CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3051-2021 Radicación n.° 88000 Acta 25 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JOSÉ FERNANDO GÓMEZ BOTERO contra la sentencia que la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Armenia profirió el 20 de enero de 2020, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMNISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor pretendió que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, ocurrida el 23 de enero de 1996 a través de Protección S.A.. En consecuencia, pidió que se condene a Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 2 dicha AFP a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que se encuentren en la cuenta de ahorro individual.
Igualmente, que se condene a Colpensiones a aceptarlo sin solución de continuidad, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso. En subsidio, solicitó se declare la ineficacia de la afiliación ante Protección S.A. y, en consecuencia, se ordene la devolución de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses, y a Colpensiones a aceptarlo sin solución de continuidad.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 3 de junio de 1962; que se encontraba afiliado al régimen privado de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el 23 de enero de 1996 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A.; que con el ánimo de pensionarse en forma anticipada solicitó a dicha AFP una proyección de la prestación de vejez, en la que se estableció que a los 62 años tendría una mesada pensional equivalente a $2.479.910, mientras que en el régimen de prima media aquella ascendería a $6.497.711 teniendo en cuenta un IBL con el promedio de los últimos diez años de cotización, diferencias que, afirmó, le generan un perjuicio, pues al momento de la afiliación no fue informado de las incidencias técnicas de la liquidación pensional en el RAIS, ni que la misma se vería afectada por la fluctuación del mercado de valores, cambios en la expectativa pensional y pérdida del bono pensional por redención anticipada.
Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 3 Sostuvo que, en virtud de lo anterior, el 3 de noviembre de 2017, requirió a Colpensiones «el regreso al régimen de prima media» sin solución de continuidad, entidad que rechazó su petición el 3 del mismo mes y año (f.º 4 a 22). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra.
En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al régimen de prima media antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la solicitud que este elevó ante Colpensiones y su respuesta negativa. Frente a los demás, señaló que no le constan por ser ajenos a su conocimiento. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó: caducidad e inexistencia de la obligación (f.º 63 a 68).
Por su parte, Protección S.A. también se resistió a la prosperidad de las aspiraciones contenidas en el escrito inicial. En lo que respecta a los supuestos fácticos, admitió la fecha de afiliación al RPMPD, la petición de la proyección pensional ante la AFP y el valor de la prestación en ambos regímenes. De los demás, adujo que no son ciertos, no son hechos o no le constan.
Como fundamento, formuló los medios exceptivos que denominó «validez de la afiliación a Protección e inexistencia de vicios en el consentimiento», subsanación de una eventual Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 4 nulidad, prescripción, buena fe y la genérica (f. 140 a 154 y 184 a 199). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de mayo de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia resolvió:
PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación del demandante (…), al régimen de ahorro individual por haber estado viciado el consentimiento al momento de la suscripción del formulario de traslado; consecuente con lo anterior, se dispone que protección S.A. traslade a Colpensiones la totalidad de los ahorros con sus rendimientos que se encuentran depositados en la cuenta del demandante; igualmente se ordena a Colpensiones que reciba tales dineros y acepte el traslado de régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
CUARTO: Sin costas procesales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpusieron las accionadas y desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en lo no apelado, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Armenia revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones (f.º 27 y vto. del C. del Tribunal).
Para el efecto, determinó como problema jurídico a dilucidar si procede la declaratoria de ineficacia de traslado Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 5 de régimen pensional que el actor efectuó el 23 de enero de 1999 a Protección S.A, por información insuficiente. Así, recordó que esta Sala en providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, definió dicha controversia a través del instituto jurídico de la nulidad por vicio del consentimiento del afiliado, tesis que –afirmó- varió a la de ineficacia, a partir de la decisión CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, reiterada en la CSJ SL1452-2019.
Después de realizar un recuento en cuanto a la forma de operación de la libre escogencia de regímenes pensionales y las tres etapas evolutivas del deber de información expuestas en la sentencia CSJ SL1688-2019, indicó que lo procedente es analizar cada caso en concreto a fin de verificar el comportamiento de cada AFP respecto de la información brindada al momento del traslado soportado en una elección libre, voluntaria y sin presiones.
Trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se señaló que en tratándose del deber de información que se endilga a los fondos privados, se genera una negación indefinida que da paso a la inversión de la carga de la prueba, premisa de la que aseveró, difiere, por cuanto en este asunto las pretensiones y fundamentos fácticos que sustentan la ineficacia, «no se estructuran en el campo de la negación indefinida, pues lo argüido es deficiencia en la información y no ausencia total de misma»; luego, «una interpretación adecuada y razonable del texto demandatorio, conjuntamente con el instituto jurídico que se analiza, conlleva a tener por Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 6 sentado que en estos casos sí hubo una información otorgada por los fondos, que si bien pudo ser insuficiente no es inexistente».
Lo anterior, en tanto, en su criterio, y según la Real Academia Española, la palabra «negación» hace referencia a la «carencia o falta total de algo»; por tanto, si se discute que no se cumplió en debida forma con la obligación de información, se parte de «una premisa ficta» que está soportada en hechos positivos, motivo por el cual es susceptible de ser demostrada por quien los alega.
Agregó que no comparte la aplicación del artículo 1604 del Código Civil, para derivar de allí una inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador, comoquiera que: (i) no es pertinente aplicar en materia laboral tal disposición de carácter general, máxime que el debate que aquí se suscita no se estructura en el campo de las relaciones contractuales, y (ii) la obligación de demostrar cuidado y diligencia de quien está obligado a ello, solo surge cuando previamente se ha certificado el incumplimiento de la obligación que la genera.
Por tanto, a su juicio, «corresponde al demandante cumplir con una carga de argumentación suficiente que soporte el fundamento de su pretensión». En tal sentido, concluyó que al juez le incumbe valorar todos los medios de prueba existentes con el objeto de lograr la libre formación del convencimiento, incluidas las presunciones contempladas en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 7 Adicionalmente, refirió que tampoco era de recibo el argumento según el cual el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para cumplir con el deber de información por parte de los fondos de pensiones, toda vez que, en su criterio, al no ser tachado de falso, dicho documento adquiere pleno valor probatorio en los precisos términos de los artículos 244 y 269 del Código General del Proceso.
Resaltó que no podía pasarse por alto, que la suscripción de ese documento implica la aceptación de las condiciones propias del régimen acogido, tal como deriva del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. En consecuencia, si para el momento que operó el traslado de régimen, la información que este contenía, era la requerida para el cumplimiento del deber de información por parte de los fondos, no es dable sostener que quien lo suscribió no conocía las características, condiciones y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, pues ello es contrario a las máximas de la experiencia que indican que al firmar «se acepta lo que se conoce».
Bajo tal escenario, tuvo como supuestos no controvertidos y probados que: (i) el actor nació el 3 de junio de 1962 (f.º 210); (ii) inició cotizaciones al RPMPD el 13 de octubre de 1987 (f. 124); (iii) se trasladó al régimen de ahorro individual el 23 de enero de 1996, y (iv) en octubre de 2016 solicitó a Colpensiones el traslado de régimen pensional, petición que fue negada, por cuanto se encontraba a menos Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 8 de 10 años de cumplir la edad mínima de consolidación del derecho (f.º 34).
Así, concluyó que para la época en que el promotor del litigio realizó el cambio de régimen pensional, esto es, enero de 1996, la obligación que le asistía a los fondos de pensiones consistía en ilustrar a los potenciales afiliados acerca de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes y, al analizar el material probatorio del plenario, determinó que la AFP accionada cumplió con tales circunstancias, en la medida que garantizó una adecuada toma de decisiones de forma libre y consciente.
Lo anterior, en tanto consideró que del interrogatorio de parte que el demandante rindió, así como de los testimonios recibidos en el curso del proceso, se demostró que la normativa aplicable al periodo en que tuvo lugar el traslado era dable inferir que -la convocada- otorgó la información requerida acorde con la primera etapa, y si bien el actor emitió respuestas evasivas a las preguntas formuladas, lo cierto es que no logró probar que esta fuera insuficiente, como tampoco desvirtuó los términos en que fue suministrada y que quedaron consignados en el formulario de afiliación, obrante a folio 23 de cuaderno principal que - insistió - no se tachó de falso.
Agregó que, para la época del traslado, el demandante era médico adscrito al ISS, hoy Colpensiones y que, pese a que negó recibir dicha información, analizado su dicho en integridad deja entrever lo contrario, máxime que en la Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 9 demanda centró su omisión únicamente en aspectos relacionados con las incidencias técnicas de la liquidación de la pensión, fluctuabilidad financiera y la explicación de los cálculos que debían surtirse para liquidarla.
De los testimonios, infirió que el demandante recibió información respecto del nuevo régimen pensional, el cual - aseguró- calificó de «cambiante», lo que, en su criterio, significa que parte de una circunstancia conocida, pues tal percepción solo puede tenerse si existe comprensión previa de las características de determinadas circunstancias, en este caso, del nuevo régimen pensional.
Agregó, que debía tenerse en cuenta la calidad profesional del demandante - médico especialista- dado que para entonces laboraba para el ISS. Finalmente, adujo que la AFP demandada suministró información completa, en términos de características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, que eran los elementos esenciales que se requerían para dicha época.
Luego, al demandante se le garantizó una adecuada toma de decisiones, puesto que le fueron explicados los aspectos consignados en el contenido del formulario del traslado que firmó, documental que, reiteró, no fue tachada de falsa por la parte actora, ni su contenido desconocido; aunado a que el promotor en el curso del proceso no alegó nada contra su contenido.
A contrario sensu, su declaración de parte y los demás medios de prueba, ratifican el contenido y alcance del mismo. Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente por parte de Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa, de las disposiciones que a continuación se relacionan: Literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, se acusa la sentencia por la aplicación indebida de los artículos 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil. Finalmente, se acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 1382 de 2009.
Refiere que el Tribunal infringió las normas denunciadas por cuanto tales preceptivas buscan proteger la Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 11 libertad de selección de régimen pensional, y dejan claro que tal decisión debe darse de forma autónoma y espontánea; y ello no puede predicarse si el afiliado no cuenta con los elementos de juicio suficientes para que la selección se lleve a cabo de manera consciente, analítica y reflexiva, es decir, a través del entendimiento pleno de las consecuencias que aquella pueda generar.
Resalta que conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la afiliación que se dé sin el cumplimiento de las anteriores circunstancias quedará sin efecto, lo que conduce a la ineficacia de la misma. Sostiene que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil a fin de definir la controversia, pues la norma preferente y llamada a tal efecto es la Ley 100 de 1993 que de manera específica ordena que las administradoras deben brindar información exacta, precisa, concreta, entendible y fundada en la ética; de lo contrario, no existirá libertad de selección o afiliación y la declaración de voluntad no tendrá efecto vinculante.
Señala que el juez de segundo grado interpretó erróneamente las normativas de la carga de la prueba, en la medida que es evidente que esta recae en cabeza de las administradoras, dado que son quienes deben procurar la satisfacción del servicio público de la seguridad social, lo cual se materializa en lograr mejores condiciones de vida digna para sus afiliados, aunado a que están técnicamente Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 12 cualificadas y en una posición superior o de dominio en el manejo del RAIS.
Resalta que el hecho de suscribir un formulario de afiliación en el que se indica que quien lo firma lo hace de forma libre y espontánea, no conlleva a concluir que tenía pleno conocimiento de todos los factores que inciden para el futuro y que afectarían su decisión, dado que lo que debe primar es una información suficiente, carga que, refiere, solo posee aquel que está en mejores condiciones de aportarla, que, para el caso, es la accionada.
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refiere que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento de traslado de régimen, toda vez que tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el postulado de legalidad y debido proceso, no consisten únicamente en la posibilidad de defensa o en la oportunidad de interponer recursos, sino que también requiere el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.
Agrega que pese a que para el año 1994 ya existía la obligación de las AFP de asesorar e informar al trabajador, no debe olvidarse que, el acceso a la misma, es un hecho voluntario e independiente del afiliado y, es por ello, que su Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 13 simple manifestación en cuanto a que no fue informado acerca de las consecuencias del traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto del régimen de prima media con prestación definida, no puede ser óbice para declarar la ineficacia pretendida o para eximir al afiliado de cualquier obligación probatoria.
Mucho menos invertir, en su favor, la carga de demostrarlo. Alude a que hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían más que el documento en el que constaba la intención de pertenecer al RAIS.
Aclara que, si bien existe una intervención de asesoría que podría generar un «vicio» en la voluntad de traslado, ello debe demostrarse, toda vez que no puede generalizarse a todos los afiliados como parte «débil e indefensa», a menos que se trate de una persona que «carece de capacidades para ilustrarse de la mejor manera». Aunado, refiere que el acto de afiliación es solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto de las accionadas.
De modo que, insiste, antes de llevar a cabo tal decisión y, en caso, de no contar con la compresión plena de los regímenes jurídicos pensionales, los potenciales pensionados tienen el deber de asesorarse. Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida del cargo y por no ser discutidos en las instancias, se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 3 de junio de 1962;
(ii) que se afilió al régimen de prima media el 13 de octubre de 1987; (iii) que el 23 de enero de 1996 se trasladó al RAIS a través de Protección S.A., y (iv) que para esta última data la AFP accionada tenía el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales de acuerdo con las tres etapas evolutivas dispuestas por esta Sala.
En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? y (2) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone un consentimiento informado? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1.
¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 15 En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, la afirmación de no recibir información sí corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1 de manera completa y eficaz.
De igual forma, aseveró que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, como quiera que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 16 los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). Conforme lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al liberar a la administradora accionada de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigírselo al demandante. 2. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone un consentimiento informado? De conformidad con el reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 17 de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 18 consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, en el sub lite, incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Protección S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS.
Tampoco puede tener justificación la circunstancia que el accionante fuera médico especialista, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura.
De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que suscripción del formulario de afiliación en proformas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento «informado», y que, por tanto, el traslado era válido, y (ii) al eximir a la AFP de demostrar que acreditó el cumplimiento de su deber de información. Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 19 En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme lo expuesto en casación, cabe reiterar que (i) previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, (ii) es a la administradora de fondos de pensiones a quien le corresponde demostrar que ilustró al afiliado de manera veraz y certera (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021), y (iii) el formulario de afiliación pre-impreso no demuestra que se cumplió con el deber de información. Para resolver los recursos de apelación que interpusieron las demandadas Protección S.A. y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta en aquellos puntos no apelados, le corresponde a esta Sala estudiar, en sede de instancia, (i) si de las pruebas obrantes en el plenario puede determinarse con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información al momento de la afiliación del Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 20 actor, (ii) ¿era necesario que el accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra?, (iii) la ineficacia como respuesta jurídica a la transgresión del deber de información, (iv) efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, y (v) las excepciones que propusieron las accionadas. 1.
Análisis probatorio De las pruebas obrantes en el expediente, no es viable concluir que Protección S.A. suministrara al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, pese a que esa carga le correspondía. En efecto, del interrogatorio de parte que absolvió el demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquel fue enfático en sostener que la administradora no le mencionó si podía realizar aportes voluntarios, tendría una rentabilidad sobre los aportes depositados en la cuenta o que estos harían parte de su masa sucesoral, pues la única razón que le adujeron fue que la entidad se liquidaría en cualquier momento.
Expuso que la AFP no le informó de los beneficios ni de las consecuencias de su traslado, y que, para ese momento, ninguna persona tenía claro cómo era el funcionamiento del RAIS, dado que este era «cambiante». Agregó que el hecho de laborar para el ISS -como médico- aumentó su temor por lo Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 21 informado por la accionada, en el sentido que dicho instituto se acabaría. Por otra parte, del testimonio que rindió Clara Inés Ángel -trabajadora de Protección S.A.-, tampoco puede deducirse que al actor lo ilustraran acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS, puesto que sostuvo que la administradora les brindaba una capacitación «muy básica» de la Ley 100 de 1993 y como asesores tenían metas de afiliación en pensiones y cesantías, a cambio de las cuales recibían comisiones, sin que les indicaran que si los afiliados tenían un determinado salario incidiría en el valor de su mesada pensional.
También adujo, que no le informó al afiliado cuál era el monto requerido en capital para obtener la prestación, ni mucho menos realizó cálculo alguno tendiente a su proyección, como quiera que nunca fueron capacitadas para ese efecto. De hecho, afirmó que a la fecha no sabe cuál es saldo acumulado que debe haber en la cuenta de ahorro individual, para que una persona se pensione anticipadamente con el equivalente al salario mínimo, ni cuál sería el valor que recibiría en caso de retirarse sin cumplir la edad ni la meta en dinero, mucho menos cómo obtener una comparación entre el RPMPD y el RAIS.
La deponente sostuvo también que solo fueron capacitados para efectuar preguntas básicas como la edad o el estado civil, pero nunca manejaron un programa, folleto, apoyo audiovisual para brindar información, ni tampoco para calcular la prestación en uno u otro régimen. Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 22 Tampoco se logra extraer de la declaración de Luz Stella Londoño Londoño -amiga del accionante y compañera de trabajo-, pues aseguró que, para la época, dichas administradoras no la «llamaron» por cuanto estaba a punto de obtener la pensión de vejez; no obstante, le consta que, a los demás empleados, entre ellos el actor, les propusieron trasladarse principalmente por «miedo» a que el ISS se liquidara.
Por su parte Lina María Arias Álzate -amiga del actor- indicó que laboró para un fondo de pensiones de 1994 a 2007 como asesora comercial y, para dicha data, no brindaban asesorías, toda vez que su única responsabilidad era cumplir metas, en tanto que devengaban un salario básico y la única forma de incrementarlo era a través de la afiliación de más personas, para lo cual acudían a brigadas comunitarias en diferentes instituciones como el ISS.
Aludió a que para esa calenda para ser asesor no era necesario contar con una profesión y reiteró que el único objeto de las capacitaciones siempre fue el cumplimiento de metas. María Fernanda Jaramillo Valencia -asistente del demandante- señaló que la mayoría de los trabajadores del ISS optaron por trasladarse por temor a la liquidación de la institución, que para ese efecto los médicos y todo el personal recibían visitas constantes de los asesores.
Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 23 Finalmente, vale resaltar que, además del formulario de afiliación, no se aportó al plenario documental adicional tendiente a demostrar que la AFP asumió su obligación de información. 2. ¿Era necesario que la accionante ejerciera el derecho de retracto para obtener la declaración judicial que impetra? Colpensiones en su apelación sostiene que el demandante no acreditó los requisitos mínimos para retornar al RPMPD o recuperar el régimen de transición en caso de haberlo tenido, porque al 1.º de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio o 750 semanas, y menos aún, con cotizaciones a ese régimen, razón por la que no es dable declarar la «nulidad» del traslado de régimen.
Dicha inconformidad es desafortunada en la medida en que la acción del demandante no se encaminó a demostrar que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, este es ineficaz.
Luego, lo que correspondía dilucidar es si al actor se le brindó oportunamente la información necesaria y transparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, situación que como se advirtió no aconteció en el sub judice, y Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 24 no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
Además, cabe advertir que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 3.
La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la «nulidad» de la afiliación del demandante y condenó a Protección S.A. a trasladar «la totalidad de los ahorros con sus rendimientos que se encuentran depositados en la cuenta del demandante». Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 25 De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto.
Pues bien, esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)2.
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 26 Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).
Por lo anterior, habrá de modificarse el numeral primero de la decisión del a quo, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. 4. Efectos prácticos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional En la medida que, como se indicó previamente, el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 27 que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 28 entenderse que nunca se cambió al de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado a este último, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJSL373-2021).
Criterio que igualmente aplica en relación con los montos destinados a seguros previsonales y el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, tal como se precisó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021). Por lo anterior, se adicionará el numeral primero de la decisión del a quo en cuanto a que, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones, los bonos pensionales, sumas adicionales, lo recaudado por gastos de administración debidamente indexado, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 29 5. Excepciones En cuanto a la excepción de prescripción que propuso Protección S.A., debe precisarse que esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).
Para dar respuesta a los demás medios exceptivos propuestos, la Corte se remite los argumentos esgrimidos en casación, con los cuales quedan resueltos. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, en segunda se impondrán a Protección S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia profirió el 20 de enero de 2020, en el proceso que JOSÉ FERNANDO GÓMEZ BOTERO Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 30 adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia profirió el 31 de mayo de 2018, en cuanto declaró la «nulidad de la afiliación del demandante (…) al régimen de ahorro individual por haber estado viciado el consentimiento al momento de la suscripción del formulario de traslado», conforme las razones expuestas, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de JOSÉ FERNANDO GÓMEZ BOTERO a PROTECCIÓN S.A. suscrita el 23 de enero de 1996, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral primero en cuanto a que, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual y los rendimientos, Protección S.A. deberá trasladar a Colpensiones los bonos pensionales, sumas adicionales, lo recaudado por gastos de administración, debidamente indexado, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 31 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado y consultado a favor de Colpensiones.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las accionadas.
QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 32 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 33 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88000 Acta 25 Referencia: Demanda promovida por JOSÉ FERNANDO GÓMEZ BOTERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88000 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.
Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.
Rad. 88000 Aclaración de Voto 3 La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.
Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar Rad. 88000 Aclaración de Voto 4 en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).
Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.
SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88000 JOSÉ FERNANDO GÓMEZ BOTERO contra PROTECCIÓN SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 20 de enero de 2020 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en enero de 1996, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en enero de 1996, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 28 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, tan solo contaba con 118.29 semanas cotizadas, esto es, poco más de una décima parte del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 3 de junio de 2014, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88000 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los reg��menes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado