SL3056-2022 — Corte Suprema

SL3056-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”. […] 2. Que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado con suficiencia que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelven al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021). […] 4. Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones -en caso de existir divergencia hermenéutica frente a tales preceptos, esta debe fundarse en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales, no en argumentos que las restrinjan- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] según se ha adoctrinado entre muchas otras en la CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. […] Finalmente considera necesario agregar, frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”, como se reflexionó en la providencia CSJ SL373-2021. […] 2. Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El simple diligenciamiento, suscripción y entrega del formulario de afiliación es insuficiente para estimar la eficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «[…] en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Cuando se trata del afiliado el mecanismo adecuado para plantear la omisión en el deber de información en el acto de traslado de régimen pensional es la acción de ineficacia; sin embargo, también se pueden reclamar perjuicios, siempre que estos se encuentren debidamente demostrados Tesis: «5. De los argumentos esgrimidos por el Tribunal para apartarse de la línea de la Corte. Sobre la temática abordada por el juez colegiado importa recordar que argumentos como los planteados, ya han sido objeto de control de legalidad recientemente, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499-2022, en las que la Corte concluyó, que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda “[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes”. Además, en relación con algunas de las consideraciones del Tribunal para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta se apuntó, que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, “[…] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima -trasladar estas sumas no es una responsabilidad patrimonial resarcitoria de perjuicios, sino que responde al derecho irrenunciable a la seguridad social- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «De otra parte, en la decisión CSJ SL1499-2022, respecto del argumento del juez de la apelación, según el cual, las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, “[...] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto”. En ese contexto, concluyó que, “no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró”. Adicionalmente, en esa misma oportunidad, se connotó que lo esperado al momento de la migración, “[...] no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual”, en especial, si se tiene en cuenta que las AFP, como expertas en el aseguramiento, con la información del formulario y la historia laboral del afiliado, “cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional”. […] Para resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar, las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1. Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Cuando se pretende la ineficacia de la afiliación, resulta improcedente centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o en la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad para pensionarse Tesis: «La Corporación también puntualizó, que no es acertado, en perspectiva de pretensiones como las que elevó la demandante, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Y, con referencia en la decisión CSJ SL4262-2021, acentuó que, “Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido “el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia” En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «En igual forma, precisó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatoria y administrativas del Ministerio del Trabajo y Seguridad social o del Ministerio de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral y de seguridad social, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, “lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [...] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, puede acudirse al artículo 1746 del CC, precepto relativo a las consecuencias de la nulidad que consagra las mismas consecuencias de aquella Tesis: «[…] en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente, para alertar, que contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado no son razones válidas para negar la ineficacia, asimismo, la accionada no acreditó haber concedido la ilustración requerida, por lo que se imponía declarar la ineficacia de la vinculación, con todas las consecuencias que ello acarrea Tesis: «Finalmente, colige la Corporación, en la decisión que se comenta, que son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, “pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP”. […] Se trae a colación lo previo, para destacar que el Tribunal omitió examinar el asunto desde la óptica que le correspondía, ya que dejó de escudriñar, como debía, el contenido y la suficiencia de la información brindada a la señora Rodríguez Niño, a fin de determinar si se había cumplió con los requisitos indicados en los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Luego entonces, como quiera que la reclamante en su interrogatorio en ningún momento aceptó haber tenido una asesoría completa, y la AFP llamada a juicio no acreditó haber concedido la ilustración requerida, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación, con todas las consecuencias que ello acarrea. En consecuencia, los cargos prosperan y, se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA […] 3. Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues la AFP Colfondos S. A. aparte del formulario de afiliación, no allegó otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable sin hacer el reclamo, no subsana la ineficacia de la afiliación -la ineficacia se mantiene mientras subsiste el estado de afiliado- Tesis: «6. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los yerros que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Concluyó que no se daban los supuestos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 para declarar la ineficacia de la afiliación de la señora Martha Cecilia Rojas Rodríguez a la AFP Colfondos S. A., y ordenar su regreso al RPMPD administrado por Colpensiones. ii) Se apartó de la postura de esta Corporación sobre los efectos de la ineficacia, consistente en volver todo al estado anterior al acto ineficaz del traslado de régimen pensional por falta del consentimiento bien informado, en aplicación del citado artículo 271, junto con los artículos 897 del CCo. y 1746 del CC, la cual da lugar al restablecimiento al estado anterior, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL4360-2019. iii) Consideró que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora; que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de agosto de 1994, fecha en que la migró de régimen, y no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. iv) Concluyó que el acto de afiliación se debe juzgar de manera oportuna; que la reclamante se trasladó en 1997 al RAIS, y solo hasta el 2017 se interesó por regresarse al RPMPD, por lo que la solicitud no la hizo oportunamente. v) Estimó que el formulario de vinculación que suscribió y lo que declaró la accionante en el interrogatorio de parte, demuestran la fecha en que se afilió y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado. Con lo cual desconoce el sentenciador lo decantado en la sentencia CSJ SL959-2022, con referencia en la CSJ SL5686-2021, esto es, 1. Que el paso del tiempo sin reclamar por parte del afiliado no subsana la ineficacia, dado que, al ser generada por la falta de información, se mantiene mientras subsiste ese estado, pues, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «5. Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente , veraz y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, no eximen a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia , edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «6. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, ”[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, para precisar, que el acto de traslado fue ineficaz (no nulo) y, en aras de ordenar a Colfondos S. A., para que, con cargo a sus propios recursos, también retorne a Colpensiones, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no desconoce la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte, a fin de garantizar su autonomía e independencia, pero para ello, en primer lugar, el administrador de justicia debe justificar debidamente su decisión y, en segundo lugar, los argumentos esgrimidos para ese efecto deben estar sustentados en: i) Un cambio del ordenamiento jurídico; ii) La modificación de la realidad política, social o económica y iii) Carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio Tesis: «Es por ello, que el fondo que dio lugar a la ineficacia por falta al deber de información está obligado a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021). Nótese, que con franco desconocimiento del precedente, el colegiado resolvió inaplicar a Colpensiones las consecuencias jurídicas y económicas de la ineficacia consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con los argumentos antes enunciados, eximiéndola de las obligaciones impuestas por el primer juez, incurriendo en el desatino de escindir la norma, desechando los efectos jurídicos y económicos que la ley y la jurisprudencia atrás referenciada han definido son consecuencia inmediata de la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, las cuales se concretan en que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes, del acto declarado ineficaz, lo que conlleva necesariamente todas las restituciones mutuas a que haya lugar, como quedó ampliamente explicado. Claramente, el Tribunal no tuvo en cuenta que la declaración judicial de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS en este asunto quedó legalmente ejecutoriada, dado que la AFP Colfondos no la impugnó, por lo que en todo caso no podían ser modificados, ni siquiera al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, los efectos económicos y jurídicos consecuenciales y obligados que impuso el primer juez a Colpensiones, con base en la ley aplicable y la jurisprudencia precedente. Estima la Sala importante reforzar, que según lo orientado en la sentencia CSJ SL1565-2022 con referencia en la CSJ SL4061-2021: “[…] la Corporación no desconoce la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, para ello se requiere, que el operador judicial justifique debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación este basado en: i) un cambio en el ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y/o iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio”. Presupuestos que en este asunto no cumplió el juez de la apelación, ya que, pese a que manifestó que se apartaba de la postura contenida, entre otras, en la providencia CSJ SL4360-2019, no adujo razones jurídicamente relevantes y suficientes para sustraerse del precedente vertical, en tanto, el mero desacuerdo con la doctrina sentada por este órgano de cierre no constituye una razón válida para su desconocimiento, por cuanto al tenor de lo recordado en la mencionada providencia, “[…] si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho. Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus Salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social. En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «7. Que no es posible declarar la prescripción de la acción, en estos asuntos, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «A pesar de que en el primer cargo no se cumplió en estricto rigor con la carga demostrativa de la senda seleccionada, dicha irregularidad es superable, si se tiene en cuenta que cuestionó la actividad de valoración probatoria del sentenciador, indicando que la errónea apreciación de unas pruebas y la omisión valorativa de otras lo llevaron a incurrir en los errores de hecho que enlista, y a aplicar indebidamente las normas que cita en la proposición jurídica. Además, del estudio conjunto de los embates se colige, que […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3056-2022 Radicación n.° 91568 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA SORAIDA RODRÍGUEZ NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., al que fue vinculada la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar a la Doctora Martha Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 2 Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta de Colpensiones; así mismo se acepta la revocatoria del mandato otorgado al abogado Fernando Romero Melo para en su lugar reconocer a la profesional en derecho, Mariana Galindo Ruiz como apoderada de la UGPP, en los términos y para los efectos de los memoriales que obran en el expediente digital de la Corte.

ANTECEDENTES Martha Soraida Rodríguez Niño llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos S. A., para que se declarara nula y/o ineficaz la afiliación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por el incumplimiento de los deberes legales de información, así como que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD).

Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP privada a registrar en el sistema de información, que la afiliación «estuvo viciada de nulidad y/o ineficacia por error de hecho»; a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, gastos de administración y demás; a esta última, además, «activar» su afiliación. Adicionalmente, que las accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado.

Narró que nació el 17 de febrero de 1963; que inició su vida laboral con un empleador privado el 1º de octubre de Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 3 1981 hasta marzo de 1990, cotizando en el RPMPD; que también trabajó en el sector público en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 30 de diciembre de 1992 hasta el 31 de agosto de 1994; que la AFP Colfondos S. A. la persuadió en agosto de ese año para que se vinculara al esquema de capitalización en pensiones, principalmente porque «era lo mejor que había en el mercado, que el sistema pensional estaba colapsado, que se podía pensionar en cualquier momento y sin importar la edad».

Indicó que para ese momento había cotizado al ISS 360 semanas; que el asesor de Colfondos S. A. no le informó sobre la naturaleza y características del régimen de ahorro; que la pensión se financiaba con lo acumulado en la cuenta individual, las condiciones y requisitos legales que debería cumplir, los riesgos a los cuales se sometería, las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación en el RAIS, ni que su traslado implicaba la disminución de la mesada en más del 55 % de la que otorgaría Colpensiones; que tampoco le mostró escenarios comparativos de jubilación entre los dos regímenes, ni proyecciones de lo que iba a ser su mesada y que la fecha de redención de su bono pensional sería a los 60 años.

Arguyó, que menos aún le ilustró sobre la posibilidad que tenia de devolverse o de retractarse de su afiliación; que acreditaba a la fecha más de 1550 semanas válidamente cotizadas; que los 57 años los cumplió el 17 de febrero de Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 4 2020; que en agosto de 2017 contrató una asesoría para conocer el monto de su pensión y se dio cuenta de que Colfondos S. A. le hizo tomar una decisión perjudicial.

Señaló que el 25 de octubre de 2017, solicitó a la AFP la anulación y/o ineficacia de su afiliación; que el 15 de noviembre de ese mismo año, le comunicó que no contaban con un soporte físico de la asesoría brindada, pues lo único que tenía era el formulario de afiliación mediante el cual manifestó aceptar, conocer y comprender las ventajas y desventajas del traslado de régimen al suscribirlo libremente; que en la misma fecha solicitó a Colpensiones activar su afiliación, pero la respuesta fue: «la solicitud de afiliación o traslado fue realizada de manera directa y voluntaria ejerciendo su derecho a la libre elección de régimen con ello quedó agotada la reclamación administrativa» (f.° 3 a 17, ibidem).

Mediante Auto del 13 de marzo de 2019 como medida de saneamiento del litigio y para evitar cualquier clase de nulidad futura, debido a que la accionante afirmó en el gestor que cotizaba a Cajanal, para la fecha inmediatamente anterior al traslado de régimen pensional, se dispuso «vincular a la […] UGPP» (f.° 172 del expediente). Las demandadas al unísono se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitieron la fecha de nacimiento de la accionante y la afiliación a cada uno de los regímenes que administran.

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 5 Expusieron, que no les constaban los acontecimientos en los que no hubieran participado; que no era cierto que se hubiera «persuadido» a la accionante para que se pasara al RAIS; que los asesores estaban capacitados para que pudieran orientar a las personas que tomaran la determinación libre y voluntaria de trasladarse; que se le brindó una asesoría integral y completa a la demandante respecto de todas las implicaciones de su decisión; que eran ciertos los que se podían constatar con las pruebas aportadas; que la UGPP no tenía competencia para admitir afiliados o traslados entre regímenes pensionales, como tampoco la facultad para reconocer y pagar prestaciones.

Formularon, las siguientes excepciones de fondo: Colpensiones: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 85 a 92, ibidem). Colfondos S. A.: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción para solicitar la anulación de traslado; no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al RPMPD, buena fe, validez de la afiliación al RAIS, compensación y pago, ausencia de vicios del consentimiento y obligación a cargo exclusivamente de un tercero (f.° 117 a 134, ib).

La UGPP: inexistencia de la obligación demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe e improcedencia de imposición de costas (f.° 175 a 175, Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 6 ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 1° de octubre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR nula o ineficaz la afiliación efectuada por […] MARTHA SORAIDA RODRÍGUEZ NIÑO, el 31 de agosto 1994 del [RPMPD] al [RAIS] a través de […] COLFONDOS, y, como consecuencia […], ORDENAR a dicho fondo […] traslade los recursos […] que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante a […] COLPENSIONES, y a esta, que reactive la afiliación […] y acredite como semanas efectivamente cotizadas ante COLPENSIONES estos recursos, teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiese trasladado al RAIS, dado esta nulidad de traslado, todo lo anterior, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIÓN PARAFISCALES PARA LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, de todas y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes […]. (acta f.° 236, en relación con CD f.° 234, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 4 de septiembre de 2020, al conocer el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección. Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP COLFONDOS S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 8 ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de agosto de 1994, fecha del traslado a COLFONDOS S.A., y no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA:

PRIMERO: SE REVOCAN (sic) las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: Sin costas en este grado jurisdiccional de consulta. Dijo que determinaría si Colpensiones debía aceptar en el régimen que administra a la demandante, por haberse declarado la nulidad y/o ineficacia de la afiliación en el RAIS. Razonó en torno a «la naturaleza del acto jurídico de afiliación, objetivos y efectos; los regímenes pensionales y las Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 9 ventajas y desventajas de cada uno RAIS – RPM y las limitaciones al traslado de régimen pensional» con fundamento en las sentencias CC C086-2002, CC C083- 2019, CC C956-2001, CC C082-2002, CC C1024-2004 y coligió, Que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible; que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional.

Refirió el marco normativo y jurisprudencial fijado por la Corte para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, destacando la sentencia CSJ SL1452- 2019, en la que se han interpretado las normas que se refieren al deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinado tres etapas en la regulación. Apuntó, que una cosa era suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros 10 años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 10 aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de 20 años, […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (fecha de suscripción del formulario), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta.

Explicó que, en relación con el deber de información, era el artículo 4° del Decreto 656 de 1994 el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados; que el literal j) del artículo 14 ibidem impone uno de asesoría cuando así lo requiere el pensionable para la contratación de rentas vitalicias.

Planteó, que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información, era forzada, porque no existían las AFP para entonces, por lo que no se podía encontrar en él un contenido material de este sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, cuando señala «que se debía incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición».

Memoró que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994, Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 11 […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Manifestó que, en virtud del principio de legalidad, no se podían aplicar sanciones recurriendo a la analogía, ni tomando las normas fraccionadamente, en este caso el artículo 271 de la Ley 100 de1993, para construir una tercera que favorezca el derecho de la accionante. Trajo a colación la sentencia CC C412-2015, así como las «CSJ SL10233-2014, SL9405-2015, SL148-208, SL494- 2016, SL4093-2017, SL6505-2015, SL2124- 2016, SL2124 2018» en las que se consignó que «no es posible fraccionar la ley con el objeto de tomar de una y otra norma la parte que convenga a los intereses de quien pretende un derecho, construyendo una tercera que lo favorezca».

Destacó la autonomía del derecho a la seguridad social y a la aplicación integral de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, con referencia en los artículos 4° y 288 ibidem y en la sentencia CSJ SL1689-2019, concluyendo que las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encontraban solución integral en el estatuto de seguridad social y sus decretos reglamentarios, sin que hubiera vacío que permitiera acudir a otras normativas para su solución. Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 12 Señaló que se apartaba de la postura contenida, entre otras, en la providencia CSJ SL4360-2019; que cuando la ineficacia del traslado emanaba de la ausencia del deber de información por parte de las AFP, transgredía el derecho a la libre elección prevista en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y conducía a la ineficacia de la afiliación, la cual debería entenderse en sentido estricto y, en consecuencia, producirse el restablecimiento previsto en el canon 1746 del CC; que la sentencia CC C345 de 2017, […] ilustra sobre la aplicación de la figura a los contratos civiles y comerciales, precisando que en los primeros operan las nulidades absoluta y relativa previstas en el Código Civil y, en los segundos, la ineficacia de pleno derecho establecida en el artículo 897 del [CC] que es el único ordenamiento que la tiene prevista […], Adujo que, a diferencia del artículo 897 del CCo que deja un vacío sobre los efectos de la ineficacia, el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, impone su aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos.

Se refirió a la coexistencia de los dos regímenes pensionales, a la competencia por la captación de afiliados que ello implica y al artículo 287 de la Ley 100 de 1993, que prevé las actividades que podían desarrollar las entidades de seguridad social y le confirió al gobierno expresamente la Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 13 potestad de reglamentarlas, en cuanto a su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarían sujetas.

Infirió que, si el afiliado tenía la opción de escoger su régimen pensional mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación del RAIS, ni en la deficiente o suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en 1994, año en que la afiliada tomó su decisión. Concluyó que, del régimen sancionatorio de tal disposición, de ninguna manera se desprende que la aseguradora de reparto simple deba asumir la consecuencia de las omisiones de las AFP, quienes no solo son un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que su competencia es la de administrar pensiones de sus afiliados.

Reflexionó que las pruebas que se practicaron daban sustento fáctico a sus conclusiones, ya que el formulario que suscribió de manera libre y voluntaria y lo que declaró la actora en el interrogatorio de parte, demostraban la fecha de afiliación (a partir del 31 de agosto de 1994) y la ausencia de participación de aquélla en el acto de traslado; que solo hasta el 2017, la accionante se interesó por regresarse al RPMPD, por lo que «la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos»; que acceder a sus súplicas, Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 14 desfiguraría el sentido de la contribución, la solidaridad y la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Agregó, que establecía «la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de Colpensiones, porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en al acto de afiliación al RAIS»; que declaraba la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 en comento, por lo que revocaría las condenas que le fueron impuestas; que como quiera que con la Ley 100 de 1993, se establecieron dos regímenes pensionales, «era a partir de la entrada en vigencia de esta normatividad, que los trabajadores debían seleccionar alguno […] y desde allí comenzaba a contabilizarse el término de permanencia» (f.° 280 a 302, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y la UGPP, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 15 comparten normas en la proposición jurídica y persiguen semejante finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos: […] 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del 5° Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5°, 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que aquél incurrió los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del [RPMPD al RAIS] 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante […].

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 16 6. Considerar en contra de la evidencia que, para el momento de la afiliación, año 1994, resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiaria del régimen de transición. 9. Considerar de manera errónea que, para la época de la afiliación, no se podía esperar un deber de información, puesto que el Decreto 663 de 1993, fue expedido con anterioridad a la misma Ley 100. 10.

Considerar de manera errónea que la competencia para imponer sanciones es del legislador y no se pueden aplicar normas de manera fraccionada. Afirma que tales yerros fueron consecuencia de la apreciación errónea de la «demanda (f.° 2 a 17); las contestaciones (f.° 85 a 92 y 117 a 134); la historia laboral (f.° 20 y 21, 22 a 28); el formulario de afiliación (f.° 19 y 135); el interrogatorio de parte de la demandante», así como de «la falta de valoración del interrogatorio de parte de parte del representante legal (sic) […]».

Refiere, que este último medio de prueba, ignorado por el Tribunal, muestra que la AFP no analizó su situación particular; que en las respuestas ofrecidas (las cuales transcribe), se puede constatar que no pudo trasmitirle información de ninguna especie para provocar correctamente su traslado, quedando al descubierto la falta total de la asesoría que le correspondía. Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 17 Advierte que en el proceso no hay evidencia de que se le hubieran indicado la características y naturaleza del RAIS; los requisitos para pensionarse por vejez, las ventajas y desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de esquema de jubilación; que ello era carga exclusiva de la AFP, por lo que debe concluirse «que no existió la libertad y/o voluntariedad del traslado»; que por el contrario, el fondo creyó como suficiente que con el formulario de afiliación se le había ofrecido la ilustración pertinente; que, además, este admitió que no se dejó constancia física de la información y supuso que los asesores trasmitían a los afiliados todos los datos por la capacitación que les daba.

Estima que la confesión que se extrae del interrogatorio de parte y de las respuestas a los hechos de la demanda, deja ver que Colfondos S. A. incumplió con sus más elementales obligaciones; que fue la única beneficiada con el traslado; que el Tribunal asumió que no hubo engaño; que está demostrado que la única actividad que adelantó fue, «generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración», con perjuicio para ella; que pese a que el juez colegiado indicó que conocía la línea jurisprudencial sobre el tema, procedió en forma totalmente contraria.

Anota que, si la decisión de traslado por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, la AFP ha Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 18 debido cerciorarse de que se le proporcionara toda la información necesaria para tomar la trascendental decisión de migrar de régimen; que con el diligenciamiento del formulario no se suple dicha obligación ni se puede extraer el supuesto consentimiento libre y voluntario.

Arguye que si no existen los cálculos correspondientes, no se elaboraron las proyecciones necesarias ni se establecieron las respectivas comparaciones, entre uno y otro esquema pensional, no podía el Tribunal comprender que no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión; que al ser la administradora experta en esos precisos temas, hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento de su jubilación, indicando los beneficios que podría aprovechar o advertido la inconveniencia en ese cambio; que sin lugar a dudas era deber de la AFP demostrar que procedió conforme a sus deberes.

Añade que la decisión es contraria a la jurisprudencia de esta Corporación; que desconoce la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo, conforme a lo orientado en la providencia CSJ SL1452-2019; que no tuvo en cuenta que los formatos pre-establecidos, no son suficientes para demostrar la ilustración que se le debía brindar a quien pretende afiliarse; que la mala contemplación de los medios de prueba, «no conduce a que se tenga como suficiente la precaria información brindada a la demandante frente a la implicación de un traslado» (sic).

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 19 Recuerda que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable; que nació el 17 de febrero de 1963, por lo que para 1994 tenía 31 años; que cumplió los 57, el 17 de febrero de 2020 y que a la fecha cuenta con más 1750 semanas aportadas (demanda de casación, ibidem). VII. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de, […] interpretación errónea […], los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 Superiores; 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Sostiene que el segundo juzgador, intentando solucionar la controversia, indicó «que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, para quienes tuviesen una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse»; que cometió el desatino de juicio que denuncia, puesto que la jurisprudencia sobre ese particular no predica semejante razonamiento; que tal conclusión no se deriva de las guías judiciales; que la Corte hace referencia es al deber de las AFP, […] de obrar conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedad, dilucidando […] que tales deberes las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del [RPMPD] cuando se le invita a mudarse al [RAIS], con el propósito Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 20 de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria y nunca que pueda tener el carácter de un verdadero salto al vacío y carente de toda reflexión, del entendido que el afiliado se debe acoger voluntariamente al régimen pensional que en forma libre y espontánea seleccione.

Indica que acreditada la trasgresión que denuncia, en instancia se encontrará que no existe prueba que verifique la información que se echa de menos en el proceso, por lo que debe casarse la sentencia, conforme solicita en el alcance de la impugnación (demanda de casación, ib). VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia atacada de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos, […] 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores, 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Argumenta que el uso indebido de las normas del Código Civil, provocó el desatino de juicio que plantea, puesto que la decisión de migración de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, lo cual exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo; que la misma ley establece que sin esos atributos, el acto es ineficaz.

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 21 Acota que si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse de esa manera, Colfondos S. A. ha debido cerciorarse de haber proporcionado toda la información que le correspondía a la afiliada «para que su decisión fuera por su propia cuenta y riesgo sin que fuera un acto compelido y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses»; que como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar, el juzgador no podía decidir en la forma en que lo hizo.

Reproduce los argumentos que expuso en los anteriores cargos relacionados con la forma en que se le privó de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer; que la AFP faltó al deber de gestión ya que nunca le ilustró sobre las implicaciones del cambio al RAIS; que la carga de la prueba estaba en cabeza de la administradora; que la simple suscripción del formulario no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, libre y voluntario, reiterando que la segunda decisión es contraría la jurisprudencia de la Corte (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Colpensiones advierte que en el primer cargo no se logró dilucidar cómo la sentencia recurrida incurrió en el error que le fue endilgado; que de todas maneras no se aportó al proceso prueba que demuestre el vicio en el consentimiento alegado; que la actuación del Tribunal se ajustó a los Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 22 precedentes de esta Corporación y emitió la sentencia ajustada a derecho; que en el presente caso no se está frente a una responsabilidad objetiva; que los potenciales pensionados antes del traslado de régimen tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir, por lo que solicita dejar incólume la segunda decisión (escrito de réplica, cuaderno de la Corte expediente digital).

La UGPP asegura que la demanda de casación contiene errores técnicos que impiden a la Corte realizar un pronunciamiento de fondo (réplica, ibidem). X. CONSIDERACIONES A pesar de que en el primer cargo no se cumplió en estricto rigor con la carga demostrativa de la senda seleccionada, dicha irregularidad es superable, si se tiene en cuenta que cuestionó la actividad de valoración probatoria del sentenciador, indicando que la errónea apreciación de unas pruebas y la omisión valorativa de otras lo llevaron a incurrir en los errores de hecho que enlista, y a aplicar indebidamente las normas que cita en la proposición jurídica.

Además, del estudio conjunto de los embates se colige, que lo que pretende la acusación, es demostrar que el juez de la apelación dejó de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado respecto de la ineficacia de la migración de régimen pensional, cuando la decisión del afiliado no ha sido Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 23 suficientemente ilustrada y que se equivocó al concluir que a Colpensiones no le eran aplicables las consecuencias jurídicas y económicas de dicha ineficacia, consagradas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por no haber participado en el acto contractual del traslado realizado entre la demandante y el fondo privado.

Salvado lo anterior, cumple precisar que no es objeto de controversia: i) que la demandante nació el 17 de febrero de 1963; ii) que trabajó en el sector privado y cotizó en forma ininterrumpida al RPMPD desde el 1° de octubre de 1981 hasta marzo de 1990 (f.° 20 del expediente); iii) que laboró para el sector público desde el 30 de diciembre de 1992 hasta el 31 de agosto de 1994; iv) que el 31 de agosto de este año se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S. A., el cual se hizo efectivo el 1° de septiembre siguiente y, v) que para el efecto suscribió el formulario de afiliación (f.° 135, ibidem).

Impera recordar las precisiones de la Corte sobre la temática discutida, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 24 sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 26 del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 27 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 28 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 29 por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

De los argumentos esgrimidos por el Tribunal para apartarse de la línea de la Corte. Sobre la temática abordada por el juez colegiado Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 30 importa recordar que argumentos como los planteados, ya han sido objeto de control de legalidad recientemente, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499- 2022, en las que la Corte concluyó, que incurre en error el juez colegiado que confunde las regulaciones propias del deber de suministro de información, con la que se ocupa de la responsabilidad de los intermediarios o de los promotores como de las AFP, porque, aunque, sin duda «[…] también [se] permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, […] en todo caso son temáticas diferentes».

Además, en relación con algunas de las consideraciones del Tribunal para apartarse de la línea jurisprudencial, en la decisión que se comenta se apuntó, que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, porque, […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

De otra parte, en la decisión CSJ SL1499-2022, respecto del argumento del juez de la apelación, según el Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 31 cual, las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, [ ] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En ese contexto, concluyó que, no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Adicionalmente, en esa misma oportunidad, se connotó que lo esperado al momento de la migración, «[ ] no es Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 32 precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual», en especial, si se tiene en cuenta que las AFP, como expertas en el aseguramiento, con la información del formulario y la historia laboral del afiliado, «cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional».

La Corporación también puntualizó, que no es acertado, en perspectiva de pretensiones como las que elevó la demandante, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Y, con referencia en la decisión CSJ SL4262-2021, acentuó que, Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que resulta forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de no existir las AFPs para entonces, sin que se pueda desprender se su contenido «el deber de información en asuntos pensionales, o al menos no como lo describe la jurisprudencia» En efecto, pasa por alto el colegiado que fue el mismo legislador quien en desarrollo del artículo 48 de la CP, donde se consagra que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, quien estableció en el literal k) de la Ley 100 de 1993, desde su versión original, que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 33 estarán sujetas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria, hoy financiera, quedando por supuesto las AFPs sometidas de manera automática al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al Decreto 663 de 1993 y, por tanto, obligadas al cumplimiento del deber de información a favor del consumidor financiero, calidad que ostentan los afiliados del sistema general de pensiones.

En igual forma, precisó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatoria y administrativas del Ministerio del Trabajo y Seguridad social o del Ministerio de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral y de seguridad social, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, «lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [ ] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia».

Además, en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente, para alertar, que contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC.

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 34 Finalmente, colige la Corporación, en la decisión que se comenta, que son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, «pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP». 6.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los yerros que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Concluyó que no se daban los supuestos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 para declarar la ineficacia de la afiliación de la señora Martha Cecilia Rojas Rodríguez a la AFP Colfondos S. A., y ordenar su regreso al RPMPD administrado por Colpensiones. ii) Se apartó de la postura de esta Corporación sobre los efectos de la ineficacia, consistente en volver todo al estado anterior al acto ineficaz del traslado de régimen pensional por falta del consentimiento bien informado, en aplicación del citado artículo 271, junto con los artículos 897 del CCo. y 1746 del CC, la cual da lugar al restablecimiento al estado anterior, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL4360- 2019.

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 35 iii) Consideró que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora; que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de agosto de 1994, fecha en que la migró de régimen, y no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. iv) Concluyó que el acto de afiliación se debe juzgar de manera oportuna; que la reclamante se trasladó en 1997 al RAIS, y solo hasta el 2017 se interesó por regresarse al RPMPD, por lo que la solicitud no la hizo oportunamente. v) Estimó que el formulario de vinculación que suscribió y lo que declaró la accionante en el interrogatorio de parte, demuestran la fecha en que se afilió y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado.

Con lo cual desconoce el sentenciador lo decantado en la sentencia CSJ SL959-2022, con referencia en la CSJ SL5686-2021, esto es, 1. Que el paso del tiempo sin reclamar por parte del afiliado no subsana la ineficacia, dado que, al ser generada por la falta de información, se mantiene mientras subsiste ese estado, pues, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 36 de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado. 2.

Que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado con suficiencia que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelven al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021). Es por ello, que el fondo que dio lugar a la ineficacia por falta al deber de información está obligado a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).

Nótese, que con franco desconocimiento del precedente, el colegiado resolvió inaplicar a Colpensiones las consecuencias jurídicas y económicas de la ineficacia Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 37 consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con los argumentos antes enunciados, eximiéndola de las obligaciones impuestas por el primer juez, incurriendo en el desatino de escindir la norma, desechando los efectos jurídicos y económicos que la ley y la jurisprudencia atrás referenciada han definido son consecuencia inmediata de la ineficacia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, las cuales se concretan en que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes, del acto declarado ineficaz, lo que conlleva necesariamente todas las restituciones mutuas a que haya lugar, como quedó ampliamente explicado.

Claramente, el Tribunal no tuvo en cuenta que la declaración judicial de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS en este asunto quedó legalmente ejecutoriada, dado que la AFP Colfondos no la impugnó, por lo que en todo caso no podían ser modificados, ni siquiera al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, los efectos económicos y jurídicos consecuenciales y obligados que impuso el primer juez a Colpensiones, con base en la ley aplicable y la jurisprudencia precedente.

Estima la Sala importante reforzar, que según lo orientado en la sentencia CSJ SL1565-2022 con referencia en la CSJ SL4061-2021: […] la Corporación no desconoce la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, para ello se requiere, que el operador judicial justifique debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación este Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 38 basado en: i) un cambio en el ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y/o iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio.

Presupuestos que en este asunto no cumplió el juez de la apelación, ya que, pese a que manifestó que se apartaba de la postura contenida, entre otras, en la providencia CSJ SL4360-2019, no adujo razones jurídicamente relevantes y suficientes para sustraerse del precedente vertical, en tanto, el mero desacuerdo con la doctrina sentada por este órgano de cierre no constituye una razón válida para su desconocimiento, por cuanto al tenor de lo recordado en la mencionada providencia, […] si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho.

Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus Salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social.

En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes. Finalmente considera necesario agregar, frente a los principios de necesidad y transparencia, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 39 insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno», como se reflexionó en la providencia CSJ SL373-2021.

Se trae a colación lo previo, para destacar que el Tribunal omitió examinar el asunto desde la óptica que le correspondía, ya que dejó de escudriñar, como debía, el contenido y la suficiencia de la información brindada a la señora Rodríguez Niño, a fin de determinar si se había cumplió con los requisitos indicados en los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Luego entonces, como quiera que la reclamante en su interrogatorio en ningún momento aceptó haber tenido una asesoría completa, y la AFP llamada a juicio no acreditó haber concedido la ilustración requerida, se imponía declarar la ineficacia de la vinculación, con todas las consecuencias que ello acarrea.

En consecuencia, los cargos prosperan y, se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el grado jurisdiccional de consulta que se Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 40 surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar, las consideraciones expuestas en casación, esto es, 1.

Que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». 2.

Que debe escudriñarse en las pruebas, si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permita escoger a la persona afiliada la opción que considere más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. 3.

Que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 41 soporte, pues la AFP Colfondos S. A. aparte del formulario de afiliación, no allegó otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. 4.

Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. 5.

Que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349- 2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. 6.

Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 42 pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»). 7.

Que no es posible declarar la prescripción de la acción, en estos asuntos, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021).

En consecuencia, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, para precisar, que el acto de traslado fue ineficaz (no nulo) y, en aras de ordenar a Colfondos S. A., para que, con cargo a sus propios recursos, también retorne a Colpensiones, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 43 acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021;

CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas.

Costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XII. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró MARTHA SORAIDA RODRÍGUEZ NIÑO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., trámite al que fue vinculada la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 44 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 1° de octubre de 2019, que declaró ineficaz o nula la vinculación del MARTHA SORAIDA RODRÍGUEZ NIÑO al RAIS, el 31 de agosto de 1994, a la AFP COLFONDOS S. A. en el sentido de precisar que esa migración pensional adolece de ineficacia y, en consecuencia, ORDENAR, que además de los recursos que obran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, retorne con cargo a sus propios recursos, a COLPENSIONES, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021;

CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Parágrafo: Al momento de cumplirse esta orden, tales conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: NEGAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por las demandadas, por lo expuesto en la motiva. Radicación n.° 91568 SCLAJPT-10 V.00 45 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia consultada.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA