SL3044-2023 — Corte Suprema

SL3044-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Pues bien, para dilucidar el conflicto propuesto, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los prestadores del servicio personal que no ingresaran al Sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que “[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]”, por lo que la referida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166). […] Por otra parte, y frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al pago de las cotizaciones actualizadas y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, como ya se explicó ampliamente, disposiciones estas que no previeron el pago de los “aportes”, al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura -al margen de los motivos que generaron la omisión en la afiliación, las entidades de seguridad social deben tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado- Tesis: «De ahí que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigor del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del mencionado decreto, el dador de empleo estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado. Por otro lado, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En la citada sentencia la Sala adoctrinó: “[…] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. El criterio expuesto marca el derrotero actual a seguir, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca es “garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales”. Igualmente, la Corte en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se discutió un asunto similar al aquí planteado, donde la demandada también era una empresa del sector petrolero, señaló: “Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: […] Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos. En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal aplicó e interpretó equivocadamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, porque en ellos no se establece la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, pues, por el contrario, el alcance dado se aviene a la jurisprudencia reiterada de esta corporación y, como quedó reseñado en el último pronunciamiento en cita, es la propia Corte Constitucional la que señala que: “si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos”. La postura de esta corporación se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse gobernado por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, es de señalar que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”; lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del citado artículo 33, en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250 se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó: “Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora por parte del empleador y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Así mismo, la sentencia CSJ SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: “Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones”. Aunado a lo anterior, la limitante a la que se refiere la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Conforme a lo expuesto, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la materia cuando exista omisión en el cumplimiento de la afiliación o en el pago de aportes son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional Tesis: «A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al Sistema General de Pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2731-2015). Debe resaltarse que si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM, se tiene que para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o al afiliado». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «Lo precedente también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”. Así las cosas, el Tribunal tampoco le dio un alcance que no corresponda al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 porque, se itera, el criterio actual de la Corte es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial respectivo, por los periodos omitidos. Por consiguiente, las jurisprudencias que la recurrente trae a colación al sustentar el recurso extraordinario, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444; CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 30898), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. (CSJ SL068-2018)». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones, la solución más adecuada a los intereses de los afiliados, además de ser la más coherente con los objetivos y principios del sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes, es aquella en la que el empleador traslade a la entidad de Seguridad Social la reserva actuarial correspondiente Tesis: «En los términos del citado precepto legal, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema. Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: “para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Por último, en relación con el argumento de la recurrente, según el cual el empleador no debe responder por el total del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente destacar que esa postura se funda en una premisa equivocada. En efecto, la censura desconoce que el Tribunal, con independencia de su acierto, ordenó el pago del cálculo actuarial de manera proporcionada; pues impuso a Colpensiones la obligación de discriminar la cuota parte que el trabajador debía asumir, por lo que el único legitimado para solicitar que aquella orden se modificara, era el demandante, quien no propuso recurso extraordinario. Por tanto, la Sala está vedada para pronunciarse sobre un tema respecto del que, en estricto sentido, se accedió a la pasiva y el actor no lo controvirtió quedando aquella incólume, dada la doble presunción de acierto y legalidad que la acompaña. La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y frente a las semanas indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el aludido “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Todo lo expresado es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico que le endilga la acusación. Por lo expresado, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es dable infirmar condenas que no fueron controvertidas en el recurso de apelación RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3044-2023 Radicación n.° 93542 Acta 45 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO ROMERO GUTIÉRREZ contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Carlos Arturo Romero Gutiérrez promovió demanda ordinaria laboral con el propósito de que se declare que laboró para Occidental de Colombia LLC desde el 20 de Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 2 octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993; que dentro de aquel período la referida compañía no hizo aportes para cubrir el riesgo de vejez; y que Colpensiones no ejerció las acciones de cobro respecto del pago de tales ciclos.

En consecuencia, solicitó que se le condene a pagar el correspondiente cálculo actuarial a efectos de incrementar el tiempo cotizado. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó servicios personales en favor de la accionada durante los extremos temporales ya referidos, lapso durante el cual su empleador no aportó al sistema. Relató que presentó petición a la sociedad demandada, la cual le fue contestada en septiembre de 2013, sin precisar el contenido de la respuesta.

Agregó que el «20 de abril de 2016» nuevamente pidió la liquidación y transferencia del dinero con destino a la administradora a la que se hallaba afiliado, súplica que le fue negada mediante comunicación del 27 del mismo mes y año. Indicó que el 20 de abril de 2017 formuló solicitud a su ex empleador con la finalidad de obtener los documentos relacionados con su vinculación laboral, la que nunca le fue contestada; y que, el 31 de agosto de 2017, hizo lo propio, ante Colpensiones, con lo que agotó la vía gubernativa.

Occidental de Colombia LLC al contestar la demanda se opuso a su éxito. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral dentro de las fechas límites señaladas; Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 3 que el actor deprecó ante esa sociedad el pago del cálculo actuarial y su respuesta negativa. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, argumentó que el ISS asumió paulatinamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte que inicialmente eran a cargo del empleador; que mediante Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993 se estableció como fecha de inscripción en el Régimen de Seguridad Social Obligatorio el 1 de octubre de esa anualidad para las empresas dedicadas a la exploración y explotación de petróleo; de tal manera que antes de la referida calenda no existía la posibilidad de asegurar a sus trabajadores, y por ello la empleadora era la responsable de la pensión en los términos del artículo 260 del CST, cuyos requisitos no acreditó el accionante.

Arguyó que la posibilidad de que procediera el cómputo de tiempos servidos con empleadores que para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, se reguló por primera vez en el artículo 33 ibidem previendo la emisión de un título o bono pensional, norma en la que se precisó como requisito indispensable para su convalidación, que el contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, aspecto que tampoco se satisface en el sub lite.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 4 abuso del derecho. Por su parte la Administradora Colombiana de Pensiones también se opuso al pedimento elevado en su contra. De los supuestos fácticos, admitió la ausencia de cotizaciones al sistema por parte del empleador y la reclamación administrativa; sobre los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaba.

Aseguró que ante el no pago de aportes, la obligación de reconocer y cubrir las prestaciones económicas se trasladaba al empleador, sin perjuicio de las sanciones legales que dicha omisión implicara. Como medios exceptivos invocó los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en sentencia de 29 de enero de 2020 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor Carlos Arturo Romero Gutiérrez y la sociedad Occidental de Colombia LLC. desde el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Occidental de Colombia LLC. a cancelar al fondo de pensiones al cual se encuentre Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 5 actualmente afiliado el actor, a entera satisfacción de este, dentro del término de un mes, el valor del cálculo actuarial por el tiempo en que el señor Carlos Arturo Romero Gutiérrez no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993, representado en un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la señalada entidad.

TERCERO: A fin de dar cumplimiento al numeral anterior, el demandante deberá informar a la sociedad Occidental de Colombia LLC. el fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado, y la demandada deberá dentro de 10 días siguientes solicitar ante el fondo de pensiones la realización del cálculo actuarial adjuntado el certificado de los salarios devengados por el actor desde el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993 según la relación salarial aportada en el expediente y que se encuentra a folios 393 a 395 del expediente.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho formuladas por Occidental de Colombia LLC., y probada la de falta de legitimación en la causa presentada por Colpensiones.

QUINTO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: CONDENAR en costas a la demandada Occidental de Colombia LLC. Inclúyase en la liquidación la suma de $1.500.000 por concepto de agencias en derecho. Sin costas respecto de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con fallo del 20 de febrero de 2020 decidió:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal tercero de la sentencia apelada en el sentido de puntualizar que al momento de elaborar el cálculo actuarial por parte de la entidad de previsión social a la cual se encuentre el demandante afiliado, deberá discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al empleado, fijado en la ley y atendiendo el salario realmente Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 6 devengado por el demandante en cada periodo de cotización, teniendo en cuenta los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos base de cotización. No obstante, el empleador deberá pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso en la parte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial con miras a que el demandante puede acceder a la prestación que le pueda corresponder, cálculo actuarial que deberá determinarse dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Costas de la instancia a cargo de la demanda Occidental de Colombia. Inclúyase en la liquidación respectiva a la suma de $700.000 por concepto de agencias en derecho a esta instancia. Para arribar a tal determinación, el fallador colegiado expresó que se hallaba por fuera de controversia que el demandante prestó sus servicios para Occidental de Colombia LLC, a través de un contrato de trabajo vigente desde el 20 de octubre de 1980 y hasta el 31 de julio de 1993.

Luego estableció como problema jurídico definir si la sociedad empleadora debía pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales correspondientes al tiempo en que el actor laboró al servicio de la pasiva. Para dilucidar lo anterior, realizó un recuento histórico sobre la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el ISS, dentro del cual destacó la expedición de las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, al igual que de los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, 2663 y 3743 de 1959 y 4041 de 1966; disposiciones de las que concluyó que la entrada en funcionamiento del seguro social inició el 1 de enero de 1967, pero no en todo el territorio nacional, pues la cobertura se Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 7 dio de manera paulatina y progresiva.

Sostuvo que, para los empleadores dedicados a las actividades petroleras, dicho deber se incorporó con la Resolución 4250 de 1993, la cual entró en vigencia el 1 de octubre de ese mismo año. Aclaró que, aunque el llamado a inscripción obligatoria, en el caso de la empresa demandada, sólo ocurrió en la referida fecha, la compañía debió hacer los aprovisionamientos necesarios para garantizar el derecho pensional de sus trabajadores, conforme lo establece el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cuyos apartes reprodujo.

Aseveró que, aunque el llamado de afiliación a los trabajadores de la industria petrolera se realizó el 1 de octubre de 1993, ello no implicaba la desaparición de la obligación de reconocer a su cargo las pensiones, ni la exoneración del pago de aportes de sus trabajadores, a fin de obtener la pensión de vejez, pues lo que se dispuso fue que las cotizaciones se transfirieran Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, o a la AFP a la cual se encontrase afiliado.

Expresó que dicho aprovisionamiento no se hallaba supeditado a la vigencia del contrato de trabajo a la entrada en vigor del régimen general de pensiones, ya que lo contrario implicaría atentar contra el derecho a la seguridad social. Para fundamentar lo anterior, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476. Recordó que el cálculo actuarial corresponde al valor Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 8 que el empleador debe acumular durante el periodo que el trabajador prestó sus servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sumado a un importe por concepto de interés, con el cual se garantiza el financiamiento de las prestaciones a cargo del sistema.

Copió apartes de la sentencia CSJ SL10122-2017 reiterada en la CSJ SL4334-2019. Para finalizar, precisó que, aunque el empleador debía «hacer el pago del cálculo total del aporte», quedaba facultado para obtener el reembolso del porcentaje de las cotizaciones a cargo del trabajador. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que esta corporación, de manera principal, case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del juzgado y, en su lugar, la absuelva de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

Subsidiariamente, pide que se case parcialmente la sentencia atacada, en cuanto: Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 9 […] confirmó la condena impuesta por el A Quo en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado.

Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena a mi representada del pago del cálculo actuarial y se servirá ORDENAR que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio.

Con tal propósito, formula dos cargos, que obtienen réplica del demandante y de Colpensiones, los cuales se estudian de manera conjunta, por cuanto se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33, parágrafo 1, literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición en la sentencia CC C506-2001, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Luego de reproducir la decisión de segundo grado, aduce que en las normas utilizadas por el Tribunal y citadas Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 10 en la proposición jurídica, no se dispuso que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de los aportes correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica; pues si este hubiera sido el alcance de aquellas o, de encontrarse previsto así, se habría consagrado igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte del aporte a su cargo, tal como lo consagra el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado.

Asevera que, en diferentes pronunciamientos de esta corporación, para lo que cita las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 30898; CSJ SL 8 ag. 1997, rad. 9444 y CSJ SL 22 nov. 2007, rad. 29571, sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte ha precisado que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del Sistema; para lo que asegura que: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 11 Sostiene que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empresas que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades, o por pertenecer a una industria que, como la petrolera, no tuvo ese llamado a inscripción con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de igual año en cuyo artículo 33 contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para el «23 de diciembre de 1993» tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación a trabajadores cuyo contrato estuviere vigente para la misma data o se hubiese iniciado con posterioridad a ella.

Relata que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue demandado ante la Corte Constitucional y declarado exequible en sentencia CC C506- 2001, lo que implicaba que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; que esa corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que la obligación de aprovisionamiento era inexistente; así como que el derecho a acumular tiempos servidos, para efectos de la pensión de vejez, solo surge con la promulgación de la citada ley, no antes.

Añade que en el asunto en estudio la relación laboral con el actor terminó con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. De lo anterior, concluye que el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 12 desconoce la jurisprudencia del alto tribunal constitucional, concretamente, los efectos de cosa juzgada derivados de la sentencia CC C506-2001.

Por otro lado, sobre el alcance subsidiario de la impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un cálculo actuarial, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946, en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferente al pago de aportes, nunca a un «CÁLCULO ACTUARIAL» como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada.

Argumenta que dicha figura nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993, de allí que no se puede aplicar tal disposición de forma retroactiva; y para su elaboración se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto es, se requiere una pensión de referencia, un factor de capital para financiar una prestación de vejez y sobrevivientes, un valor de auxilio funerario, más un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes».

Por tal motivo, alega, no es procedente imponer el pago del referido cálculo actuarial; pero en gracia de discusión, resalta que, a lo sumo, se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre el empleador y el trabajador. Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1 literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C506-2001, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Para sustentar tal infracción, la censura expone los mismos argumentos del primer cargo, pero aludiendo a la aplicación indebida de las normas denunciadas, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción. VIII. RÉPLICA La parte actora refiere que el Tribunal no cometió las infracciones que se le endilgan en razón a que a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte decidió que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial para aquellos periodos en que los trabajadores prestaron sus servicios, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura.

Colpensiones asevera que el juez plural no se equivocó al disponer el pago del cálculo actuarial, con ocasión al vínculo laboral suscitado entre la empresa accionada y el señor Carlos Arturo Romero Gutiérrez desde el año 1980 Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 14 hasta el año 1993, de acuerdo con lo enseñado en sentencia CSJ SL956-2023.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada para encaminar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el demandante prestó sus servicios para Occidental de Colombia LLC desde el 20 de octubre de 1980 hasta el 31 de julio de 1993; ii) que durante ese período la empleadora demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o administradora de pensiones; y iii) que dicha empresa está dedicada a actividades de la industria petrolera.

El problema que le corresponde elucidar a la Sala consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó, desde el punto de vista jurídico, al ordenar el pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador y a favor del trabajador, por el periodo en que se presentó la falta de cobertura, aun cuando corresponda a un tiempo en el que las empresas petroleras aún no habían sido llamadas a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales.

La censura argumenta que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no impusieron al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, menos mediante un cálculo actuarial; que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 15 partir del 1 de octubre de 1993, es decir que, únicamente con la expedición de la Ley 100 de 1993 se dio esa posibilidad, la cual no es aplicable dado que la relación laboral del demandante terminó con anterioridad a la vigencia de dicha normativa.

Pues bien, para dilucidar el conflicto propuesto, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los prestadores del servicio personal que no ingresaran al Sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley.

En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la referida subrogación se daba solo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166).

De ahí que el empleador que omitiera afiliar al Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigor del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del mencionado decreto, el dador de empleo estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado.

Por otro lado, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014 la Corte tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual, los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.

En la citada sentencia la Sala adoctrinó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 17 puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 18 un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 19 responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

(Subrayas de la Sala, cursiva del texto). El criterio expuesto marca el derrotero actual a seguir, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 20 no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca es «garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales».

Igualmente, la Corte en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se discutió un asunto similar al aquí planteado, donde la demandada también era una empresa del sector petrolero, señaló: En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.

Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 21 correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.

Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 22 definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. (Subrayas del texto y negrillas fuera del mismo).

Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal aplicó e interpretó equivocadamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, porque en ellos no se establece la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, pues, por el contrario, el alcance dado se aviene a la jurisprudencia reiterada de esta corporación y, como quedó reseñado en el último pronunciamiento en cita, es la propia Corte Constitucional la que señala que: […] si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.

La postura de esta corporación se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 23 recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse gobernado por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

En este punto en particular, es de señalar que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del citado artículo 33, en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250 se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 24 de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Así mismo, la sentencia CSJ SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

(Subraya la Sala). Aunado a lo anterior, la limitante a la que se refiere la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 25 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo expuesto, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular, las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época.

A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al Sistema General de Pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL2731-2015).

Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 26 Debe resaltarse que si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, se tiene que para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o al afiliado.

Lo precedente también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Así las cosas, el Tribunal tampoco le dio un alcance que no corresponda al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 porque, se itera, el criterio actual de la Corte es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 27 tiempo servido como efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial respectivo, por los periodos omitidos.

Por consiguiente, las jurisprudencias que la recurrente trae a colación al sustentar el recurso extraordinario, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 8 ag. 1997, rad. 9444;

CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 30898), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.

Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 28 tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.

(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Por otra parte, y frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura cuando reclama que se condene al pago de las cotizaciones actualizadas y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, como ya se explicó ampliamente, disposiciones estas que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 29 como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 30 Por último, en relación con el argumento de la recurrente, según el cual el empleador no debe responder por el total del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente destacar que esa postura se funda en una premisa equivocada. En efecto, la censura desconoce que el Tribunal, con independencia de su acierto, ordenó el pago del cálculo actuarial de manera proporcionada; pues impuso a Colpensiones la obligación de discriminar la cuota parte que el trabajador debía asumir, por lo que el único legitimado para solicitar que aquella orden se modificara, era el demandante, quien no propuso recurso extraordinario.

Por tanto, la Sala está vedada para pronunciarse sobre un tema respecto del que, en estricto sentido, se accedió a la pasiva y el actor no lo controvirtió quedando aquella incólume, dada la doble presunción de acierto y legalidad que la acompaña. La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y frente a las semanas indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el aludido «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 31 De suerte que tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Todo lo expresado es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico que le endilga la acusación. Por lo expresado, los cargos no prosperan.

Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor del opositor demandante y de Colpensiones. En su liquidación, fíjese como agencias en derecho la suma única de $10.600.000, que se distribuirá en partes iguales entre los replicantes y se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 93542 SCLAJPT-10 V.00 32 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de febrero de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO ROMERO GUTIÉRREZ contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.