SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3053-2020 Radicación n.° 79630 Acta 30 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARIO MENDOZA OCHOA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a Colpensiones y a la AFP Protección S.A. con el fin de que se declare que la afiliación que realizó al régimen de ahorro individual con Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 2 solidaridad es nula, ya que no suscribió el formulario de traslado; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tiene derecho a obtener la pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990.
En consecuencia, pide que se condene a la accionada a reconocerle dicha prestación, a partir del 1 de julio de 2009, fecha de desafiliación del sistema; junto con los intereses moratorios; la indexación de las condenas; lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Para soportar sus pedimentos, informó que nació el 10 de abril de 1947, por lo que, a 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años, de modo que es beneficiario del régimen de transición; que se afilió al ISS, el 24 de julio de 1968; que cuenta con 954.14 semanas de aportes y que su última cotización la efectuó en junio de 2009.
Explicó que, aunque le figura un traslado al régimen de ahorro individual, a través de la AFP Colmena -luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.- esa no fue su voluntad pues, de hecho, nunca firmó un formulario de afiliación con tales fines. Indicó que, ante esa situación «al detectar que le figuraba una afiliación en un fondo privado de pensiones», el 9 de septiembre de 2009, solicitó el traslado al Instituto de Seguros Sociales, el cual fue autorizado el 11 de diciembre siguiente, sin que le fueran informadas las consecuencias jurídicas de la supuesta afiliación al RAIS (f.º 64).
Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que el 27 de julio de 2010, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución 003754 del 9 de febrero de 2011, informándole que no contaba con el mínimo de semanas requerido y que en su caso se había perdido el beneficio de transición debido al traslado de régimen.
Adujo que, contra la anterior determinación, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente. Indicó que el formulario de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad contiene una firma que no corresponde a la suya, hecho que puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y agregó que, aunque ha solicitado varias veces al fondo privado, la declaratoria de nulidad de su vinculación, no se ha accedido a dicha petición. Por último, añadió que agotó reclamación administrativa.
La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones en ella referidas. Frente a los hechos, los admitió, salvo aquellos en los que el actor manifestó que su voluntad no era la de trasladarse de régimen pensional y que el formulario de afiliación no contenía su firma. Precisó que el afiliado no reúne los presupuestos necesarios para recuperar el régimen de transición, ya que no cuenta con los 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, por lo que su pensión debió analizarse a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, normativa bajo Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 4 la cual no acredita el tiempo mínimo de servicios para obtener la pensión de vejez.
Puntualizó que, aunque el demandante presentó ante dicho Instituto, solicitud de traslado con el fin de retornar al régimen de prima media con prestación definida, en esa petición no puso de presente la nulidad de la vinculación al RAIS por la supuesta falsedad del formulario de afiliación «por lo que se entendería que hubo una aceptación tácita», aunado a que la denuncia interpuesta ante la Fiscalía General de la Nación por tales hechos, sólo la presentó el 30 de agosto de 2012 «fecha posterior a la radicación de varias solicitudes que pretendían el reconocimiento y pago de la pensión de vejez» (f.º 92).
Invocó las excepciones de pleito pendiente, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no se opuso a las pretensiones de la demanda pues precisó que estaban dirigidas contra una tercera persona, por lo que se atendría a lo demostrado en el proceso.
Frente a los hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos, aclaró que el actor sí se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y que en el formulario de afiliación sí obraba su firma, por lo que la vinculación debía considerarse válida. Al respecto, aclaró que el 3 de marzo de 1997, el demandante solicitó el cambio de régimen, manifestando que se trataba de una decisión libre y voluntaria.
Además, aseguró que Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 5 durante el tiempo en que perteneció a dicho fondo, efectuó 543.43 semanas de aportes, esto es, casi por 11 años, a través de los empleadores Colegio Colombo Florida y la Universidad Antonio Nariño. Por último, añadió que no existe ningún pronunciamiento de parte de la justicia penal que haya declarado la falsedad del formulario de afiliación y que los aportes del demandante fueron trasladados al ISS, desde el 18 de enero de 2010, con ocasión de su retorno al régimen que administra dicho instituto.
Formuló las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá mediante fallo del 9 de febrero de 2017, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que MARIO MENDOZA OCHOA es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: DECLARAR que MARIO MENDOZA OCHOA tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto Reglamentario 758 del mismo año, a partir del 1 de julio de 2009, en suma equivalente a $1.390.287,34 junto con los incrementos anuales posteriores y la mesada adicional 13.
TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar a MARIO MENDOZA OCHOA la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2009 en cuantía inicial de $1.390.287,34 y por 13 mesadas anuales. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 6 CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a pagar a MARIO MENDOZA OCHOA la suma de $161.626.796,57 por concepto de retroactivo causado entre el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2017.
QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES a incluir en nómina de pensionados, a partir del mes de julio de 2017, con una mesada pensional equivalente a $1.854.887,48 para esta anualidad, junto con los incrementos anuales y posteriores y la mesada adicional 13.
SEXTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a pagar a MARIO MENDOZA OCHOA los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y no pagadas, a partir del 27 de noviembre de 2010 hasta que se verifique su pago.
SÉPTIMO: AUTORIZAR a la demandada para que efectúe los descuentos correspondientes por salud.
OCTAVO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas.
NOVENO: ABSOLVER a Colpensiones de las demás pretensiones.
DÉCIMO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de todas las pretensiones elevadas en su contra. ONCE: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones al pago 2 SMLMV, valor que se estiman las agencias en derecho. DOCE: CONSULTAR la sentencia con el superior, en favor de COLPENSIONES, en caso de no ser apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 23 de agosto de 2017, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 7 Condenó en costas a la parte actora y se abstuvo de imponerlas en la alzada. En primer lugar, recordó que, si bien el juez de primer grado había descartado la configuración de alguna de las causales que dan lugar a la nulidad del traslado de régimen pensional, en ejercicio de sus facultades ultra y extra petita, entendió que el demandante estaba incurso en un conflicto de múltiple vinculación que se había resuelto en favor del régimen de prima media con prestación definida, lo que permitía concluir que esta persona no se había trasladado al de ahorro individual y, por ende, nunca había perdido el beneficio de la transición. Sin embargo, contrario a dicha conclusión, explicó que las pruebas obrantes en el plenario, concretamente, los folios 194 y 461 permitían inferir que el 3 de marzo de 1997, el actor solicitó el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, el cual se hizo efectivo a partir del 1º de mayo siguiente.
Luego, el 1º de marzo de 2010, retornó al ISS, precisando que en dicho documento constaba que en ese asunto no aplicaba el decreto relativo a la multivinculación. En ese orden de ideas, consideró que la decisión del demandante de trasladarse de régimen había sido una determinación libre y voluntaria pues no existía prueba que evidenciara lo contrario, lo que se corrobora con el tiempo en el que esta persona permaneció en el RAIS, esto es, entre Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 8 febrero de 1997 y junio de 2009, tal como lo mostraba el documento obrante a folios 150 a 153.
Explicó que el supuesto problema de multivinculación nunca existió, sino que lo que ocurrió fue que esta persona obtuvo su retorno al régimen de prima media con prestación definida, con ocasión de un fallo de tutela emitido en su favor, pero en el que, en todo caso, sólo se dispuso su traslado, pero no la recuperación del beneficio de transición (f.º 486 a 490).
Al respecto, puntualizó que no había constancia en el expediente de que el caso del demandante se hubiera sometido al comité de multiafiliación, por lo que dicha conclusión del a quo resultaba desacertada. Agregó que, en todo caso, de haberse presentado un conflicto de esa naturaleza, el mismo debió haberse resuelto en favor de Colfondos pues allí era donde el demandante había efectuado sus aportes en el año 2007.
Así las cosas, concluyó que, como esta persona no contaba con 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, no recuperó el régimen de transición, al margen de que se hubiera logrado su retorno al ISS. Por ende, no era posible analizar la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, de modo que lo procedente era revocar el fallo apelado.
Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por ambas demandadas. Dada la similitud de los temas relacionados en los cargos, la Corte se ocupará de su estudio conjunto, sin perjuicio de que hubiesen sido formulados por sendas distintas. VI. PRIMER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994; 16 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 3995 de 2008; 10 del Decreto 1161 de 1994; 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 10 Estima que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: No dar por demostrado, estándolo, que a 1º de abril de 1994, el demandante tenía 40 años de edad. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pues a 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad.
No dar por demostrado, estándolo, que entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007, el demandante acreditaba 656.33 semanas cotizadas. No dar por demostrado, siéndolo, que a 10 de abril del año 2007, el demandante reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con apoyo en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. No dar por acreditado, estándolo, que el actor era beneficiario de la pensión de vejez por haber pagado 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima legal -60 años de edad-.
No dar por demostrado, siéndolo, que el presunto traslado al Fondo de Ahorro Individual Colmena ING, hoy Protección, el 3 de marzo de 1997, no lo realizó o lo ejecutó el aquí demandante, de manera libre y espontánea. No dar por acreditado, estándolo, que al no haber realizado personalmente el demandante el traslado de régimen pensional el 3 de marzo de 1997, aquél siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
No dar por acreditado, estándolo, que el formulario original del presunto traslado del actor a la administradora del fondo de pensiones, hoy Protección, no se encontraba en poder de dicho fondo. Refiere que los anteriores yerros se originaron en la indebida apreciación de los siguientes elementos de prueba: i) el documento obrante a folio 35; ii) el interrogatorio de parte del actor; iii) la demanda inicial (f.º 62 y ss.); iv) las comunicaciones del 18 de mayo y 28 de junio de 2011 (f.º 36 y 39); v) la cédula de ciudadanía (f.º 2); vi) el registro civil de Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 11 nacimiento (f.º 3); vii) la denuncia penal (f.º 47); viii) la certificación expedida por Colpensiones (f.º 22) y; ix) la comunicación de junio de 2014 (f.º 53 a 56).
Para fundamentar su acusación, indica que, una vez se enteró que, a nombre suyo registraba una afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías ING, hoy Protección S.A., adelantó las gestiones necesarias para demostrar que ese traslado no había provenido de una decisión libre y voluntaria de su parte, concretamente, porque la firma contenida en el formulario de afiliación no era la suya.
Lo anterior, precisa, llevó a que formulara denuncia penal por el presunto delito de falsedad, el cual obra a folio 47 del plenario, pues era consciente de que nunca se trasladó de régimen; la cual, precisa, la hizo bajo la gravedad de juramento «manifestación que, proviniendo de un sacerdote del rito católico, es totalmente creíble» (f.º 21).
Por ese motivo, estima que el Tribunal, al no darle credibilidad al hecho relativo a que la firma del formulario no fuese suya, también incurrió en una valoración errada del escrito de demanda inaugural, específicamente, de los hechos 2, 6 y 8, en los cuales afirmó que su voluntad siempre fue la de permanecer en el ISS y que nunca había suscrito un documento para cambiar de régimen pensional.
Así mismo, indica que se apreció erradamente el documento obrante a folio 22 del plenario, en el que consta que desde el 24 de julio de 1968, estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Añade que, en el interrogatorio rendido al interior del proceso, insistió en que Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 12 su traslado a un fondo privado no fue una determinación libre y voluntaria «pues no suscribió el formulario con el que presuntamente se realizó el traslado (…)» (f.º 22).
Así mismo, aduce que se valoraron equivocadamente los documentos obrantes a folios 36 y 39, en los cuales constan afirmaciones hechas por él, manifestando que la firma contenida en el formulario de traslado no corresponde a la suya. Agrega que, tanto el registro civil de nacimiento como la copia de la cédula de ciudadanía, prueban que, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años, de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa medida, el Tribunal se equivocó al negar esa circunstancia «cuando los documentos analizados demuestran que a 1º de abril de 1994, el demandante contaba con más de 40 años de edad» (f.º 22). De otra parte, puntualiza que, en el reporte de semanas emitido por Colpensiones se evidencia que cotizó un total de 656.33 semanas, entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007 y que en folios 53 a 56 se acredita que su situación de múltiple vinculación fue resuelta por un comité conformado por Colpensiones y Protección S.A., estableciendo que la afiliación válida y definitiva era la efectuada al ISS, lo que acreditaría que nunca perdió el beneficio de transición. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, afirma que, si el Tribunal hubiera apreciado debidamente los medios de prueba denunciados, su conclusión no sería otra que admitir que el actor sí era beneficiario del régimen de transición y, por ende, acreedor a la pensión establecida en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que cotizó más de 500 semanas, entre el 10 de abril de 1987 y el 10 de abril de 2007.
VII. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. presenta réplica conjunta a todos los cargos. Indica que, como en el alcance de la impugnación, se pidió que la Corte, en sede de instancia, confirmara en su integridad el fallo de primer grado, eso supondría absolver a dicha entidad de todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial, pues en ese sentido se emitió la sentencia del a quo.
Con todo, explica que los cargos planteados no logran derruir los soportes en los que se fundó el fallo impugnado, concretamente, que el regreso del actor al régimen de prima media con prestación definida había obedecido a un fallo de tutela en el que no se dispuso la recuperación del régimen de transición y que, en cualquier caso, en el evento de haberse presentado un problema de múltiple vinculación, debió ser resuelto en favor del fondo privado.
Estas conclusiones, al no haber sido debatidas, dejarían indemne la decisión cuestionada, al margen de su corrección jurídica. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 14 Agrega que no es posible endilgarle al juez de segundo grado, la indebida intelección de unas normas sobre las cuales no hizo interpretación alguna y señala que el fallo se soportó en la jurisprudencia actual de la Sala de Casación Laboral, de acuerdo con la cual, la transición se pierde en aquellos casos en los que el afiliado cambia de régimen pensional y no cuenta con 15 años de servicios, para el 1º de abril de 1994, tal como ocurrió con el actor.
Por su parte, Colpensiones también presenta una oposición que resulta común a todos los cargos, mediante la cual pone de presente que el censor no explicó en qué habría consistido la indebida interpretación de las normas denunciadas; no advierte cuál ha debido ser la intelección correcta y es claro que, en este caso, el demandante perdió el régimen de transición al haberse trasladado a un fondo privado, sin que reúna los requisitos para recuperarlo.
VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2 del Decreto 3800 de 2003; 2, 4, 5 y 10 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 16 y 36 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 1161 de 1994; 12, 13 y 20 del Decreto 758 de 1990 y 48 y 53 de la Constitución Política.
Advierte que, admitido el hecho de que la situación de múltiple vinculación fue definida por el comité celebrado Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 15 entre el ISS y la AFP Protección S.A., en el sentido de que la única afiliación válida era la efectuada en el régimen de prima media con prestación definida, es evidente que el Tribunal incurrió en una interpretación equivocada de las normas denunciadas, de acuerdo con las cuales, en aquellos eventos de multiafiliación, no es necesario que el trabajador demuestre alguna rentabilidad en sus ahorros o que acredite 15 años de servicios para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a fin de recuperar el régimen de transición. Ello, porque en esos eventos la afiliación se considera nula, esto es, como si nunca hubiera existido.
En consecuencia, estima que el yerro jurídico del Tribunal resulta evidente, lo que lo llevó a considerar que había perdido el régimen de transición y que no era viable el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada. IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colpensiones presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que la Sala se remite a la reseña que, sobre el particular, se hizo en el primero de ellos.
X. TERCER CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 13 y 20 del Decreto 758 de 1990 y 48 y Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 16 53 de la Constitución Política. Explica que, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas y el monto de dicha prestación, de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, tuvieran 35 años o más de edad, si son mujeres o 40 años o más de edad, si son hombres o 15, o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Precisa que, tales requisitos son disyuntivos, por lo que basta que se configure alguno, para que se tenga un derecho adquirido respecto al régimen de transición. De modo que, como al tiempo de entrar a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad y el formulario original de afiliación al fondo privado de pensiones no existía en los archivos de la entidad –por lo que es inexistente- es claro que sí tiene derecho a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.
Así lo sostuvo la Corte Constitucional, en sentencia CC C-754 de 2004. Agrega que dicho Tribunal Constitucional advirtió que, aunque no existía propiamente un derecho adquirido al ingresar al régimen de transición, ello no significaba que las condiciones para conservar dicho beneficio pudieran ser modificadas, una vez cumplidos los presupuestos legales que dieron lugar a ello.
Refiere que, por tanto, aquellas personas que al momento de entrar en vigor el artículo 36 de la Ley Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 17 100 de 1993, hubiesen cotizado 15 años o cumplieron el requisito de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, lo que acarrea la consecuencia lógica de trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad, al de prima media con prestación definida en cualquier momento y hacer efectivo dicho derecho.
XI. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colpensiones presentaron réplica conjunta a todos los cargos, por lo que la Corte se remite a la reseña que, sobre el particular, se hizo en el primero de ellos. XII. CONSIDERACIONES En primer lugar, resulta oportuno advertir que, en el trámite de casación, el accionante aportó al plenario, copia de la sentencia CC- T-376 de 2018, mediante la cual, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional revocó los fallos de tutela proferidos por los jueces constitucionales de instancia –Salas de Casación Penal y Laboral de la Corte Suprema de Justicia- y, en su lugar, concedió de manera transitoria la protección de los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social, el mínimo vital, la salud, el debido proceso y protección de las personas de la tercera edad, invocados por Mario Mendoza Ochoa.
Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 18 En consecuencia, ordenó a Colpensiones que, en el término de 48 horas, procediera a cumplir el fallo emitido en primera instancia por el Juzgado 34 Laboral del Circuito, hasta tanto esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia definiera de fondo el asunto y de manera definitiva en sede de casación, momento a partir de cual debía darse cumplimiento a lo decidido por esta Corte Suprema de Justicia y dicha providencia de tutela quedará sin efectos.
En síntesis, dicha Corporación, quien tuvo la oportunidad de estudiar los mismos supuestos fácticos y pretensiones formuladas en este proceso, estimó que, como el fondo accionado reconoció que no tenía en sus archivos el documento original de afiliación –lo cual debió entenderse como una presunción en favor del ciudadano que propuso la falsedad de ese documento-; dado que los jueces no habían logrado esclarecer tal situación, pese a las pruebas que se decretaron para ese fin y, además, estaba evidenciada la existencia de una múltiple vinculación, era posible desacreditar la vinculación del accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad «porque no existía prueba continente acerca de que dicho cambio de régimen hubiera operado» (f.º 21, cuaderno de la Corte).
Agregó que, si en gracia de discusión, se entendiera que sí había ocurrido ese traslado, también debió constatarse que estuviera precedido del consentimiento informado, libre y voluntario. Ahora bien, precisado lo anterior, observa la Sala que mediante la formulación de los tres cargos el accionante Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 19 persigue tres propósitos concretos: el primero, demostrar la nulidad del acto de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, alegando que nunca prestó consentimiento para ello y que la firma contenida en el formulario que registraría ese traslado, no corresponde a su rúbrica –para lo cual denuncia la errada valoración de varios elementos de prueba-; el segundo, evidenciar que se estaba ante un caso de múltiple vinculación y; el tercero, acreditar su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ataque último que soporta en alegatos tanto fácticos como jurídicos.
En ese orden, la Sala abordará el análisis del presente recurso. i) La validez del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad Según informa el accionante, nunca prestó su consentimiento para trasladarse de régimen pensional y, en su lugar, alega que el formulario de afiliación en el que consta esa circunstancia no fue suscrito por él. Además, manifiesta que, desde el momento en que se enteró que pertenecía a la AFP Porvenir S.A., solicitó la nulidad de ese traslado.
Para demostrarlo, denuncia varios elementos de prueba a cuyo estudio procede la Corte: Pruebas indebidamente apreciadas a. Documento obrante a folio 35 Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 20 Se trata de una copia del formulario de afiliación cuya veracidad es objeto de cuestionamiento en este proceso. Dicho documento, contiene una solicitud de afiliación al Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena –luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A.- aparentemente diligenciado el 3 de marzo de 1997, por Mario Ochoa Mendoza.
Luego de referir información relativa al trabajador y de su vínculo laboral, se relacionan unas firmas que dicen corresponder al representante legal del empleador y al afiliado accionante. Sin embargo, el elemento de prueba, en sí mismo considerado, no permite deducir la falta de correspondencia de la firma real del afiliado demandante y la relacionada en ese documento pues, aparte de que no existe ningún supuesto que permita cotejar dichas rúbricas, de su contenido no es posible inferir algún tipo de falsedad material o ideológica que evidencie la falta de consentimiento que se invoca como soporte de la nulidad en el traslado.
Por ende, la Sala descarta un yerro en la apreciación de este medio de convicción. b. Comunicaciones de folios 36 a 39 y 41 a 42 (que fueron identificados erradamente por la censura, en los folios 53 a 56) En dichos folios, obra una solicitud elevada el 18 de mayo de 2011, por Mario Mendoza Ochoa, dirigida a la Administradora de Pensiones y Cesantías ING., hoy Protección S.A., titulada bajo el siguiente asunto: «anulación Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 21 de afiliación».
En dicho escrito, el accionante pone de presente que la copia que le fue suministrada por el fondo privado, en el que consta su supuesta vinculación al régimen de prima media con prestación definida, contiene una firma que no corresponde a la suya. En consecuencia, pide que se deje sin efecto alguno la afiliación a dicho fondo. Al dar respuesta a tal petición, ING Pensiones y Cesantías advirtió que no se evidenciaba una petición formal presentada con anterioridad, en la que el accionante hubiera informado sobre la supuesta falsedad en su afiliación. Señaló que, de conformidad con el historial de vinculaciones de esta persona, de acuerdo con el SIAFP, era posible observar la existencia de un retorno al régimen de prima media con prestación definida, ocurrido el 13 de enero de 2010, esto es, de la AFP ING al Instituto de Seguros Sociales, por lo que debía entenderse que su situación se encontraba normalizada en favor de dicho instituto.
Agregó que el asunto relativo a la veracidad de la firma allí plasmada era de competencia de la Fiscalía General de la Nación y advirtió que, como su afiliación al ISS se activó en los términos de la sentencia SU-062 de 2010, contaba con los mismos beneficios de una vinculación sin solución de continuidad. Ni de la solicitud elevada por el actor ni de la respuesta emitida por la respectiva administradora, es posible Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 22 evidenciar la supuesta falsedad en la firma contenida en el formulario de traslado de régimen pensional, por lo que se descarta un yerro en la valoración de dichos elementos de prueba, aclarando que, la simple manifestación que al respecto hiciera la parte interesada, resulta insuficiente para acreditar la veracidad de los hechos en los que pretende fundar la anulación de su afiliación. c. Interrogatorio de la parte demandante y escrito de demanda inicial Las únicas referencias que hace la censura sobre estos elementos de prueba tienen que ver con la presunta veracidad de las afirmaciones en las que el actor soportó la procedencia de sus peticiones, de modo que se trata de sus propias aseveraciones que, en estricto sentido, en sí mismas consideradas, sin fundamento probatorio alguno que las respalde, no tienen la virtualidad de configurar un yerro fáctico evidente y manifiesto en sede de casación. Para ello, resultan indiferentes las calidades que pretende invocar el apoderado del demandante para reforzar la credibilidad de las afirmaciones efectuadas por éste, como lo hace al asegurar que su calidad de sacerdote del rito católico le otorgarían más certeza a sus aseveraciones. d. Certificación obrante a folio 22 del plenario En el expediente obra una constancia emitida el 6 de septiembre de 2014, por la Gerencia Nacional de Servicio al Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 23 Ciudadano de Colpensiones, en el que se certifica que Mario Mendoza Ochoa se encuentra afiliado desde el 24 de julio de 1968, al régimen de prima media con prestación definida.
En la información relacionada en la parte inferior de ese documento, se precisa que la novedad allí indicada, surge con ocasión de «cambio de estado por sentencia normal», junto con la anotación «Multivinculación Decreto 3995/2008: No aplica». Aparte de que no es posible derivar la supuesta falsedad que se alega en el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad –que es el soporte de la nulidad de dicho traslado-, dicho elemento de juicio refleja la conclusión fáctica que infirió el Tribunal, concretamente, que dicha constancia mostraba su pertenencia al ISS, pero en virtud de una decisión de origen constitucional que así lo declaró, sin que se pueda inferir los supuestos que permitirían dar al traste con la decisión impugnada. e. Denuncia penal (f.º 47) El 30 de agosto de 2012, Mario Mendoza Ochoa formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual puso de presente que la firma contenida en el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad contenía una firma que no correspondía a la propia, por lo que pide que se investiguen tales hechos que pudieron dar origen a la comisión de un punible.
Sin embargo, esta manifestación de los acontecimientos Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 24 efectuada por el actor ante una autoridad pública, si bien suponen una declaración bajo juramento, no dejan de ser aseveraciones hechas por la parte interesada que, sin otro soporte fáctico que las respalde, no tienen la entidad para configurar un yerro fáctico relevante y manifiesto que demuestre los errores que se le endilgan al juez de segundo grado, máxime si no se acompañan del eventual trámite y resultados que tuviera dicho proceso penal o de las investigaciones preliminares que evidencien que, en efecto, la firma plasmada en ese documento, no corresponde a la del denunciante, de modo que se descarta una equivocación en el ejercicio valorativo de ese elemento de prueba.
Es más, a folio 287 del plenario, es posible observar que el Fiscal 116 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio y el Orden Económico precisó que, aunque «la Fiscalía General de la Nación intentó ubicar dicho documento, ante la imposibilidad de obtenerlo, no se practicaron otros actos de investigación, procediendo a archivar las diligencias», de donde se infiere la falta de contundencia del elemento de prueba denunciado para probar la supuesta falsedad y ausencia del consentimiento prestado y la consecuente nulidad del acto traslado entre regímenes pensionales.
Así las cosas, la Sala observa que los medios de convicción denunciados por la censura, no evidencian la comisión de un yerro fáctico de parte del Tribunal, al no tener por demostrado un vicio en el consentimiento prestado por el actor al momento de afiliarse al régimen de ahorro individual Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 25 con solidaridad, concretamente, porque no se evidencia que la firma contenida en el formulario de vinculación no sea la de él, que es en lo que, en esencia, según el actor, soportaría la nulidad impetrada.
Ahora bien, no es cierto, como lo sugiere el censor, que apenas tuvo conocimiento de su supuesta pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad -lo que afirma, ocurrió en el año 2009- hubiera adelantado todos los trámites para procurar la nulidad de ese traslado. De hecho, como se vio en precedencia, la respectiva denuncia penal fue instaurada más de dos años después de la fecha mencionada y, luego de que el ISS le negara el reconocimiento de la pensión de vejez –lo que ocurrió, en el año 2011 (f.º 563)- situaciones que desdibujan la supuesta determinación de su actuar en demostrar -desde el momento en que supo que estaba afiliado al RAIS- que la firma contenida en el formulario de vinculación era apócrifa.
Por lo demás, no resulta del todo creíble que el accionante, quien permaneció vinculado a la Administradora de Fondos de Pensiones ING, hoy Protección S.A., entre el 3 de marzo de 1997 y el 13 de enero de 2010, hubiera desconocido esa situación durante algo más de 12 años, esto es, que durante todo ese tiempo no hubiera advertido su pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad máxime si, como se evidencia de los documentos obrantes en el plenario, se trataba de una persona obligada a declarar renta ante la DIAN (f.º 382), por lo que debía obtener todos los certificados sobre su situación laboral y de seguridad Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 26 social.
Aparte de lo anterior, en el plenario obra un documento de actualización de datos diligenciado por el propio afiliado Mario Mendoza Ochoa, en el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander (f.º 284), hoy Protección S.A. –lo que evidencia su conocimiento sobre el hecho del traslado – y lo cierto es que, ni al momento en el que pidió su retorno al ISS ni cuando presentó solicitud pensional, el 27 de julio de 2010, el actor puso en conocimiento la supuesta falsedad del formulario de afiliación en el régimen privado (f.º 585); circunstancias éstas que, al menos, dejan en un panorama de duda, el supuesto desconocimiento y falsedad de su traslado.
Pero lo que resulta más determinante es que los elementos obrantes en el plenario sugieren todo lo contrario, esto es, que sí conocía de su pertenencia al régimen de ahorro individual con solidaridad, con lo que se descarta la tesis planteada como sustento de la nulidad. Así, por ejemplo, con el extracto de cuenta individual emitido el 18 de agosto de 1998, por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S.A., el cual aparece suscrito por Mario Mendoza Ochoa, quien afirma haber recibido los extractos individuales del Fondo de Pensiones Colmena «Colegio Colombo Florida Bilingüe» y «Universidad Antonio Nariño» (f.º 170).
Este documento, sobre el que el actor no desconoce la autenticidad de su firma, evidencia que desde 1998, conocía de su pertenencia al fondo de pensiones privado, de modo que no se explica por qué sólo vino a referir esta situación, 10 años después, invocando una situación tan grave como es Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 27 la falsedad en el documento de afiliación. Ahora, sin perjuicio de la senda analizada, resulta oportuno poner de presente que la parte que alega la nulidad por un vicio de su consentimiento tiene la carga de acreditarlo, lo que no ocurrió en este asunto.
En esa dirección, se ha sostenido que el juez laboral no puede presumir los vicios en el consentimiento ni suponer su existencia, pues deben estar suficientemente acreditados dentro del juicio, en el entendido de que «con arreglo a los arts. 1508 a 1516 del C.C, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen, deben acreditarse plenamente en el proceso» (sentencias CSJ SL16539-2014, CSJ SL10790- 2014 y CSJ SL13202-2015).
En todo caso, admitiendo que, ya que el actor invocó la falta de consentimiento en el acto de traslado de régimen - relacionando para ello un formulario cuyo original no pudo ser aportado por la demandada, lo cierto es que, como se vio, los elementos de prueba obrantes en el plenario dan cuenta del conocimiento suficiente que tuvo aquél sobre su pertenencia al régimen de ahorro individual desde 1998, lo que descarta que sólo hubiera advertido dicha circunstancia en el año 2009, como lo puso de presente en la demanda inaugural.
Es decir, pese a que en el proceso se logró evidenciar que las pruebas grafológicas que demostrarían la eventual falsedad de la firma contenida en el formulario de afiliación, Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 28 no se pudieron practicar porque el fondo demandado no contaba con el original de dicho documento; ello no tendría ninguna incidencia en este asunto, pues es claro que las pruebas obrantes en el plenario, dejan sin piso los soportes fácticos en los que funda la nulidad de su afiliación al RAIS, esto es, que no prestó su consentimiento para trasladarse de régimen pensional, pese a que existe certeza de que conoció de esa circunstancia, al menos, desde el año 1998; que mediante acción constitucional de tutela solicitó su retorno al ISS, sin indicar esa circunstancia supuestamente grave y determinante (f.º 544 a 548) y que, sólo advirtió ese asunto y lo puso en conocimiento de las autoridades respectivas, solo cuando dicho Instituto se negó a concederle la respectiva pensión de vejez, pues como quedó visto, los medios de convicción analizados en conjunto muestran el consentimiento del actor de permanecer en el RAIS.
Por lo anterior, la Sala descarta un yerro derivado de tales reproches. ii) Presunto caso de multivinculación Según el recurrente, en esta oportunidad se encuentra suficientemente demostrado que se estaba ante un evento de multivinculación que fue resuelto por el comité integrado por el ISS y el respectivo fondo de pensiones privado, concluyendo que aquél pertenecía al régimen de prima media con prestación definida.
Por el contrario, el juez de segundo grado estimó que, aunque se había hecho referencia a esa circunstancia, lo fue sólo con ocasión de una acción Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 29 constitucional de tutela que elevó el afiliado y a través de la cual se ordenó su retorno al Instituto de Seguros Sociales, pero sin que se dispusiera la recuperación del beneficio de transición. Pues bien, sea suficiente precisar que la única prueba que mencionó el actor para soportar la supuesta multiafiliación enunciada, es el documento que obra a folios 43 a 46 del plenario, donde consta la Resolución 26008 del 26 de julio de 2012, mediante la cual, el ISS negó la pensión de vejez solicitada por Mario Mendoza Ochoa.
No es cierto que en dicho acto administrativo se hubiera dispuesto que se estaba ante un caso de múltiple vinculación que se había resuelto en favor del ISS, sino que lo que se determinó, por parte de la Coordinación de Devolución de Aportes, es que la entidad competente para resolver la solicitud pensional era precisamente dicho Instituto de Seguros Sociales –al ser la administradora a la que retornó y se encontraba afiliado el demandante para ese momento- pero sin desconocer que se había efectuado un traslado previo a un fondo privado.
Es más, de haber sido cierto que el comité de múltiple vinculación dispuso que el actor siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida y que nunca perteneció a un fondo privado, no tendría explicación que, en dicha resolución, el ISS le hubiera negado el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, precisamente porque aquél no contaba con los 15 años de servicios para recuperar el régimen de transición, el cual había perdido en virtud de su traslado al RAIS.
Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 30 Por lo demás, tal como lo puso de presente el juez de segundo grado, es cierto que el traslado del actor, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad ocurrió con ocasión de una acción de tutela que interpusiera con tales fines en el año 2010, sin que allí se hubiera dispuesto la nulidad de la afiliación al fondo privado o se hubiera admitido la eventual recuperación del régimen de transición (f.º 480 a 490).
Por ende, el conflicto de múltiple afiliación al que se refirió el demandante y su solución por el comité encargado no permite inferir la falta de validez de la vinculación que hizo el promotor al régimen de ahorro individual, como lo sugiere la censura. En un asunto similar, en el que se discutía si ante una decisión igual del comité de multivinculación, podía entenderse que la afiliación al RAIS se había anulado, esta Sala en sentencia CSJ SL 5205-2018, consideró que ello no era posible, por lo siguiente: Ahora, el hecho de que el comité de múltiple afiliación hubiera decidido que el ISS era la entidad encargada de resolver la solicitud pensional de la demandante, no significa que hubiera concluido, igualmente, que su traslado al régimen de ahorro individual nunca surtió efectos, pues esta circunstancia puede explicarse simplemente por el hecho de que al ser aquella la última entidad en la que se encontraba afiliada, era la que debía resolver su petición, sin perjuicio de los traslados realizados previamente y, mucho menos, de su validez.
Debe recordarse que la demandante se afilió al ISS en 1987; se trasladó a Colfondos en julio de 1994 y retornó al régimen de prima media en marzo de 1996, momento a partir del cual efectuó cotizaciones a dicho instituto y hasta marzo de 2009, por lo que era lógico que se entendiera que era éste el competente para resolver sobre su solicitud prestacional.
Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 31 En similar sentido, en decisión CSJ SL1377 -2020, la Sala precisó: En los dos últimos cargos, la parte recurrente cuestiona que en la sentencia impugnada no se hubiese tenido en cuenta que el régimen de transición también se puede recuperar cuando se presenta un caso de multivinculación, pues asegura que, si el mismo se resuelve a favor del ISS, como ocurrió en este asunto, se debe entender que el traslado al régimen de ahorro individual no fue válido y se debe hacer la ficción de que nunca existió. Además, agregó que la finalidad de las normas que definen las situaciones de multivinculación, cuando se resuelve a favor del ISS, es precisamente que se permite recuperar la transición. Al respecto, en la decisión de segundo grado, el fallador concluyó que la actora presentó una afiliación válida a la AFP Porvenir desde enero de 1995, no obstante, a partir de octubre de ese mismo año siguió cotizando en el ISS, razón por la cual, para el año 2004 existía una situación de posible múltiple afiliación, ante la cual, el comité respectivo definió que la demandante estaba válidamente afiliada al ISS por ser la entidad a la que se encontraba cotizando a corte de 28 de enero de 2004, en los términos previstos en el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003.
Por tanto, adujo el Tribunal que, aunque a Norbey Rosibe Palomino le fue posible retornar al régimen de prima media, ello no implicaba que igualmente hubiese recuperado el régimen de transición, pues no contaba con 15 años de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual era necesario, dado que el traslado al RAIS fue válido. Así las cosas, conforme al anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la actora, pese a haber retornado al régimen de prima media administrado por el ISS, no tenía derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En relación con el tema cuestionado, se recuerda que lo pretendido al resolver casos de múltiple vinculación, es definir a cuál de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993 el afiliado pertenece en realidad y de manera válida, dada la imposibilidad de estar vinculado simultáneamente a los dos. Ahora, no desconoce la Sala que el efecto de tal situación, en los términos del artículo 17 del Decreto 692 de 1994 «es la validez de la última efectuada en los términos legales, de manera tal que una vez definido este aspecto, lo que procede es la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 32 reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte» (sentencia CSJ SL4777-2019).
Así ocurre cuando existen afiliaciones o cambios de régimen efectuados sin atender los términos legales de permanencia, según lo prevé el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, pues en estos eventos, tal situación se resuelve dando validez a la última realizada en los términos de ley y no a las demás. Sin embargo, conforme los hechos definidos en segunda instancia y no controvertidos en el cargo, no es dable establecer que esta hubiese sido la situación que tuvo en cuenta el comité de multiafiliación al momento de definir cuál era la entidad encargada de dar trámite y asumir la pensión de la demandante.
Por el contrario, lo que encontró demostrado el Tribunal, fue que la decisión de dicho comité se fundó en lo dispuesto en el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Los artículos 1 y 2 del mencionado Decreto prevén: ARTÍCULO 1o. TRASLADO DE RÉGIMEN DE PERSONAS QUE LES FALTEN MENOS DE DIEZ AÑOS PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ.
De conformidad con lo señalado en el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.
ARTÍCULO 2 o. CASOS DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN. En el evento en que las personas a que se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados.
Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha. Así las cosas, tal como lo advirtió el Tribunal, el comité de multivinculación resolvió que la demandante se encontraba válidamente afiliada al ISS porque para el 28 de enero de 2004 estaba cotizando a esa administradora, tal como lo prevé el artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, nada más, sin señalar que las anteriores afiliaciones y en especial la efectuada al RAIS, se hubiese realizado de manera incorrecta o sin atender los términos legales de permanencia, pues esa situación no la https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/ley_0797_2003.htm#2 https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_0692_1994.htm#17 Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 33 definió. Por ende, el conflicto de múltiple afiliación al que se refirió el colegiado, y su solución por el comité encargado, no permite inferir la falta de validez de la vinculación que hizo la demandante al régimen de ahorro individual como lo sugiere la censura.
Así las cosas, al no evidenciarse yerro alguno del Tribunal al descartar la alegada múltiple vinculación que alega el casacionista, los ataques soportados en tales supuestos son infundados. iii) La condición de beneficiario del régimen de transición. Teniendo en cuenta las conclusiones expuestas en precedencia, es posible advertir que los alegatos de orden fáctico invocados por el actor sobre esta temática resultan inanes, ya que, al margen de que el actor contara con más de 40 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por ende, que inicialmente fue beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o que contara con 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima –que es lo que pretende demostrar con la denuncia del registro civil de nacimiento, la cédula de ciudadanía y la historia laboral- lo cierto es que, al no haberse demostrado la presunta falsedad y en consecuencia, la ausencia de consentimiento en el acto de traslado de régimen, el mismo se considera válido y, con ello, la imposibilidad de recuperar el beneficio de transición, al no contar con los 15 años de servicios al 1º Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 34 de abril de 1994, lo cual es un hecho indiscutido.
En lo que al aspecto jurídico se refiere, tampoco le asiste razón a la censura cuando sostiene que los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, los relacionados con una edad mínima y tiempo de servicios son meramente disyuntivos pues, aunque ello es así, a efectos de ostentar la condición de beneficiario de régimen de transición, cuando ha ocurrido un traslado entre regímenes –cuya validez no se descartó en este caso- resulta indispensable tener acreditados 15 años para el 1º de abril de 1994, sin consideración a la edad, para poder recuperar el beneficio aludido.
Al respecto, esta Sala de Casación, en sentencia CSJ SL12584 -2017 expuso: El Tribunal concluyó que en razón al traslado de régimen pensional efectuado en mayo de 1995, al actor no le asistía el beneficio del régimen de transición, pues no cumplía con los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para recuperarlo, razón por la cual no dio aplicación de las normas invocadas por el recurrente.
Tal decisión no resulta equivocada, toda vez que en efecto, la consecuencia del traslado de régimen pensional es la pérdida del régimen de transición, tal como lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5, los cuales fueron declarados exequibles de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2002, bajo el entendido que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Por tanto, si a pesar de que el actor era beneficiario del régimen de transición, en principio por la edad, pero se trasladó al RAIS, el cual, como quedó visto en el capítulo anterior, fue válido, la consecuencia legal es la pérdida del régimen de transición. Y si bien retornó al régimen pensional administrado por el ISS, por Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 35 virtud del fenómeno de la multiafiliación, el beneficio de la transición no lo recuperó, por dos razones: uno, porque no acreditó el cumplimiento de 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir el sistema de seguridad social en pensiones.
Y, dos, porque si bien existió multiafiliación que se definió a favor del ISS, ello aconteció luego de que se hubiera trasladado válidamente al BBVA, al punto que tal situación se aprecia entre el BBVA y el ISS cuando retornó al régimen de prima media. En efecto, frente al primer aspecto, es un hecho no controvertido que para el 1 de abril de 1994, el actor tan solo reunía 281,43 semanas de cotización, es decir, no tenía el equivalente a 15 años de servicios que le permitían recuperar el régimen de transición en cualquier tiempo, pues tal densidad es inferior a 15 años.
En ese orden de ideas, aunque en el segundo cargo el actor busca endilgarle un yerro jurídico al Tribunal, para demostrarlo, parte de un supuesto fáctico equivocado, pues afirma que la situación de múltiple vinculación se encuentra demostrada en este asunto, pese a que, precisamente, los elementos de prueba obrantes en el plenario y denunciados con ese propósito, no acreditaron un yerro fáctico evidente que desvirtuara las conclusiones que sobre este punto expuso el ad quem.
Se insiste, como quiera que el juez de segundo grado descartó la existencia de un vicio en el consentimiento en el acto de traslado de regímenes pensionales, así como de la ocurrencia de un evento de múltiple vinculación, que dejara sin efectos la pertenencia del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, es claro que dicha circunstancia implicó la pérdida del beneficio de transición, por lo que sí era exigible, a fin de recuperarlo, que, a 1º de abril de 1994, el afiliado contara con 15 años de cotizaciones, lo que no Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 36 ocurrió en este evento.
Por ende, se descarta una intelección indebida de las normas denunciadas. En consecuencia, al no asistirle razón al censor en los reproches que formula en las presentes acusaciones, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora recurrente y en favor de las opositoras, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colpensiones.
Se fija como agencias en derecho, la suma única de $4.240.000, que se distribuirá entre éstas y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 23 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MARIO MENDOZA OCHOA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 79630 SCLAJPT-10 V.00 37 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.