeció a error de la entidad de seguridad social (# 34514; sepbre 1/09).
En cambio, en este proceso, dado el supuesto fáctico no controvertido de que la última cotización se efectuó por el ciclo 06-01, no aflora dubitación respecto de que la pensión debe reconocerse desde la fecha en que alcanzó la edad legalmente exigida, por manera que, de otra parte, se atiende el mandato contenido en la parte final del mencionado artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto que, para liquidar la pensión, se debe colacionar hasta la última semana cotizada.
De lo transcrito se extrae que la connotación que el colegiado le imprimió a la petición presentada por el demandante el 22 de diciembre de 2015 no contradice la anterior reflexión. Es decir, al entender dicha solicitud como punto de partida del reconocimiento prestacional, siendo palpable que los requisitos para acceder a la pensión al igual que la desafiliación tácita a la que está supeditado su disfrute, se habían configurado tiempo atrás. Conforme a lo expuesto, es claro que el juez de segunda instancia no incurrió en los yerros intelectivos endilgados por la censura, razón por la cual el cargo no sale avante.
Sin costas en el recurso, por cuanto no hubo réplica. SCLAJPT-10 V.00 24 4,3 Radicación n.° 81614 X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de abril de 2018, en el proceso seguido ÁLVARO VILLAREJO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Sin costas.
COLPENSIONES Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ' 1DO A------"-.\--- ---\FLD JOSÉ DIX PONN Z JIM IA--BaLaerC- ARDO JO GE P SÁNCHEZ SCLAWT-10 V.00 25