CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3045-2021 Radicación n.° 68917 Acta n.° 26 Bogotá, D.C., catorce (14) de Julio de dos mil veintiuno (2021). En cumplimiento al fallo de tutela con radicación 11001-02-04-000-2021-00029-01 del 23 de junio de 2021, emitido por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante el cual dejó sin efecto la sentencia CSJ SL1937- 2020, proferida por esta Sala el 27 de mayo de 2020, y conforme a la orden impartida, se procede a emitir nueva decisión frente al recurso de casación interpuesto por LUCY DEL CARMEN CAMARGO PALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

AUTO Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor DIEGO HERNANDO ARIAS ARIZA, identificado con T.P. 129.917 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 51 a 53 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Lucy del Carmen Camargo Palencia, llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 10 de noviembre de 2005, debidamente indexada; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, que se le ordene solicitar el bono pensional a la Gobernación de Boyacá. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 10 de noviembre de 1950 y cumplió 55 años de edad en la misma calenda de 2005; que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años; que laboró al servicio de la Gobernación de Boyacá desde el 7 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2001, devengando como último salario la suma de $576.000.oo; que en el tiempo que prestó sus servicios a dicho ente territorial «cotizó al Sistema General de Salud 507.29 semanas, así: al Seguro Social 307,29 semanas, y al Fondo Territorial de Pensiones 200 semanas» (sic); que el 23 de noviembre de 2009, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, pedimento negado por la convocada mediante Resolución n.º 018471 de 26 de mayo de 2011, con fundamento en que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no había cotizado semana Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 3 alguna, por lo que no le era aplicable el régimen de transición, decisión contra la cual formuló los recursos de ley; que por acto administrativo n.º 05497 de 23 de febrero de 2012, resolvió el recurso de reposición, «modificando el número real de semanas cotizadas»; que contra esta última decisión, formuló recurso de alzada, resuelto negativamente por Resolución n.º VPB000872 de 17 de mayo de 2013; que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad cotizó 500 semanas, y que al 31 de julio de 2010, ya había cumplido los requisitos para ser acreedora de la pensión de vejez, de manera que contaba con un derecho adquirido.

La entidad de seguridad social demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y aquella en la cual cumplió la actora 55 años de vida; el vínculo laboral con la Gobernación de Boyacá, los extremos temporales de la relación laboral y el último salario devengado; la reclamación pensional y los distintos actos administrativos negándosela, y que al 1 de abril contaba con más de 35 años de vida.

Propuso como excepciones la de prescripción, caducidad, cosa juzgada, buena fe, inexistencia de la obligación por falta de causa y título para demandar, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, y pleito pendiente. Adujo en su defensa, que si bien la actora contaba con la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, no cumplía con el mínimo de semanas cotizadas exclusivamente al ISS, en aplicación del Acuerdo 049 de Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 4 1990, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, y tampoco con las semanas mínimas cotizadas exigidas por la Ley 71 de 1988, en tanto únicamente alcanzaba 482 semanas cotizadas al sistema, incluidos los aportes del sector público.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, con providencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda; declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación y cobro de lo debido formuladas por la demandada, y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación formulada por el apoderado de la parte activa, con fallo del tres (3) de abril de 2014, confirmó la sentencia del a quo, y dejó las costas por la alzada a cargo de la actora. El tribunal, luego de recepcionar los alegatos de conclusión formulados por las partes, fijó el problema jurídico en determinar si a la demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de vejez que había pedido con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 5 En ese orden, en un primer escenario indicó, que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que según aducía la accionante pertenecía, estableció un beneficio para aquella personas que estando afiliadas a un régimen determinado no se vieran afectadas con el advenimiento de las nuevas reglas pensionales que traía la mencionada, recalcando que «ese régimen estuvo dirigido para aquellas personas afiliadas a un determinado régimen pensional a esa fecha – 1 de abril de 1994- para que no vieran perjudicada su expectativa de adquirir un derecho pensional», y que para pertenecer al mismo debían cumplir unos requisitos, como eran acreditar respectivamente 35 y 40 años, para el caso de las mujeres y hombres o 15 años de servicios, o el equivalente en semanas cotizadas a la referida fecha.

Destacó, que le asistía razón a la parte actora, en tanto que por haber nacido el 10 de noviembre de 1950, al 1 de abril de 1994, efectivamente superaba la edad prevista por la norma, para hacerse beneficiaria de este régimen de transición. Empero, esto no era suficiente, toda vez que para poder mantener tal beneficio, era necesario que acreditara los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, y para ello demostrar que al 1 de abril de 1994, venía matriculada con dicho régimen, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, sin que de las pruebas allegadas al plenario se advirtiera que con anterioridad a enero de 1996, que era cuando aparecía afiliada hubiere estado vinculada o cotizado a dicha entidad de seguridad social, por lo que «si no tenía a 1 de abril de 1994, una afiliación a determinado régimen no podría consérvalo, si no venía matriculada a un régimen especial […]», enfatizando el tribunal, que con ello no estaba diciendo que la demandante no tuviera régimen Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 6 de transición, puesto que tenía el requisito de los 35 años a 1 de abril de 1994, para pertenecerlo, «lo que está diciendo la Sala es que el régimen de transición que se le podría respetar no era precisamente el 049 de 1990, por no haber tenido ni una sola semana de cotización al ISS, en ese sentido no podría mantenerlo».

Además, que si se tenían en cuenta los certificados de información laboral para bonos pensionales, expedidos por la Gobernación de Boyacá, visibles a folios 25, «se tiene que virtud de esa relación con esta entidad, se hicieron unos aportes a la Caja de Previsión Social de Boyacá, quiere decir ello que no tenía cotizaciones al Seguro Social, y en esa medida no resultaba posible sumar tiempo de servicios a las cotizaciones, que solo con posterioridad a 1994, hizo al Seguro Social […]».

En apoyo de tales argumentos, citó las sentencias de casación con radicación 15493 de 2001, 23611 de 2004, 35792 de 2009, y 42722 de 2012. Aseguró, que en el proceso no se acreditó que la demandante «venía afiliada al Acuerdo 049 de 1990», y la filosofía del régimen de transición, era precisamente la conservación de los presupuestos o requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, previstos en el régimen anterior al cual venían afiliados, y de esa manera se pudieran mantener, no obstante, la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Señaló, que al no haber realizado aportes al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, -1 de abril de 1994-, no tenía ni siquiera una expectativa legítima para pensionarse con base en el Acuerdo 049 de 1990, máxime cuando no acredita que el régimen de pensiones que se le debía respetar, era precisamente el de los acuerdos que regulaban al Seguro Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 7 Social; por manera que la única posibilidad que le restaría para pensionarse, era con base en la ley 100 de 1993, puesto que como lo había afirmado la apoderada de Colpensiones «el tiempo que prestó al servicio oficial, tampoco le alcanzaría para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985, como quiera que para ello se requerían 20 años de servicios».

Como soporte de este argumento, acogió el criterio asentado por esta Sala de casación, en sentencia SL rad. 49148, en la cual había hecho claridad sobre esta especial situación. Asentó, que tampoco por favorabilidad había lugar a entender que por el cumplimiento de las 509 semanas que aducía la parte actora haber acreditado, se pudiera reconocer el beneficio pensional, menos aún, cuando el mentado principio no era de carácter probatorio en materia laboral, sino que este se aplica respecto de la interpretación y aplicación de la ley.

En síntesis, que al no encontrarse probado que la demandante hubiera estado matriculada con anterioridad a la Ley 100 de 1993, al régimen que pretendía se le respetara, no podía reconocerse la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, y por ende devenía la confirmación de la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia acusada, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida «por violación de la Ley sustancial del Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el concepto de Interpretación errónea». En la demostración del cargo, se refiere a la seguridad social como derecho fundamental, y afirma que el sentenciador de instancia se equivocó al interpretar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto sostiene que para acceder a la pensión de vejez bajo tales lineamientos, se requería que las cotizaciones hubieren sido realizadas de manera “exclusiva” al ISS, con lo cual desconoció lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que contemplaba el régimen de transición, y que mantuvo para sus beneficiarios los requisitos del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto, sin que en parte alguna del mentado artículo 12, se desprendiera que el número de semanas cotizadas requeridas lo fuera con tal exclusividad.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 9 De otra parte, aduce que en igual dislate incurrió al exigir que la demandante debía venir vinculada o afiliada al ISS antes del 1 de abril de 1994, para aplicarle el régimen de transición del Decreto 758 de 1990, y que si no era así, no podía mantenerlo, y en consecuencia, lo perdería, argumento con el cual a su juicio, no se apreciaba que el tribunal lo hubiera analizado bajo la línea pacífica y actual de la jurisprudencia constitucional, según la cual en aplicación del principio de favorabilidad ha concebido la suma de semanas cotizadas a cajas, fondos o entidades de previsión social y las semanas cotizadas al ISS para acceder al reconocimiento de la prestación económica al amparo de la referido decreto.

Como sustento de su argumentación, citó apartes de las siguientes sentencias T. 331 – 2011, T- 090, de 2009, T- 39 S de 2009, T- 583 de 2010, T- 760 de 2010, T- 334 de 2011, T – 559 de 2011, T- 100 de 2012, T- 360 de 2012, T – 063 2013, T – 596 de 2013, entre otras. En suma, que la interpretación dada por el sentenciador «contrarresta con la línea jurisprudencial sostenida por la Corte Constitucional […) en lo que se refiere a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez».

De otra parte, aseguró que la interpretación de la expectativa legítima era errada, en tanto que esta la adquirió la demandante desde el mismo momento en que cotizó a la Caja de Previsión Social de Boyacá, y mucho más cuando lo hizo al ISS y completó las 509 semanas, Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 10 específicamente por ser beneficiaria del régimen de transición. Por último, indicó que tampoco compartía la inferencia a la que erradamente llegó, en cuanto que la demandante se debía pensionar bajo las previsiones de la Ley 100 de 1993, haciendo con ello más gravosa y desfavorable la situación de la demandante.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa «la sentencia proferida por el tribunal […] por la violación a la ley sustancial Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Parágrafo del artículo 36 la Ley 100 de 1993; artículo 13 literal f-, de la Ley 10 de 1993, parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Art. 53 de la Constitución Política, en el criterio de infracción directa».

En el desarrollo del cargo, reproduce el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual no restringe la acumulación de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS a las Cajas, Fondos o Entidades de Seguridad Social del sector público o privado, ni el tiempo servido como servidores públicos cualquiera fuera el número de semanas cotizadas o tiempo servido, y el literal f) y parágrafo del artículo 33 ibídem, para decir que a pesar de dicha disposiciones, el tribunal no las aplicó, desconociendo el principio consagrado en los artículos 53 Constitucional y 21 del CST, a fin de hacer prevalecer la norma más favorable al actor; emitiendo una sentencia contraria a la ley sustancial.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. LA RÉPLICA En términos generales asegura que lo decidido por el tribunal, se ajusta a lo adoctrinado por esta Sala de Casación Laboral en su función de unificación de la jurisprudencia, máxime cuando no existió debate fáctico alguno respecto de que la actora se afilió al subsistema de pensiones del ISS, el 3 de mayo de 1996, esto es, con posterioridad al 30 de junio de 1995.

Agrega, que el propósito del régimen de transición fue proteger una expectativa legítima que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan, situación que en el caso de la señora Lucy del Carmen, no aconteció, pues al no encontrarse afiliada al subsistema de pensiones a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no podía ni siquiera hablarse de una simple o mera expectativa de beneficiarse del régimen de transición anterior a la vinculación pensional, es decir, del Acuerdo 049 de 1990.

Luego, bajo esa circunstancia, la situación pensional debía regularse como lo entendió el sentenciador de alzada, bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985, o 71 de 1988, por virtud del régimen de transición, o la Ley 100 de 1993, regímenes, bajo los cuales tampoco satisfacía los requisitos, ya que sumando el tiempo laborado, en el que se incluye el cotizado al ISS- y el sufragado por la Caja de Previsión Social de Boyacá- solo alcanzaba once años (11) años y nieve (9) meses, que equivalían a 510 semanas.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. CONSIDERACIONES En el fallo de tutela aludido, STC7599-2021 del pasado 23 de junio, la Sala de Casación Civil dispuso «dejar sin efectos la sentencia de casación dictada el 27 de mayo de 2020 (SL1937-2020, rad. 68917) y emitir una nueva a través de la cual resuelva la impugnación extraordinaria, con observancia de lo previsto en esta determinación y en los precedentes ampliamente reseñados (entre ellos, la SU-769 de 2014 y, más recientemente, la SL1947- 2020), por su identidad temática con el presente asunto.

En todo caso, deberá analizarse la prescripción trienal que rige para esta clase de asuntos». Al efecto, dicha providencia, en esencia sostuvo que: […]Revisadas las diligencias, se anticipa la procedencia del amparo solicitado, lo que trae como consecuencia la revocatoria del fallo impugnado, al encontrarse que la determinación objeto de la salvaguarda es contraria a la jurisprudencia constitucional y al principio de favorabilidad para los trabajadores establecido en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme a los cuales, en materia laboral, se debe aplicar como presupuesto fundamental, en caso de duda, la interpretación más beneficiosa de las fuentes formales del derecho.

Esa postura fue reconocida por esta Sala de Casación en sede de tutela, que, ante reclamos similares, resaltó la trascendencia de dicho principio como valor preponderante y criterio orientador para el juez laboral en la resolución de los juicios. Al respecto, en anterior oportunidad, al citar a la Corte Constitucional, destacó: «( ) los juzgadores ordinarios deben aplicar la condición más beneficiosa en materia pensional, siempre que se encuentren ante un conflicto de interpretación de normas laborales, por consiguiente, si bien es cierto que los jueces tienen la facultad de interpretarlas, en casos como estos no es plausible emplearlas en contra del reclamante de la prestación, “esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquél que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica: En consecuencia, una conducta contraria configura un defecto que viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 13 por desconocimiento directo del artículo 53 Constitucional” (CC SU 241/15)» (CSJ STC8260-2018, 28 jun.).

En todo caso, cabe indicar que tal concepción en manera alguna debe significar el quiebre del equilibrio sustancial de la relación jurídica establecida en las controversias judiciales, ni asumirse como una posición parcializada en disfavor de uno de los sujetos del contexto procesal; esa aproximación a la parte más vulnerable del vínculo contractual no es más que un método para definir un caso que involucre dos comprensiones disímiles que emergen de una misma norma o frente a dos disposiciones que regulan una idéntica situación fáctica.

Por lo anterior, y como postulado esencial, al juzgador le atañe garantizar que las interpretaciones confrontadas lo sean siempre bajo el supuesto de ser razonables, procedentes y objetivas. 5.1. Partiendo de esas premisas, debe indicarse que la Sala Especializada acusada se apartó de las motivaciones que la Corte Constitucional manifestó en la sentencia de unificación SU-769 de 2014 (reiterada en SU- 057 de 2018), que enfatizó en la viabilidad de computar los tiempos de servicio prestados en el sector público con el cotizado al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de acceder a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, de conformidad con la totalidad de las semanas reportadas y en el porcentaje allí establecido; así mismo, exaltó el deber de darle aplicación prevalente al principio de favorabilidad para el trabajador ante interpretaciones normativas disímiles.

Y, en este evento, la crítica fundamental de la actora estribó, primordialmente, en que la Corporación acusada desconoció el aludido precedente, postura que, por tratarse de un criterio consolidado, resulta de insoslayable aplicación para el operador jurídico. 5.2. En efecto, en el pronunciamiento en cita, el máximo Tribunal Constitucional, al unificar el razonamiento frente a la discusión de permitirse o no la acumulación de los tiempos consignados, independiente de su naturaleza, con los realizados directamente al ISS – para lograr la pensión del Acuerdo 049 de 1990–, sostuvo que: «El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 14 considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.

Seguidamente, memoró que, en un caso semejante, se indicó que: «(…) En la sentencia T-090 de 2009, la Corte conoció de un caso donde el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez a una persona que, sumado el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, acreditaba un total de 1007 semanas. Lo anterior, por cuanto no le alcanzaban para acceder a la prestación en virtud de lo consagrado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 –única normatividad que, a su juicio, admite realizar dicha acumulación- que, para ese momento, exigía un total de 1075 semanas.

En aquella oportunidad la Sala Octava de Revisión centró el análisis en determinar si era posible acumular tiempo laborado en entidades estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna y aportes al ISS derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 15 reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición. La Corte hizo referencia a las dos interpretaciones que surgen de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y consideró que la primera de ellas perjudicaba al peticionario porque implicaba la pérdida de los beneficios del régimen de transición, ya que debía regirse de forma integral por la Ley 100 de 1993.

En cambio, al aplicar la interpretación más favorable, se tenía que el accionante cumplía con los requisitos descritos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, “ya que (i) cuenta con 62 años de edad y (ii) según la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008, emanada del ISS, ‘sumando el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, el recurrente acredita un total de 7050 días que equivalen a 1007 semanas’”.

Con base en ello, concedió el amparo y ordenó a la entidad accionada expedir un nuevo acto administrativo dando aplicación al principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales» (CC SU-769/14). Con similar orientación, más recientemente replicó esa hermenéutica, así: «( ) de haberse contado las semanas laboradas en el sector público para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, la conclusión de las dos autoridades judiciales precitadas sería distinta, en tanto superaría el número exigido en la normatividad que el accionante pretendía que le fuera aplicada, pero su interpretación de la norma en comento fue sumamente restrictiva, formalista y exegética.

Asumir tal postura implicó para el actor la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la seguridad social. De forma complementaria, debe recordarse que esta Corte ha insistido que existe una segunda interpretación plausible, en virtud de la cual, es necesario valorar que del tenor literal de la norma no se infiere que el número de semanas de cotización exigidas deba ser satisfecho de manera exclusiva ante el ISS.

En ese orden de ideas, la Corte encuentra que los jueces de instancia dentro del proceso ordinario laboral incurrieron en el defecto de desconocimiento de precedente constitucional, al aplicar una norma que resultaba desfavorable para el solicitante -artículo 33 de la Ley 100 de 1993- y al realizar una interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que es regresiva, exegética y formalista, en abierto desconocimiento de la jurisprudencia pacífica, reiterada y unificada de la Corte Constitucional en Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 16 la Sentencia SU-769 de 2014, según la cual para efecto del reconocimiento de esta prestación (pensiones en las que haya lugar a la aplicación del régimen de transición) es posible acumular los tiempos de servicio en el sector público -ya sean a las cajas o fondos de previsión social- y las semanas cotizadas al ISS, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, precedente que se reitera en la presente providencia» (CC, SU-057/18). 5.3.

Además, esta Sala, en anteriores oportunidades, y concretamente a partir de la sentencia STC2453-2015, 6 mar., rad. 2014-02551-01, examinó la procedencia de la salvaguarda frente a este tipo de reclamos, en torno a la interpretación normativa más beneficiosa al trabajador del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de ese mismo año, en donde se señaló: «Debe admitirse que la providencia en cita arguyó razones serias y respetables sobre la improcedencia de adjudicar el beneficio económico pretendido por Danith de Jesús Ortega Ortega, empero, tampoco puede soslayarse que las consideraciones allí expuestas no acentuaron el estudio de las disposiciones que regulan lo atinente a la posibilidad de acumular tiempo de servicio a diferentes empleadores, públicos y privados, tanto antes como después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y las subreglas erigidas por la Corte Constitucional para el caso específico, proposiciones que al considerarse, conducirían a establecer con mayor certeza, si el consorte de la actora acreditaba el número de semanas necesarias para obtener la pensión de vejez».

Ocasión en la que se relievó que: «Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 16 de octubre de 2014, juntó sus propios precedentes sobre la materia, y dispuso que ante la posibilidad de “(…) acumular tiempos de servicios prestados en entidades públicas cuando no hubieren sido efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social o cuando no fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales (…)” procedía el reconocimiento de la pensión de vejez “(…) de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 2012 (…)”».

Y se concluyó que: «De ese modo, todo tiempo de servicio debe producir efectos pensionales, debiéndose reflejar en los requisitos para la pensión, por ejemplo, en los bonos y títulos pensionales, cálculos actuariales, tiempos de servicio, Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 17 cotizaciones etc. Claro, tratándose de servidores particulares es requisito sine qua non la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social».

Postura reproducida en CSJ STC16427-2015 nov. 27 de 2015 rad. 2015-01937-01 y CSJ STC1987-2017 feb 16 de 2017 rad. 2016-02209-01, al estimarse que: «De ese modo, según el axioma y principio especial de la seguridad social, todo tiempo de servicio debe producir efectos pensionales, consecuencialmente este se debe reflejar en los requisitos para la pensión, por ejemplo, en los bonos y títulos pensionales, cálculos actuariales, tiempos de servicio, cotizaciones etc.».

Finalmente, en providencias más recientes, la Sala continuó refrendando esa interpretación, afianzando la tesis que aquí se trae, así: «( ) en el caso bajo estudio, son indiscutibles los siguientes aspectos: i) el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, por tanto, debe cumplir con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, y ii) el gestor cotizó en toda su vida laboral un total de 1014.71 semanas, de las cuales 274.29 se efectuaron con exclusividad ante el ISS.

Ahora, el motivo que tornó nugatoria la referida prestación económica a la luz del mencionado Acuerdo obedeció, en palabras de la Sala de Casación Laboral, a la imposibilidad de realizar “(…) la sumatoria de tiempos servidos al sector público con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (…), por cuanto dicha disposición no contempla esa sumatoria de manera expresa (…)”.

( ) Bajo esa tesitura, se observa que si la persona es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, la manera para contabilizar el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, es la establecida en el parágrafo del artículo 36 de la citada normatividad, permitiendo este expresamente la suma de “tiempos” independientemente del ente ante el cual se realizó la cotización. El anterior tema ya había sido zanjado por la jurisprudencia constitucional en sentencia SU-769 de 2014, donde se expuso: ( ) “también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 18 limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional (…)”» (CSJ STC101499-2018, 7 sep.; reiterada en STC4357-2019, 9 de abr. 2019, rad. 00308-01). 5.4.

Así mismo, esta Colegiatura considera oportuno destacar que, el pasado 1 de julio (SL1947-2020, rad. 70918), la homologa de Casación Laboral permanente expresamente cambió su jurisprudencia en el sentido que viene de indicarse; aspecto que resulta relevante pues, aunque ese pronunciamiento no existiera para la fecha en que se profirió la resolución aquí confutada (27 de mayo de 2020), lo cierto es que allí se reafirma el criterio analizado, por lo que se transcribe en lo pertinente: «(…) es oportuno señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado la improcedencia en la sumatoria de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales con tiempos de servicios públicos a efectos de conceder la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que esta normatividad no previó expresamente tal posibilidad, como sí lo hizo unos años atrás la Ley 71 de 1988.

En este sentido, la Sala predicó que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 solo podía configurarse con el cumplimiento de las edades mínimas allí previstas y un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores a éstas o 1000 semanas en cualquier época, bajo el presupuesto que éstas fueran efectivamente aportadas al ISS y en los términos fijados por sus reglamentos.

Asimismo, la jurisprudencia de la casación del trabajo resaltó que el legislador en el año 1993 dispuso el cómputo de tiempos públicos y privados para el acceso a la pensión de vejez, a través de lo dispuesto en el parágrafo 1.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que éste resultaba aplicable a las pensiones gobernadas en su integridad por esta normativa (…) Este criterio ha sido reiterado por la Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL16104-2014, CSJ SL9088- 2015, CSJ SL9351- 2016, CSJ SL12701-2016, CSJ SL11447-2016, CSJ SL13153- 2016, CSJ SL8439- 2016, CSJ SL18427-2016, CSJ SL11256-2016, CSJ SL1073- 2017, CSJ SL4271-2017 y, más recientemente, en los fallos CSL SL5514-2018, CSJ SL4541- 2018, CSJ SL5614-2019, CSJ SL5580-2019,CSJ5113-2019, CSJ SL4753-2019, CSJ SL4740-2019, CSJ SL4739-2019, CSJ SL3266-2019, CSJ SL2415-2019 y CSJ SL507-2020.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 19 No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin [de] que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 20 suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 21 originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens» (Resaltado y negrillas fuera de texto). 5.5.

Ahora bien, en contravía de los precedentes reseñados, y prohijando la conclusión de la colegiatura ad quem, la Sala de Casación Laboral accionada adujo, en el caso revisado, que: «(…) Aunado a lo expuesto, se destaca la improcedencia del cómputo de tiempo de servicios públicos y semanas cotizadas al ISS, a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; ello, en armonía con la jurisprudencia de la Sala sobre el particular, reiterada en la sentencia CSJ SL16104- 2014, CSJ SL12843-2015 en la cual se precisó: Para resolver el cuestionamiento atinente a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial no cotizados a las cotizaciones efectuadas al Instituto demandado para acceder a las pensiones previstas en regímenes anteriores al concebido en la Ley 100 de 1993, merced al régimen de transición de la misma normativa, es suficiente decir que esta temática ha sido abordada por la Corte en los términos que pasan a explicarse: Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado Radicado n°. 48860, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el Parágrafo Primero del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL 16104-2014, del 5 de nov. de 2014 rad.44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: “Esta Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 22 Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457- 2014.

(Subraya del texto). Al margen de lo discurrido, si lo pretendido por el censor era el estudio del derecho pretendido, teniendo en cuenta para tales efectos, la sumatoria del espacio temporal en el cual prestó sus servicios en el sector público y las cotizaciones sufragadas al ISS, el régimen de transición aplicable era el contenido en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, normativa que requiere consolidar una densidad de aportes equivalente a 20 años, temporalidad respecto de la cual las 509 semanas aportadas por la demandante resultan insuficientes para acreditar el derecho» (Se destaca).

Sin embargo, como viene resaltándose, esa motivación no armoniza con la apuntada línea jurisprudencial que sobre la temática la Corte Constitucional ha decantado, esto es, la que viabiliza la sumatoria de tiempos cotizados al ISS con el lapso trabajado en entidades públicas, por considerarla una solución más conforme con los derechos iusfundamentales de los beneficiarios de la prestación pensional.

Quiere decir lo anterior, que el análisis que sirvió a la Corporación convocada para descartar la posibilidad de computar el tiempo cotizado ante el extinto ISS con el laborado en el sector público y no aportado a dicho instituto, aunque respetable, como se indicó, es opuesto al criterio orientador fijado por el Alto Tribunal Constitucional en los pronunciamientos de unificación constitucional precitados (SU-769 de 2014 y SU-057 de 2018), lo que da lugar a la estructuración de una de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Entonces, se itera, como se satisfacen en este caso las causales genéricas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, y se demostró la comisión de una específica para el mismo propósito, se impone revocar la decisión censurada, para acceder al amparo suplicado, bajo la orden de que la Sala acusada renueve el fallo que se invalidará, atendiendo las motivaciones que dieron lugar a la concesión del auxilio.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 23 Pues bien, en cumplimiento de la anterior decisión, se tiene que el recurso de casación versa en torno a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a juicio del censor, cobijaba a Lucy del Carmen Camargo Palestina, para quien es evidente, que pese a cumplir ésta con la edad para el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se le negó la prestación económica deprecada, por el hecho de no encontrarse afiliada al ISS a la vigencia del citado lineamiento normativo.

Frente al anterior aspecto, resulta pertinente traer a colación el criterio actual y reiterado de la Sala, según el cual para efectos de obtener una prestación al amparo de del régimen de transición previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es menester la existencia de una expectativa pensional en vigencia de dicha preceptiva, razón por la cual resulta imperativo la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el ISS, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que incumple la actora al sufragar su primera cotización a la mentada entidad, el 1 de enero de 1996.

Esta Sala, en un asunto análogo al presente, en la providencia del pasado 7 de julio de 2021, CSJ rad. 87206, reiteró la CSJ SL4392-2020, en la que se señaló: En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 24 régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 25 legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 26 derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995).

(Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 27 transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.

Conforme a los derroteros jurisprudenciales transcritos, resulta pertinente advertir, la inobservancia de los precedentes memorados por el fallo que resuelve la queja constitucional, toda vez que aun cuando estos plantean controversias atinentes a la sumatoria de tiempos públicos y privados acorde con lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, tal y como se evidencia del estudio de los mismos, específicamente la sentencia CSJ SL1947-2020, la situación fáctica que les da origen, no confluye con la temática aquí debatida, en tanto que tal y como se infiere de dicho proveído, el demandante en aquel proceso, sí efectuó cotizaciones al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, presupuesto que a su vez habilitó a la Corporación para el estudio de la prestación, en armonía con lo dispuesto en el régimen de transición que da lugar al derecho, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aspecto frente al cual conforme a la línea jurisprudencial mayoritaria procede el computo de tiempos públicos y privados.

Al margen de lo discurrido, si lo pretendido por el censor era el estudio de la prerrogativa pensional, teniendo Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 28 en cuenta para tales efectos, la sumatoria del espacio temporal en el cual prestó sus servicios en el sector público y las cotizaciones sufragadas al ISS, el régimen de transición aplicable era el contenido en el artículo 7 de la ley 71 de 1988, normativa que requiere consolidar una densidad de aportes equivalente a 20 años, temporalidad respecto de la cual, las 509 semanas aportadas por la demandante resultan insuficientes para acreditar el derecho.

De otro lado, no es admisible el reproche de la censura, en torno a que el sentenciador de alzada infringió el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 Constitucional y 21 del C.S.T, toda vez que su «vertiente hermenéutica, supone la coexistencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y CSJ SL11233-2016).

Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en un genuino dilema hermenéutico», situación que a su vez solo da lugar a recurrir al mismo, únicamente en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, tal como lo adoctrinado esta Sala entre otras, en las providencia (CSJ SL3845–2019), lo que no aconteció el en sub judice.

Por último, debe destacar la Sala, que con esta decisión se cumple a cabalidad con lo ordenado por el juez constitucional, en tanto se examinó la presente controversia a la luz de los precedentes que allí se mencionan, solo que tal y como se describió precedentemente, el contexto fáctico que dio origen a aquellas determinaciones, difiere Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 29 sustancial y ostensiblemente de la que ahora es objeto de estudio, pues se reitera, que la aquí demandante inició sus cotizaciones a la entidad de seguridad social (ISS. hoy COLPENSIONES) el 01 de enero de 1996, esto es, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ende, nunca estuvo bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo que de contera significa que no tuvo una expectativa legítima en el marco del citado acuerdo.

Bajo las consideraciones que anteceden, para la Sala no se evidencia la existencia del yerro endilgado, y en consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que le promovió LUCY DEL CARMEN CAMARGO PALENCIA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 30 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala ACLARO VOTO Ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 31 ACLARO VOTO SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 68917 LUCY DEL CARMEN CAMARGO PALENCIA contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Acorde con lo manifestado en la sesión en la que se debatió el asunto de la referencia, nos permitimos aclarar el voto respecto de la decisión adoptada, en tanto, esta providencia fue emitida única y exclusivamente en acatamiento a lo dispuesto en el fallo de tutela CSJ STC7599- 2021, de 23 de junio de 2021, proferido por la Sala de Casación Civil homóloga.

En lo atinente al carácter vinculante que ostenta el precedente constitucional, resulta dable memorar lo adoctrinado por esta Sala de manera unánime, en sentencia CSJ SL1938- 2020. La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente que resulta del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 2 resolver, y que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda respecto a que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho, y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuyen a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto a los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539- 2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene cierta fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335- 2008 y C-539-2011); aunque los segundos tienen cierta Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 3 fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados, siempre que cumpla con el deber de transparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611 de 2017).

En este contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y que su aplicación debe ser proporcional –a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, respecto de las sentencias de tutela y unificación proferidas por la Corte Constitucional, citadas como sustento del fallo que dispuso dejar sin efecto la decisión inicialmente proferida al desatar el recurso de casación en este asunto, la Sala considera oportuno señalar que, aunque definieron asuntos similares a éste, por lo menos en lo tocante a la posibilidad de la sumatoria de tiempos de servicios públicos con cotizaciones al ISS, para que proceda el estudio de la pensión de vejez de conformidad con los presupuestos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, no fue así respecto a la exigencia según la cual, para ser beneficiario del régimen de transición, rigurosamente debe encontrarse afiliado al sistema anterior con el que se pretenda pensionar, situación que soslayó completamente el juez de tutela.

Valga precisar, entonces, que si bien para el momento en que se profirió la primigenia sentencia que resolvió el recurso de casación del asunto, esto es, 27 de mayo 2020, el criterio mayoritario de la Sala era el que promulgaba la Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 4 imposibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ese no fue el problema jurídico a resolver en sede de casación, sino, el relativo a la afiliación de la actora al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, lo que condujo a concluir que no era beneficiaria del sistema establecido en el Acuerdo 049 de 1990, se repite, situación que fue obviada desacertadamente por la Sala Civil de esta Corporación, actuando en calidad de juez constitucional.

Así, entonces, además del tópico de la pluricitada sumatoria para efectos de verificar la densidad mínima de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es menester evidenciar en primera medida que sea ese el régimen anterior en el cual se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición, pues de lo contrario, no se genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, por lo menos, en lo que concierne al asunto, frente al sistema pensional contenido en el referido Acuerdo 049, báculo real de la decisión objeto de tutela.

Bajo el contexto que antecede, es pertinente indicar que la sentencia CC SU-769 de 2014, según la cual es posible computar los tiempos de servicios prestados en el sector público para el estudio de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, justamente, en el decurso de sus Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 5 consideraciones, siempre que menciona el régimen de transición previsto en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia, precisamente, al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el peticionario de la prestación. Un ejemplo de ello es el siguiente aparte: […] Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.

(Resalta de la Sala). Por manera que, no es el querer de la Sala desconocer una orden impartida por un juez constitucional, puesto que lo que en el caso de autos sucedió, fue que el ad quem constitucional (Sala de Casación Civil), no tuvo en cuenta la doctrina de la Corte Constitucional, referida al respeto que debe observarse por el régimen de transición pensional respectivo, eso sí, cuando éste se tiene, tal y como lo dijo en la sentencia CC SU 769 citada.

No obstante lo anterior, en el presente caso la accionante no gozaba de dicho régimen conforme al Acuerdo 049 de 1990, ello en razón a que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el 1 de enero de 1996, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia el nuevo Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 6 Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, hecho determinante que no tuvo en cuenta la Sala Civil homóloga, y que no permite su aplicación en el asunto en cuestión, pues sencillamente no se puede reclamar lo que no se tiene.

En los anteriores términos dejamos consignada nuestra aclaración de voto. Fecha ut supra Presidente de la Sala Radicación n.° 68917 SCLAJPT-10 V.00 7