CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54278 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL3048-2018 Radicación n.° 54278 Acta 23 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HELMERICH Y PAYNE (COLOMBIA) DRILLING CO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario promovido en su contra por el señor AMANCIO MORA ORTIZ.

I.

ANTECEDENTES El señor Amancio Mora Ortiz demandó a la compañía Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co., para procurar en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago del bono pensional por el tiempo trabajado para la demandada desde el 30 de noviembre de 1979 hasta el 10 de abril de 1990, con los rendimientos financieros y la indexación, con destino al Instituto de Seguros Sociales.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada desde el 30 de noviembre de 1979 hasta el 10 de abril de 1990; que devengó como último salario, la suma de $191.000,00 mensuales, más $4.000,00 por concepto de subsidio de alimentación y alojamiento; que laboró para el sector petrolero un total de 21 años, que sumado a dicho tiempo de servicio sus 60 años de edad, le da derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

La compañía Helmerich y Payne (Colombia) Drilling Co., se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos no admitió que el actor hubiese ingresado a laborar a la compañía el día 30 de noviembre de 1979, pues la vinculación se dio mediante 5 contratos por obra o labor contratada, en los siguientes periodos: desde el 1º de diciembre de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1979; desde el 1º de enero de 1980 hasta el 13 de julio de 1983; desde el 14 de octubre de 1983 hasta el 2 de febrero de 1984; desde el 8 de marzo de 1984 hasta el 13 de junio de 1984 y; desde el 2 de febrero de 1988 hasta el 10 de abril de 1990.

Indicó que entre las partes no existió una sola relación laboral; que el accionante se desempeñó en los cargos de cuñero, encuellador y perforador; que el último salario promedio devengado fue $191.976,00; que el actor no percibía $4.000,00 por subsidio de alimentación y alojamiento y; que por ser una sucursal de sociedad extranjera dedicada al ramo de servicios petroleros, desde antes de la Ley 100 de 1993, no estaba obligada a afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social.

Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación reclamada, inexistencia del cumplimiento de requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, inexistencia de la obligación de hacer reservas actuariales y títulos pensionales, carencia de efectos retroactivo de las normas legales, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada, mediante sentencia del 8 de agosto de 2011, a «[…] reconocer y pagar a favor del demandante el bono pensional tipo A modalidad 2, en la cuantía que resulte de la liquidación que haga el ISS». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a través del proveído del 8 de septiembre de 2011, resolvió el recurso de apelación presentado por la parte demandada, así:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá del 8 de agosto de 2011, precisando los siguientes aspectos: A) No se trata de un Bono pensional Tipo A, modalidad 2 el que corresponde reconocer al actor, sino el cálculo actuarial del tiempo laborado por este en la empresa petrolera demandada, el cual corresponde a 6 años 4 meses y 18 días.

B) En consecuencia, ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales liquidar las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 1979 hasta el 10 de abril de 1990 durante el cual laboró para la empresa demandada. C) ORDENAR, una vez surtido lo anterior, a Helmerich y Payne Colombiana Drilling Co., transferir al Instituto de Seguros Sociales, el valor actualizado de la suma por este liquidada.

SEGUNDO: Sin Costas en esta instancia. El juez colegiado señaló, en sustento de su decisión que la obligación de afiliar las compañías petroleras extranjeras a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, surgió a partir de 1993 con la expedición de la Resolución n.° 4250 de la misma data, y en que, […] en ese mismo año se expidió la Ley 100 en la cual se creó el sistema de seguridad social integral el cual es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones señaladas en el artículo 279 de dicha ley, entre los que no se encuentran los trabajadores de las empresas petroleras distintas a Ecopetrol; es decir, con la entrada en vigencia de la ley 100 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar a la seguridad social a los trabajadores, inclusive aquellos que se dedicaban a la industria petrolera […] Además, dijo, que si bien la obligación de afiliar a los trabajadores a la seguridad social surgió con la resolución referida, también debían las compañías petroleras, «[…] efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes al seguro social en los casos en que esta entidad asumiera la obligación pensional […]», conforme lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que dispuso el aprovisionamiento necesario, mientras el Sistema entraba en vigencia; esto no significaba que la obligación quedara condicionada en el tiempo; toda vez, que lo único que se prorrogó en el tiempo fue que las cotizaciones se trasfirieran al ISS.

Concluyó el Tribunal, fundado en la sentencia CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, que del material probatorio obrante en el proceso, se observa que el actor laboró de manera interrumpida para la demandada desde el año 1979 hasta el mes de diciembre de 1990, es decir, no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 ni la Resolución n.° 4250 de 1993, por consiguiente la obligación de la pasiva, a la luz del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, era proveer el capital necesario para realizar los aportes correspondientes a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, hasta el momento en que el ISS asumiera dicha obligación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia atacada, y en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado en su integridad, para que, en su lugar se absuelva de todo lo pretendido.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, siendo replicados oportunamente por el demandante, los cuales serán estudiados conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: «[…] 72 de la Ley 90 de 1946; literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 9 y 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, por el Decreto 3041 de 1966».

En la demostración del cargo señaló que el Tribunal con base en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 «[…] estableció una obligación a los empleadores de realizar aprovisionamientos necesarios de capital para pagar el aporte al sistema de seguridad social […]»; aun cuando para el caso concreto, la vinculación del accionante con la compañía petrolera terminó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior consideró el impugnante que el fallador de segundo grado interpretó mal el artículo 72 de la ley 90 de 1946, pues allí no se encontraba consagrada ninguna obligación empresarial de aprovisionamiento, respecto del tiempo de servicio laborado en el sector petrolero, siendo que no existía obligación de aseguramiento del riesgo con anterioridad a la Ley 100 ibídem; pues fue precisamente esta norma la que hizo el llamamiento a las petroleras para la «[…] inscripción, registro, de empresas y afiliación de los trabajadores […]».

Advirtió que: […] contrario a la inteligencia del Tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicio, no le asistía derecho alguno, y mucho menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el artículo 72.

A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicio. Citó como apoyo jurisprudencial de su argumento las sentencias CC C-506 de 2001, CE SCA - Sección Segunda núm. Interno 1266-2006, 11 mar. 2011, CC T-784 de 2010, CC T-719 de 2011, CC T-020 de 2012, CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, CSJ SL 29571, 22 nov. 2007.

VII. CARGO SEGUNDO Como proposición jurídica y acusación del cargo, dijo: La Sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 50 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Constitución Política, los cuales infringió directamente, lo que condujo al quebrantamiento, por la indirecta, por aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el primero del Decreto 3041 de 1966.

Como «[…] errores de hecho manifiestos […]» señaló que el Tribunal dio por demostrado, cuando no lo estaba que la compañía en el recurso impetrado consideró que lo procedente era el cálculo actuarial y no el bono pensional; así mismo, no dio por demostrado cuando en efecto lo estaba, que lo solicitado con el recurso de apelación fue la revisión y modificación del tiempo de servicio del actor, y que se revocará la condena al «pago del bono pensional», por cuanto eso fue lo que solicitó el demandante desde su libelo genitor, y no el cálculo actuarial.

Señaló que el ad quem apreció erróneamente el recurso de apelación (f.° 48) y la subsanación de la demanda (f.° 26). Para demostrar el cargo expuso que en el escrito de subsanación de la demanda el accionante señaló que las pretensiones quedarían así: […] 2. Ordenar a la demandada el reconocimiento y pago del bono pensional a que tiene derecho, por haber laborado para esa compañía durante la época citada anteriormente de conformidad a lo establecido.

De lo que extrajo, que la pretensión no se encontraba encaminada al reconocimiento de un cálculo actuarial, por tal razón no podía oficiosamente el juez colegiado, precisar que no se trataba de un bono pensional Tipo A, modalidad 2, sino, de un cálculo actuarial, por lo que violó los artículos 50 y 66A del CPTSS. Concluyó que la condena al cálculo actuarial no fue solicitada en la demanda y tampoco fue ordenada por el juez primario en su fallo.

VIII. RÉPLICA Manifestó el opositor, que con los Decretos 1993 de 1967 y 064 de 1968, se establecieron las obligaciones de inscripción para los riesgos de invalidez vejez y muerte al entonces ICSS, de todos los trabajadores de la industria del petróleo, quedando pendiente la fijación de la fecha en la que se iniciarían las cotizaciones; lo que dejó a disposición del mencionado Instituto.

Que mediante la Resolución n.° 3540 del año 1982, se instó a las empresas petroleras a la inscripción de sus trabajadores al ISS, a partir del 1º de septiembre del mismo año; así, con los Decretos 1650 de 1987 y 3063 de 1989, ya se había hecho el llamado a las empresas del sector petrolero, para que inscribieran a sus trabajadores al ISS; incluso, antes de la referida Resolución n.° 4250 de 1993; situación que era de pleno conocimiento de compañías como la hoy demandada.

Argumentó que desconocer el tiempo de servicio laborado por los trabajadores del sector petrolero, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era una violación clara al artículo 13 de la Constitución Política. Manifestó que el cargo segundo, tiene errores técnicos al haber acusado normas de carácter procesal, cuando con el recurso extraordinario de casación solo se busca la defensa de la norma sustancial.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la crítica formulada por la réplica al cargo segundo –que no es dable atacar normas procesales en casación–, no encuentra respaldo legal en el sub judice, ello, porque esta normatividad bien puede ser acusada mediante el planteamiento de una violación medio, tal como se observa fue presentado por la parte recurrente.

En el primer cargo manifestó la censura que la interpretación errada del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ocasionó que el Tribunal profiriera una condena en contra de la compañía, endilgándole una obligación que legalmente no le correspondía como lo fue el pago del cálculo actuarial, como consecuencia de los periodos laborados por el señor Amancio Mora Ortiz y no cotizados por su empleador, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues era precisamente esta norma la que obligaba a las empresas del sector petrolero a realizar los aportes a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social, es decir, que con anterioridad a ésta no había lugar a la afiliación, al pago de la cotización, inscripción o aprovisionamiento de dineros para tal efecto.

Esgrimió el fallador de segunda instancia que de conformidad con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «[…] sí recaía sobre ella la obligación de efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes al seguro social en los casos en que esta entidad asumiera la obligación pensional […]». Veamos lo que señala el artículo en cita: Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Ahora, al ser el señor Mora Ortiz un trabajador particular se encontraba cobijado por la protección que desde mucho tiempo atrás previó la Ley 90 de 1946 frente a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de aquellas personas vinculadas por contratos de trabajo, de tal suerte, que si bien la obligación de la compañía demandada en cuanto a la afiliación de sus trabajadores surgió formalmente hasta el año 1993, no es menos cierto, que ya existían normas que reconocían el aprovisionamiento de unos aportes, por haberse prestado el servicio.

Por lo anterior es acertada la decisión del Tribunal en este punto. Con referencia al segundo cargo argumentó la recurrente que existió violación medio de los artículos 55 y 66A del CPTSS, porque el juez colegiado no podía de forma oficiosa precisar que lo que le correspondía pagar a la demandada no era un bono pensional, sino, un cálculo actuarial, por los periodos laborados y no cotizados, a favor del demandante.

Frente a lo alegado por el censor, es imperativo señalar que el juez es el que conoce el derecho, de tal suerte que de conformidad con el artículo 66A del CPTSS acusado, el Tribunal podía hacer claridad frente a la distinción entre el bono pensional y cálculo actuarial, pues carecería de todo sentido declarar probada una obligación, confirmando una condena que resulte inocua en su ejecución porque la figura que se usó no era la correcta.

De lo anterior es dado indicar, que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior de Bogotá, el ocho (8) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por AMANCIO MORA ORTIZ contra el HELMERICH Y PAYNE (COLOMBIA) DRILLING CO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00