CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3055-2020 Radicación n.° 74434 Acta 26 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en su contra el señor WILMAN ALDERETE OVIEDO.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante pretendió que se condenara a la sociedad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez, en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En subsidio, reclamó el pago de la «indemnización sustitutiva».

Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 2 Para darle sustento a sus peticiones, en esencia, señaló lo siguiente: que está afiliado a la institución demandada y ha cotizado al sistema de pensiones desde el año 2006, de manera discontinua, con varios empleadores; que desde el mes de abril de 2013 padece una enfermedad de origen común, por la que ha sido incapacitado en varias oportunidades; que, según dictamen de calificación emitido por la aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., tiene una pérdida de capacidad laboral igual a 50.15%, con fecha de estructuración del 14 de junio de 2013; que le negaron el otorgamiento de la pensión de invalidez, porque no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; y que agotó la «vía gubernativa».

La sociedad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que el actor estaba afiliado a la institución y había realizado cotizaciones desde el año 2006, además de que había reclamado el reconocimiento de la pensión de invalidez. En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban.

Indicó que en este caso no estaban reunidos los requisitos legales necesarios para disponer el pago de la prestación pedida y propuso las excepciones que denominó: «carencia total de la acción de la demandante para reclamarle a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías la pensión de invalidez reclamada en la demanda» y «prescripción de las cuotas o mesadas pensionales anteriores al 19 de diciembre de 2014 (fecha de radicación o presentación de la demanda).» Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 3 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado en audiencia del 20 de octubre de 2015, condenó a la demandada a pagarle al actor la devolución de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, «[ ] quien queda en libertad de mantener un saldo en la cuenta individual de ahorro pensional y cotizar para constituir el capital necesario para acceder a una pensión de vejez.» Absolvió respecto de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia del 10 de febrero de 2016, revocó la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, condenó a la entidad demandada a pagar al demandante la pensión de invalidez, a partir del 14 de junio de 2013, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, junto con mesadas adicionales del mes de diciembre, reajustes legales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 6 de agosto de 2014.

Para justificar su decisión, el Tribunal advirtió que en este caso no estaban sometidos a discusión los siguientes supuestos: que el actor sufría una pérdida de capacidad Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 4 laboral superior al 50%, con fecha de estructuración del 14 de junio de 2013; que cotizó a Colfondos desde el mes de «septiembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2013» un total de 80.14 semanas; que la norma aplicable en este caso era la vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, en virtud del efecto general e inmediato de la ley de seguridad social; y que no se cumplían los requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003, para el nacimiento de la prestación pedida, porque el afiliado no había acreditado 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, pues solo había reunido 33.43 semanas en ese lapso.

Dicho ello, subrayó que la jurisprudencia emanada de esta corporación no admitía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de legislación entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, pero que dicha postura había variado a partir de la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, que había validado el ejercicio de dicho principio en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, siempre y cuando se hiciera remisión a la norma inmediatamente anterior y se cumplieran los requisitos dispuestos en la misma, para el momento en el que la nueva disposición había entrado en vigencia. Explicó también que los fundamentos de la jurisprudencia en este punto estaban dados en el respeto de la posición individual alcanzada conforme a una norma anterior, que no podía verse alterada por una nueva y más gravosa norma, como la Ley 860 de 2003, que impuso Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 5 condiciones más rigurosas para alcanzar la pensión de invalidez.

En tal escenario, agregó, debía primar el principio protector del derecho del trabajo y la aplicación de la condición más beneficiosa. Indicó también que la referida postura había sido reiterada en múltiples decisiones de esta corporación, de manera que constituía una «doctrina probable de carácter persuasivo» y, más allá de representar una fuente auxiliar, se establecía como parámetro protector de derechos fundamentales de necesaria aplicación para los jueces.

Por todo lo anterior, estimó que sí era posible el análisis de la pensión de invalidez conforme a los parámetros del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original. Para tal efecto, aclaró que, en la aplicación concreta de la condición más beneficiosa, si se trataba de un afiliado inactivo, debía acreditar 26 semanas de cotización en el año anterior a la fecha de estructuración de la invalidez y la misma cantidad en el año anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, mientras que el afiliado activo debía demostrar 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo y la afiliación en época anterior a la Ley 860 de 2003.

En el caso concreto, de acuerdo con la historia laboral allegada al proceso, infirió que el actor era un afiliado activo, pues para la fecha de estructuración de la invalidez registraba aportes al sistema de pensiones, de manera que debía demostrar 26 semanas de cotización en cualquier tiempo anterior a dicha data. Asimismo, recalcó que el Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 6 trabajador también tenía cotizaciones anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, durante los ciclos 2001/09, 2003/09, 2003/10, 2003/11, 2003/12 y precisó que estos periodos quedaban abrigados por la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pues la regulación de la Ley 797 de 2003 en punto de la pensión de invalidez había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Con fundamento en lo dicho, coligió que el actor sí tenía derecho a la pensión de invalidez, a partir de la fecha de la estructuración de la misma, 14 de junio de 2013. Finalmente, anotó que no se habían superado los términos de prescripción, respecto de las mesadas causadas y no pagadas, y que sí procedían los intereses moratorios a partir del 6 de agosto de 2014, sin que fuera trascendente a la presunta buena fe de la entidad obligada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme los numerales primero y segundo del fallo emitido por el juzgador de primer grado, que condenó a la demandada a la Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 7 devolución de los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, y revoque el numeral tercero, que la gravó con el pago de las costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan al examen de la Sala. VI. CARGO PRIMERO Se formula de la siguiente manera: La violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original así como del artículo 53 de la Constitución Nacional, interpretación que condujo a la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 40, 69 y 141 de la Ley 100 de 1993 y la falta de aplicación del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En desarrollo de la acusación, el censor advierte que, al no estar en discusión que la fecha de estructuración de la invalidez del actor corresponde al 14 de junio de 2013, la norma llamada a gobernar la situación en disputa es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que exige como requisitos para el reconocimiento de la prestación tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la referida fecha de estructuración. Precisa también que, a pesar de la claridad de la aludida norma, el Tribunal estimó que el demandante tenía derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en el principio de Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 8 la condición más beneficiosa, por el simple hecho de que había realizado cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, con independencia de la cantidad.

Expresa, en tal sentido, que el Tribunal partió de la base de que el principio de la condición más beneficiosa dependía de que el afiliado hubiera cumplido los requisitos necesarios para obtener la pensión en la fecha en la que la nueva norma entró a regir, pero, con posterioridad, inaplicó esos supuestos y redujo la discusión a que se hubieran hecho aportes, sin importar cuántos.

Destaca que, según la jurisprudencia ordinaria, para aplicar el principio de la condición más beneficiosa el afiliado debe haber tenido cumplidos los requisitos necesarios para obtener la pensión con apego a la norma anterior, en este caso 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior, cuestión que el mismo Tribunal reconoció que no estaba acreditada, pues en vigencia de la Ley 100 de 1993 solo se habían reportado 20 semanas.

Agrega que otro error del Tribunal estuvo dado en no remitirse a la norma inmediatamente anterior, la «Ley 797 de 2003», y al «[…] no tener en cuenta que la aplicación de la legislación anterior a la vigente a la fecha del siniestro no es indefinida pues la aplicación del principio que así lo permite solo está llamado a operar cuando ha transcurrido un tiempo razonable entre las dos legislaciones pues de lo contrario la última de ellas nunca entraría a regir […]» Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostiene que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tiene por objeto evitar los efectos negativos de un tránsito legislativo y, en ese sentido, remediar una «situación transitoria y temporal», de manera que es necesario asumir que esas consecuencias cesan pasado cierto tiempo, mientras los afiliados ajustan sus condiciones pensionales a la nueva ley, y que, por tanto, el principio de la condición más beneficiosa debe contar con un límite temporal acorde con la seguridad jurídica.

En función de lo anterior, aduce que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que denuncia, en la medida en que no tuvo en cuenta que el afiliado solo cotizó 20 semanas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003; que entre la expedición de esta última norma y la estructuración de la invalidez transcurrieron casi 10 años; y que, en todo caso, la norma anterior no era la Ley 100 de 1993, sino la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, agrega, no era dable remitirse al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, para conceder el derecho a la pensión de invalidez. VII. CARGO SEGUNDO Se enuncia en los siguientes términos: La violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 39 de la Ley 100 de 1993 (en su versión original), 40, 69 y 141 de la Ley 100 de 1993 y a la falta de aplicación del artículo 1 de la ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993.

Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 10 En desarrollo de la acusación, el censor expone los mismos argumentos que acompañan la demostración del primer cargo. VIII. RÉPLICA Resalta que el demandante era un afiliado activo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 y que, para ese mismo momento, ya contaba con más de 31 semanas, es decir, más de las 26 cotizadas en cualquier tiempo que exigía la norma, de manera que sí tenía cumplidos los requisitos necesarios para obtener la pensión de invalidez, con arreglo al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

IX. CONSIDERACIONES Como se dejó relatado en los antecedentes de esta decisión, el Tribunal partió de la base de que, por principio, en este caso resultaba aplicable la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez del actor, 14 de junio de 2013, además de que no estaban dadas las condiciones exigidas en esta norma para la concesión de la prestación pedida.

Sin embargo, dicha corporación encontró viable analizar el caso a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Por esa vía, Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 11 además, encontró plenamente satisfechos los requisitos para ordenar el pago de la pensión de invalidez, en la medida en que el actor era un afiliado activo, que había cotizado más de 26 semanas en cualquier tiempo anterior a la fecha de estructuración y que también contaba con aportes hechos en vigencia de la precedente Ley 100 de 1993.

Al reflexionar de tal manera, el Tribunal incurrió efectivamente en los errores jurídicos que denuncia la censura, como pasa a verse. En torno al principio de la condición más beneficiosa y sus efectos frente a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en lo que constituye la posición actual de la Sala, por contradicción a la que le sirvió de apoyo argumentativo el Tribunal, la Corte admite que es posible, de manera excepcional y bajo condiciones muy precisas, remitirse a la norma inmediatamente anterior a la que regula la situación en disputa.

Así, a partir de decisiones como las CSJ SL2358-2017 y CSJ SL4650-2017, la Corte adoctrinó que en el marco regulativo de las pensiones de sobrevivientes y de invalidez y, específicamente, de cara a la existencia de una serie de reformas legislativas que no incluyeron regímenes de transición, es posible que se generen consecuencias indeseables o inequitativas para ciertos afiliados, debido al tránsito de legislación y a la reglas de aplicación de la ley en el tiempo, de forma tal que es preciso acudir al principio de la condición más beneficiosa, «[…] para resolver el problema Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 12 social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento […]» En tales términos, la Corte aclaró que el principio de la condición más beneficiosa constituye una excepción al de la retrospectividad, que opera en situaciones de tránsito legislativo en los que no se contempla un régimen de transición, entendido este como «[…] un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley […]» y no cuando se generan reformas estructurales al sistema de pensiones.

Asimismo, que permite la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la realmente vigente, respecto de ciertas personas que tienen una «situación jurídica y fáctica concreta» y no una mera expectativa. Para el caso concreto de las pensiones de invalidez, la Corte justifica efectivamente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito de legislación verificado entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, y el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

En este punto vale la pena aclarar que, contrario a lo sostenido por el censor, la regulación relativa a la pensión de invalidez concebida en la Ley 797 de 2003 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1056 de 2003 y, como lo ha explicado esta Corte, a partir de tal momento, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró vigencia, por lo que el tránsito de legislación sigue siendo entre Ley 100 de 1993, en sus términos originales, y Ley 860 de 2003.

(Ver CSJ SL1802-2018, entre muchas otras). Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 13 No obstante lo anterior, la Corte ha subrayado que el ejercicio de la condición más beneficiosa en estos casos no implica la reanimación de la norma inmediatamente anterior de forma pura y simple, sino que existe una limitación temporal y algunas otras restricciones tendientes a verificar que el afiliado tenía efectivamente una situación jurídica y fáctica concreta.

Frente a lo primero, en las decisiones CSJ SL2358-2017 y CSJ SL4650-2017 la Corte indicó que la condición más beneficiosa representaba «…un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta…» y determinó que, como consecuencia, la excepcional aplicación de la norma anterior solo podía justificarse durante un lapso de tres (3) años, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, de manera que solo podían acudir a esta garantía quienes estructuraban su invalidez entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.

En ese sentido, en este primer aspecto, le asiste plena razón a la censura cuando afirma que el principio de la condición más beneficiosa está sometido a un límite temporal razonable y que la vigencia de las normas anteriores no puede extenderse de manera indefinida. Por otra parte, en aras de determinar si un afiliado ostenta una situación jurídica concreta sujeto de protección, la Corte enseñó que debe tratarse de personas efectivamente Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 14 inscritas en el régimen anterior que, además, deben cumplir los siguientes supuestos, dependiendo de cada situación: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 15 beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que, de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

En este caso concreto, el Tribunal erró doblemente al no tener en cuenta que el principio de la condición más beneficiosa, en el tránsito de legislación entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, contaba con un límite temporal de tres años, superado en este caso por el actor, pues la estructuración de la invalidez se produjo el 14 de junio de 2013.

Igualmente, al asumir que el afiliado, por la aplicación excepcional del derogado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a la pensión de invalidez por el simple hecho Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 16 de demostrar 26 semanas en cualquier tiempo, cuando, de conformidad con lo antes expuesto, tratándose de un afiliado activo en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, debía demostrar 26 semanas cotizadas con anterioridad a dicha data, que no tenía, de acuerdo con la historia laboral de folios 70 a 72.

En función de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación total de la sentencia recurrida. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, basta con reiterar que, en función de la fecha de estructuración de la invalidez del actor, la norma aplicable a su situación era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no tenía cumplidos, en la medida en que no había acreditado las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de su situación. Adicionalmente, como se dijo en sede de casación, no estaban cumplidos los requisitos definidos en la jurisprudencia para la aplicación de la norma anterior, por la vía del principio de la condición más beneficiosa, de manera que, como lo coligió el juzgador de primer grado, el actor no tenía derecho a la pensión de invalidez pedida.

Por lo anterior, se dispondrá la confirmación de la decisión de primera instancia, en los términos pedidos en el alcance de la impugnación del recurso de casación, con la Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 17 aclaración de que la condena en costas allí impuesta constituye una simple consecuencia de la condena a la demandada por concepto de devolución de saldos, que quedó incólume en las instancias.

Sin costas en el recurso de casación. En la primera instancia como quedaron allí definidas y en segunda instancia no se causan. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 10 de febrero de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor WILMAN ALDERETE OVIEDO en contra de la sociedad COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, confirma la decisión emitida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali el 20 de octubre de 2015. Sin costas en el recurso de casación. En la primera instancia como quedaron allí definidas y en segunda instancia no se causan. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 18 AUSENCIA JUSTIFICADA GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 74434 SCLAJPT-10 V.00 19 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Wilman Alderete Oviedo Demandado: Colfondos S.A. Radicación: 74434 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, aunque comparto la decisión de casar el fallo del ad quem y, en sede de instancia, confirmar la decisión absolutoria de primer grado porque el accionante no cumplió con los requisitos consagrados en la norma que regula el asunto, a tal determinación arribo por argumentos diferentes a los consignados en sede de casación y, en esa medida, aclaro mi voto bajo las siguientes consideraciones: En el presente asunto se debatió una pensión con fundamento en el estado de invalidez de origen común del demandante, estructurado el 14 de junio de 2013 y, como se sabe, el Tribunal revocó el fallo absolutorio de primer grado y, en su lugar, condenó a al pago de la prestación en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Para tal efecto, el ad quem señaló que la norma que regía el asunto era la Ley 860 de 2003, por ser la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, cuyo requisito de semanas de cotización no acreditó el actor; sin embargo, como se trataba de un afiliado activo que cotizó más de 26 semanas en cualquier Radicación n.° 74434 2 tiempo anterior a la fecha de estructuración y también contaba con aportes hechos en vigencia de la norma precedente, concluyó que tenía derecho a la pensión pretendida conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

Por tal razón, a través de la vía directa, la accionada recurrente acusó al juez de segunda instancia de interpretar erróneamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, así como el artícuo 53 de la Constitución Nacional, lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 1.º de la Ley 860 de 2003. Ahora, en la sentencia de la que discrepo, la Sala admite que el ad quem incurrió en los errores que le endilga la censura, pues luego de estudiar los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa, se concluye que tal postulado es aplicable en el tránsito entre entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original y el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003 bajo las reglas que allí se exponen y que, a la postre, no acreditó el actor.

De esa postura es de la que precisamente difiero, en tanto considero que estas normativas corresponden a una modificación legislativa producida al interior del sistema de pensiones, mas no una reforma sustancial que implique cambios estructurales en el mismo y, en mi criterio, la condición más beneficiosa protege un núcleo esencial: las situaciones jurídicas o derechos individuales próximos a consolidarse frente a cambios en los regímenes normativos que puedan lesionarse de forma negativa.

Radicación n.° 74434 3 Por lo anterior, estimo que el ámbito de acción del citado principio no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino cambios en los esquemas que las soportan. De admitirse sin reservas la tesis según la cual, cualquier modificación o reforma legislativa, da lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la irreversibilidad de los estándares normativos, se paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas, con independencia de su justicia, oportunidad y conveniencia de cara al bienestar común. Por tal razón, aquel postulado está dirigido a garantizar, dentro de ciertos límites, la permanencia de determinados estatutos regulatorios ante cambios estructurales en la legislación, más no para impedir reformas o ajustes en las instituciones establecidas.

De allí que el legislador en aras de mitigar los efectos de los cambios en las estructuras normativas usualmente prevea regímenes de transición o de reserva de leyes anteriores, tal y como aconteció con la sustitución del régimen tradicional de cesantías por el de liquidación anual; con el cambio del régimen tarifario de liquidación de la indemnización de despido injusto, o con la entrada en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en virtud del cual se introdujo un nuevo régimen de transición para las pensiones de vejez.

O que frente al silencio legislativo, esta Sala haya entrado a garantizar la vigencia de este principio en el cambio de régimen de seguridad social que inició con la citada ley y en virtud del cual se pusieron en riesgo los derechos fundamentales de muchos afiliados y beneficiarios del sistema. Radicación n.° 74434 4 Sin embargo, considero que en tratándose de las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 no se puede decir lo mismo ni su impacto puede equipararse al de las normas anteriores, pues itero, estas reformas no sustituyeron el sistema general de pensiones de la Ley 100 de1993, sino que lo ajustaron a las condiciones fiscales del Estado, para garantizar su viabilidad y sostenibilidad financiera en beneficio de la comunidad.

Lo anterior, por lo demás, se encuentra a tono con el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conforme al cual, la satisfacción de los derechos sociales debe adecuarse a las posibilidades económicas del Estado, esto es «hasta el máximo de los recursos de que disponga» y teniendo en cuenta «su economía nacional».

Por ello, a mi juicio, la introducción de reglas ajenas a las legales, pueda alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social, y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

Aunado, en mi sentir, el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo que se ha venido estudiando, atenta contra el postulado de la sostenibilidad financiera, pues si bien quien deja cotizadas el número mínimo de semanas requerido en las leyes previas, deja financiada la prestación, lo cierto es que la Ley 100 de1993 en su versión original no solo impuso el requisito de cotizar 26 semanas, sino Radicación n.° 74434 5 que también introdujo unos conceptos que entran en juego en los esquemas de riesgo: la calidad de cotizante activo o no cotizante, verificable únicamente en el momento de la invalidez o el deceso.

Lo anterior significa que las condiciones de consolidación de la pensión en la Ley 100 de 1993 dejaron de ser simples y pasaron a ser compuestas o complejas, debido a la concurrencia de otros elementos llamados a ser conjugados con la densidad de semanas y que solo son verificables al momento de la muerte o la invalidez. En razón a ello, una pensión en la citada normativa, en su versión original, no solo se consolida con la densidad de semanas legales y la muerte o la invalidez, sino también cuando siendo cotizante activo, las semanas fueron aportadas en cualquier tiempo, o cuando siendo cotizante inactivo, fueron aportadas en un preciso periodo de tiempo (1 año) antes del infortunio.

En esa medida, no comparto las fórmulas que se construyen para verificar esta condición compleja o compuesta, dado que el sistema general de pensiones es un todo y por ende, no puede dividirse financieramente en un antes y un después. Por tal motivo, tampoco estoy de acuerdo con el establecimiento de una línea ficticia para aseverar que si, en un determinado lapso, se cumplieron los requisitos de la Ley 100 de 1993 original, se deja financiada la pensión, pues precisamente a consideración de las reformas introducidas por las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, la densidad exigida originalmente por el sistema fue insuficiente para garantizar su sostenibilidad y, de ahí, la imperiosa necesidad de reajustar los requisitos para las nuevas pensiones que se causen.

Radicación n.° 74434 6 Estas razones relacionadas (i) con el alcance sustancial del principio de la condición más beneficiosa y su inoperancia frente a reformas legislativas introducidas al interior de los sistemas pensionales establecidos; (ii) la existencia de intereses generales llamados a prevalecer y a ser garantizados frente a situaciones jurídicas particulares, conforme lo estipula el artículo 1 de la Constitución Política, y (iii) la necesidad de dar estricta aplicación a las reglas de configuración de los derechos pensionales, a fin de no afectar la sostenibilidad financiera del sistema, me llevan a considerar que en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a las leyes 860 y 797 de 2003, la norma que gobierna los requisitos de la pensión de sobrevivientes o de invalidez, es la vigente para la fecha de la muerte o de la estructuración de la invalidez, conforme a la regla general prevista en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Adicionalmente, disiento del planteo de la Corte según el cual el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, no nació a la vida jurídica en virtud a que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-1056 de 2003 por vicios de procedimiento. Por este motivo, también discrepo que para suplir esta «laguna» lo correcto sea aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

En mi criterio el anterior entendimiento de los efectos jurídicos de la declaratoria de inexequibilidad, desatiende las reglas y directrices que orientan el control constitucional. En efecto, conforme al principio democrático, existe una presunción general de legitimidad y de validez de los actos normativos emanados de los órganos de producción normativa que tienen un origen democrático, y en particular, del órgano Radicación n.° 74434 7 legislativo.

Por ello, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 preceptúa que «las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». Quiere decir lo anterior, que las leyes existen y son aplicables hasta tanto sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, a no ser que esta disponga otorgarle efectos retroactivos a su decisión, lo cual no ocurrió con el artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

En la sentencia C-008 de 2014, la Corte Constitucional explicó que, de la presunción general de validez y legitimidad de las leyes, se derivan las siguientes consecuencias: (i) por un lado, el desconocimiento de la validez de tales actos es excepcional; (ii) como consecuencia de lo anterior, el juicio de constitucionalidad debe estructurarse únicamente en relación con las acusaciones que tengan la potencialidad de desvirtuar esta presunción, y que por este motivo, pongan en evidencia una disconformidad insalvable entre el precepto legal y el ordenamiento superior;

(iii) finalmente, una vez verificada la oposición entre la disposición objeto de control y las normas de rango constitucional, por regla general la declaración judicial correspondiente tiene efectos hacia el futuro, y en principio no afecta las situaciones consolidadas al amparo de la ley, cuando ésta se presumía válida. En este contexto, afirmar que la disposición o el cuerpo normativo declarado inexequible por razones procedimentales nunca nació a la vida jurídica, y que por este motivo no podría ser objeto de una nueva revisión por esta Corporación, desdibuja los elementos estructurales del modelo de control constitucional.

Desde luego que los funcionarios judiciales en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 CP) pueden inaplicar un precepto incluso antes de ser declarado inexequible por el Tribunal Constitucional, tal como sucede, Radicación n.° 74434 8 por ejemplo, con el requisito de fidelidad al sistema. Sin embargo, es necesario que entre la regla inaplicada y la Constitución Política exista una incompatibilidad o contradicción material.

En el caso del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y salvo lo relacionado con el requisito de fidelidad, no puede predicarse que las 50 semanas de cotización allí previstas sean inconstitucionales. Tan no lo son, que ulteriormente ese enunciado fue reproducido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y luego declarado exequible por la Corte Constitucional, salvo en lo que tenía que ver con la fidelidad al sistema.

De acuerdo con lo expuesto, cabe sostener que entre la promulgación de la Ley 797 de 2003 -29 de enero- y la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, el requisito de las 50 semanas anteriores a los tres años de la invalidez contenido en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, estuvo vigente y, en esa medida, debía ser observado por esta Corporación. En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto.

Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Wilman Alderete Oviedo Demandado: Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Radicación: 74434 Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de casar la sentencia del Tribunal y en instancia confirmar la del a quo, me permito aclarar el voto en los siguientes términos. En mi criterio, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991 está sometido a ciertos límites, los cuales debe tener en cuenta el juez del trabajo y de la seguridad social en sus decisiones.

En efecto, tal principio protege las situaciones jurídicas o los derechos individuales próximos a consolidarse respecto a un cambio normativo que puedan lesionarlo de forma negativa. Por esto, su ámbito de acción no cobija cualquier reforma o ajuste Radicación n.° 74434 2 en la legislación laboral o de la seguridad social, sino solamente aquella que contengan cambios estructurales en los esquemas que las soportan.

Ello es así, porque en materia del derecho del trabajo y de la seguridad social, debido a los cambios sociales y económicos es necesario efectuar modificaciones en diferentes aspectos actuariales o parametrales a fin de mantener la estabilidad y la estructura del sistema de seguridad social para adaptar y armonizar la legislación. En esa medida, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser ilimitada y darse ante cualquier cambio normativo, por cuanto ello paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas.

Por tal razón, este principio, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, con ciertos límites, la permanencia de determinado estatuto regulatorio ante cambios verdaderamente estructurales en la regulación. En esa dirección, las Leyes 797 y 860 de 2003 no representaron un cambio estructural en el sistema de pensiones en nuestro país, sino que se trató de modificaciones legislativas en cuanto a los requisitos para el acceso a las prestaciones económicas, por lo que, en virtud de ello, la condición más beneficiosa no opera en dicho caso respecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Radicación n.° 74434 3 En los anteriores términos aclaro mi voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado