CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3043-2020 Radicación n.° 78996 Acta 29 Estudiada, discutida y aprobada en sala virtual Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AFRANIO VEGA GAITÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que el recurrente y JOSÉ IGNACIO MORA MORA le instauraron a BAVARIA S. A., juicio al que se integró, como litis consortes necesarios a SUPPLA S. A. y a SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN Y ALMACENAMIENTO Y LOGÍSTICA S. A. - SEDIAL S. A.-.

Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES JOSÉ IGNACIO MORA MORA y AFRANIO VEGA GAITÁN, llamaron a juicio a BAVARIA S. A., con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de trabajo a término indefinido, para el primero, ejecutado desde el 1° de enero de 1996 y, el segundo, a partir del 2 de diciembre de 1994, el reintegro al cargo que desempeñaban, con los salarios causados desde el 3 de febrero de 2012 hasta que efectivamente retornen a sus labores.

En subsidio requirieron el reconocimiento de la indemnización por despido y la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que prestaron sus servicios por conducto de empresas de servicios temporales y su función era la de preventas, mantenimiento post-mix, montacarguistas, seleccionadores de envases, entre otros; que SUPPLA S. A., actuó como un simple intermediario; que tenían horario de trabajo y les realizaban capacitaciones y que al interior de ésta existía un pacto colectivo, con vigencia 2011 a 2014 (f.° 30 a 43 del cuaderno 1º del Juzgado).

Al dar respuesta, BAVARIA S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no tuvo ningún vínculo con los actores. En su defensa, propuso las excepciones de fondo, las de inexistencia de la relación laboral, no prestación del servicio Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 3 de los demandantes, no subordinación, libertad de empresa, validez y eficacia de los contratos suscritos con SEDIAL S. A. y SUPPLA S. A., inaplicación del pacto colectivo de trabajo, cobro de lo no debido, ausencia de prueba de lo que se pretende, buena fe y prescripción (f.° 64 a 76 ibídem).

Con auto del 16 de julio de 2015 (f.° 122 a 123 ib.), se ordenó integrar la litis con SUPPLA S. A. y SEDIAL S. A. La primera, solicitó negar las súplicas de los demandantes e indicó que no le constaban alguno supuestos en los que se fundamentaban y que otros no eran ciertos. Para su defensa, presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de título y causa en los demandantes, buena fe, pago, enriquecimiento sin causa, prescripción y compensación (f.° 165 a 189 ibídem).

La segunda, también se enfrentó a la prosperidad de los requerimientos de los actores, informando que los hechos no le constaban o no eran ciertos. Exteriorizó las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 402 a 411 del cuaderno 3° del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante fallo del 29 de marzo de 2017 (f.° 465 a 471 del cuaderno 3° del Juzgado), resolvió: Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 4 Primero: DECLARAR que existió un contrato de trabajo entre el demandante señor Afranio Vega Gaitán y la sociedad demandada BAVARIA S. A. con fecha de inicio el día 21 de diciembre de 1994 y con fecha de retiro el día 16 de febrero del año 2012.

Segundo: DECLARAR que existió un contrato de trabajo entre el demandante señor José Ignacio Mora y la sociedad demandada BAVARIA S. A. con fecha de inicio el día 10 de enero de 1996 y con fecha de retiro el día 21 de febrero del año 2012. Tercero: CONDENAR a la sociedad BAVARIA S. A. a reconocer y pagar en favor del demandante señor Afranio Vega Gaitán una única suma por valor de $12.974.492 por concepto de pago de indemnización del art. 64 del CST, autorizando a la demandada a descontar de esta suma el valor de $1.637.648.

Cuarto: CONDENAR a la sociedad BAVARIA S. A. a reconocer y pagar en favor del demandante señor José Ignacio Mora una única suma por valor de $12.210.926 por concepto de pago de indemnización del art. 64 del CST, autorizando a la demandada a descontar de esta suma el valor de $1.537.478 Quinto: Condenar a la sociedad demandada BAVARIA S. A., a pagar las costas del proceso las cuales se tasarán por Secretaría y al pago de las agencias en derecho las cuales se fijan en tres (03) SMLMV en favor de los aquí demandantes.

Sexto: Absolver a la sociedad demandada SUPPLA S. A., de todas y cada una de las súplicas de esta demanda. Séptimo: Absolver a la sociedad demandada Sedial S. A., de todas y cada una de las súplicas de esta demanda. Octavo: ABSOLVER a la sociedad demandada BAVARIA S. A. de las restantes súplicas de esta demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes y de los accionados BAVARIA S. A. y SUPPLA S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, con sentencia del 2 de agosto de 2017, confirmó la del Juzgado (f.° 482 a 483 del cuaderno del Tribunal).

Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si entre los demandantes y BAVARIA S. A., se configuró un contrato de trabajo y si había lugar al reintegro o a la indemnización por despido, así como a la sanción moratoria. Precisó, que el verdadero empleador fue la entidad atrás mencionada y que las empresas de servicios temporales actuaron como simples intermediarios; que, en atención a lo anterior SUPPLA S. A., podía dar por terminado el contrato, sin que pueda restarle validez, porque en virtud de la declaratoria del contrato realidad, las decisiones se reputan válidas y, en su apoyo, citó la sentencia de casación con radicación 20933.

Adujo, que la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, que no era procedente, porque se supeditaba al no pago de salarios y prestaciones debidas, a la terminación del contrato, lo que quería decir, que su génesis era la falta de reconocimiento de esos conceptos, sin que se hubiera acreditado que se adeudaban esos ítems.

Advirtió, que la indemnización por despido no podía equipararse a salarios o prestaciones, ya que era un resarcimiento del perjuicio o daño ocasionado por la ruptura del contrato de trabajo y apoyó su tesis en la sentencia CC C-892-2009. Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por AFRANIO VEGA GAITÁN, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque parcialmente» la del «Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá» (f.° 6 a 7 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por BAVARIA S. A. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 53 de la CN, 23, 24, 34 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo; 71, 74 y 79 de la Ley 50 de 1990 y 1630 del Código Civil. En su desarrollo, sostiene que los demandantes le prestaron servicios personales a BAVARIA S. A., situación de la que dio cuenta el Tribunal, pero expresó, que la intermediaria SUPPLA S. A. podía dar por finalizados contratos de trabajo, dando legalidad a la misma y descartando el reintegro, con lo que pasó por alto, que el contrato es bilateral y un tercero no puede fenecerlo, ya que, conforme al artículo 32 del CST, los intermediarios no Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 7 pueden tomar decisiones sobre los extremos de la relación laboral, porque, de permitirlo, se confundirían con el verdadero empleador (f.° 7 a 8 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Aduce el alcance de la impugnación no se encuentra presentado correctamente, pues en sede de instancia no precisa cuales son las determinaciones por adoptar frente a la decisión del Juzgado. Frente al primer cargo, anota que el artículo 53 de la Constitución Política no es una norma sustantiva de alcance nacional y, en todo caso no se cometió el desvió jurídico atribuido por la censura, en la medida en que los intermediarios son representantes del empleador (f.° 14 a 17 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES La Sala observa que el alcance de la impugnación no se formuló en debida forma, ya que, aun cuando solicita casar la decisión del Tribunal, en sede de instancia no indica cual es la función que se debe realizar frente a la decisión del Juzgado, como que ahí solo se solicitó revocarla parcialmente, sin que informe que determinaciones deben quedar incólumes y cuáles tienen que ser modificadas o revocadas, así como el sentido de estas últimas.

Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 8 Empero, esa deficiencia no conlleva a desestimar la acusación, pues en atención al desarrollo de los cargos, se entiende que lo perseguido es el reintegro y la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo viable entender que lo procurado, una vez se infirme la decisión de segundo grado, es acceder a esas pretensiones.

Además, conviene destacar, que la inclusión del artículo 53 Superior, tiene un contenido sustancial, siendo viable enunciarlos en la proposición jurídica. Así se dijo en la sentencia de casación CSJ SL1369-2020, en la que se anotó: Sea lo primero advertir que no le asiste razón a la opositora al afirmar que se equivocó el censor al enunciar, en la proposición jurídica, normas constitucionales sin precisar que es una violación de medio, toda vez que reiteradamente esta Sala ha manifestado que los preceptos superiores, aún aquellos que contienen principios, tienen un innegable contenido sustantivo (CSJ SL10444-2016, CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL17526-2016, CSJ SL1220-2017, CSJ SL15343-2017, CSJ SL2478-2018 y CSJ SL3424-2018).

Superado lo anterior, a la Sala le corresponde determinar si el ad quem, se equivocó al dar validez a la terminación del contrato de trabajo realizado por SUPPLA S. A. Como la acusación se presenta por la senda directa, se mantiene incólume la inferencia, conforme a la cual, el verdadero empleador fue BAVARIA S. A. y que las empresas de servicios temporales actuaron como simples intermediarios.

Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 9 En atención a ese supuesto, no se observa ningún desatino en la decisión adoptada por el Juez de la apelación, dado que, el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 19 del Decreto 2351 de 1965, señala que: […] son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento, las siguientes personas: […] b) los intermediarios.

Y el 35, del mismo ordenamiento, dispone: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono. 2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. Esta Corporación, frente al precepto atrás mencionado ha expresado que el evento previsto en el numeral segundo, es el que se considera como representante del empleador.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 12187, reiterada en las sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 30653 y CSJ SL868-2013, se anotó: Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 10 […] en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario (Subrayado por fuera del texto original). Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (artículo 1º del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario “representante” del empleador (subraya fuera de texto).

Siendo eso así, al acto de terminación efectuado por SUPPLA S. A., no puede otorgársele el sentido perseguido por el recurrente, pues si se le consideró como un simple intermediario, representaba al empleador y, por esa razón, sus actos lo obligaban frente a sus trabajadores, comprendiendo entre ellos, el de la finalización del contrato de trabajo, lo que quiere decir que, por virtud de la ley, podía adoptar esa decisión. Y es que, no debe olvidarse que la representación prevista en el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, se extiende a los intermediarios, específicamente a quienes actúan en apariencia como contratistas independientes; de ahí que, por virtud de esa representación, esas entidades cuentan con atribuciones que normalmente le corresponden al directo empleador, cuya finalidad no es otra sino la de Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 11 ejercer el poder subordinante durante la relación laboral, con todos los matices de ese elemento.

Dicha figura implica que los intermediarios obligan con sus actos u omisiones al representado, quien debe asumir las consecuencias de esas conductas, por entenderse, que de él provienen esas gestiones, comportamientos, decisiones o directrices que ejerce e imparte el representante al grupo de trabajadores, generando, como consecuencia, que los pagos salariales, prestacionales e indemnizatorios, son carga exclusiva del empleador, quien es el que se beneficia de las labores de los trabajadores.

Por lo visto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión, por la senda directa, en la modalidad de «falta de aplicación» del artículo 53 de la CN; 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990 y 1630 del Código Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,174, 176 y 177 del Código General del Proceso.

Precisa, que el error del Tribunal fue no estudiar la buena o mala fe de la entidad empleadora, desatendiendo la jurisprudencia sobre el pago de la sanción moratoria; que en segunda instancia se informó que no se demostró que BAVARIA S. A., hubiera dejado de pagar salarios y prestaciones, razón que llevaba a no imponer la Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 12 indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pero se acreditó, que no se canceló la totalidad de la indemnización al momento de dar por terminado el contrato de trabajo, lo que se deriva del contrato realidad declarado, estando demostrado que se utilizaron maniobras tendientes a desconocer los derechos laborales de los trabajadores (f.° 8 a 9 del cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Dice, que no se cuestionó que el Tribunal no encontró que a la finalización del contrato se hubieran dejado cancelar prestaciones y salarios (f.° 17 a 19 del cuaderno de la Corte). XI. CONSIDERACIONES De entrada, se advierte que el Tribunal no incurrió en la infracción de las normas relacionadas en la proposición jurídica, en especial del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la modalidad de violación escogida por el censor, se presenta cuando se deja de aplicar una normativa que era la llamada a regular el asunto.

Eso es así, porque al realizar el recuento histórico de lo sucedido en las instancias, en especial a lo que hace a la decisión de segundo grado, se observa que se hizo producir efectos a esa preceptiva, lo que sucedió, es que desechó la condena a la sanción moratoria, porque a la finalización del contrato de trabajo no se demostró que no se hubieran quedado adeudando salarios y prestaciones.

Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 13 De ahí, que si lo pretendido por el recurrente era acceder a la misma, por quedar debiendo la indemnización por despido, debió intentar su ataque, no por el motivo aducido en la acusación, sino por la interpretación errónea de esa preceptiva, para mostrar, que la intelección otorgada, no se atenía a su contenido, por causarse, también, en sentir del demandante, por el no pago del crédito laboral mencionado.

En todo caso, lo hecho en segunda instancia se aviene, no solo al contenido de esa norma, sino también a lo que jurisprudencialmente se ha dicho al respecto, esto es, que esa sanción se causa, en el caso de los trabajadores particulares, cuando a la finalización del contrato de trabajo se adeudan salarios y prestaciones, pero no indemnizaciones que tienen otra naturaleza y fin, para lo cual, previo a su imposición, debe analizarse la conducta del empleador, a efectos de determinar si estuvo o no revestida de buena fe.

En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL4510- 2018, se dijo: Otro aspecto de la acusación, que es propio de la vía directa, es el de la viabilidad jurídica que propone la censura respecto la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., ante el no pago a la terminación del contrato de los conceptos de vacaciones y de indemnizaciones, sobre el cual la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones para señalar que no es procedente, por cuanto la misma está contemplada solo para la no cancelación oportuna de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; y como quiera que, para la legislación laboral colombiana, las vacaciones son apenas un descanso remunerado y la indemnización por despido sin justa causa tiene un carácter sancionatorio, ninguno de estos dos conceptos constituye una Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 14 prestación social, en estricto sentido, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, reiterada en los fallos CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509 y CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 36216, es por lo que esta aspiración del recurrente está llamada al fracaso.

Por manera, que si el ad quem encontró que no se debían salarios y prestaciones al momento del fenecimiento de la relación laboral, no tenía que ocuparse en determinar si el actuar del directo empleador estuvo o no revestido de buena fe, ya que, si el supuesto de esa norma no se acreditó, no había lugar a determinar sobre su procedencia. Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de AFRANIO VEGA GAITÁN y a favor de BAVARIA S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AFRANIO VEGA GAITÁN y JOSÉ IGNACIO MORA MORA contra BAVARIA S. A., juicio al que Radicación n.° 78996 SCLAJPT-10 V.00 15 se integró, como litis consortes necesarios a SUPPLA S. A. y a SERVICIOS DE DISTRIBUCIÓN Y ALMACENAMIENTO Y LOGÍSTICA S. A. - SEDIAL S. A.-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.