SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3041-2020 Radicación n.° 77814 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIR ORLANDO MONSALVE MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira- Risaralda, el seis (6) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le instauró al HOTEL DE PEREIRA S. A. I.

ANTECEDENTES JAIR ORLANDO MONSALVE MUÑOZ llamó a juicio al HOTEL DE PEREIRA S. A., con el fin de obtener, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo ejecutado, desde el 8 de marzo de 2000 hasta el 7 de julio de Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 2 2011, el pago de los recargos nocturnos, las horas extras, ordinarias nocturnas, las dominicales y festivas, el reajuste de las cesantías, sus intereses, las primas de servicios; la indemnización por despido, la moratoria y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al accionado en los extremos atrás mencionados; que su vinculación se dio por un contrato de trabajo a término fijo de 4 meses, que fe prorrogado; que el 3 de junio de 2011, se le comunicó que su relación vencía el 7 de julio del mismo año y que no lo sería postergado; que devengó como ultimó salario, la suma de $794.000 más auxilio de transporte y, al momento del fenecimiento del vínculo contractual, le quedaron adeudando los conceptos solicitados en la demanda (f.° 2 a 7 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante, pero aclaró que el contrato fue prorrogado en tres ocasiones y después se convirtió a término de un año, conforme a lo previsto en el artículo 46 del CST, sin que adeudara las sumas reclamadas. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia del despido y de la obligación, confesión hecho sobre el preaviso, inexistencia de la obligación de pagar horas extras, recargos nocturnos, reajuste de prestaciones, cesantías, sus intereses, prima de servicios, vacaciones, Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 3 sanción moratoria, buena fe, pago y prescripción (f.° 41 a 47 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira- Risaralda, mediante fallo del 10 de marzo de 2015 (f.° 225 y 229 del cuaderno del Juzgado), declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo, inicialmente por cuatro meses, desde el 8 de marzo de 2000, que se prorrogó tres veces y, a partir de la cuarta prorroga, se convirtió en uno a término «indefinido» (sic) de un año, finalizando el 7 de julio de 2011.

Negó las pretensiones y declaró probadas las excepciones propuestas por la pasiva de la litis. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira- Risaralda, con sentencia del 6 de febrero de 2017, resolvió (f.° 83 Cd del cuaderno del Tribunal): 1. Revocar parcialmente la sentencia proferida el […] por el […] y en su lugar: 2.

Declarar que entre […] y […], existió un contrato de trabajo a término fijo entre el 08 de marzo de 2000 y el 07 de julio de 2011. 3. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la sociedad demandada frente a las pretensiones causadas con antelación al 29 de mayo de 2011. 4. Condenar al […] a pagarle al señor […] la suma de SETECIENTOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 4 CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($721.494,57) por concepto de trabajo suplementario y recargos nocturnos no pagados entre el 01 de abril de 2011 y el 07 de julio de 2011. 5.

Condenar al […], a cancelar a […] a título de indemnización de que trata el artículo 65 del C.S.T., modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, los intereses sobre las sumas antes ordenadas, a la tasa máxima para los créditos de libre asignación, desde el 8 de julio de 2011 y hasta que se verifique el pago de los mismos. 6. Condenar al […] a cancelar honorarios del perito designado en 2ª instancia, sino lo hubiere hecho hasta el momento. 7.

Condenar en primera y en segunda instancia en costas al Hotel De Pereira S. A. a favor del señor Jair Orlando Monsalve Muñoz. 8. […] 9. Confirmar la sentencia en todo lo demás (resaltado en el texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía definir si de las pruebas podía deducir las horas extras y recargos, así como la modalidad contractual que rigió el vínculo laboral.

En cuanto al trabajo en tiempo suplementario, citó el artículo 161 del CST e informó que cuando un trabajador alegaba prestar sus servicios por fuera de una jornada legal, debía demostrar esa situación, tal como lo ha dicho esta Corporación, en la sentencia de casación con radicación 31637, que citó. Precisó, que el valor del trabajo suplementario era parte integrante del salario y base para la liquidación de las prestaciones, pero atado a lo que se acreditara en el proceso.

Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 5 Encontró, que el actor trató de demostrarlos, con una inspección judicial, buscando los registros de entrada y salida; prueba negada por el a quo, pero que fue practicada en segunda instancia; que en el dictamen ordenado se hallaron los registros de entrada y salida del año 2007 al presente, así como reportes y hoja de turno, permitiendo colegir que el actor laboró más horas extras y con recargo que las reconocidas por el empleador.

En relación a los periodos anteriores al 2007 y en atención al comportamiento obstructivo de la demandada, quien al momento de practicar la exhibición de documentos, los negó, sucediendo lo mismo en el interrogatorio de parte del representante legal, se constituía en un indicio en su contra (artículo 61 del CPTSS), siendo viable la deuda por horas extras y recargos en la misma cantidad promedio establecido por el perito.

Luego, advirtió, que debía estudiar la prescripción y reprodujo los artículos 488 y 151 del CST y CPTSS, respectivamente e indicó que las horas extras eran exigibles, art. 134 CST, con el pago del salario ordinario del periodo donde se causaron o, a más tardar, del último día del periodo siguiente. Partiendo de esos supuestos, expresó que la interrupción se dio con la presentación del escrito de la reclamación (f.° 17 del cuaderno del Juzgado), del «29 de Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 6 mayo de 2014», estando afectadas, las causadas con anterioridad al «mismo día y mes de 2011».

Frente a la modalidad contractual, sostuvo que en la demanda se aludió a que las partes suscribieron un contrato a término fijo de cuatro meses, que fue renovado y venció el 7 de marzo de 2001, sin que existiera interrupción y continuó laborando hasta que se le comunicó que no se le prorrogaría el contrato de trabajo por lo que solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa, equivalente a ocho meses de tiempo para terminar la relación, dado que su última prórroga vencía el 7 de marzo de 2011.

Adujo, que esos cálculos no coincidieron con la falladora, porque la última prórroga venció y se renovaría de año a año e indicó: Tal divergencia no fue materia de reproche en el recurso de apelación en la medida [en] que la Litis tuvo como eje central la existencia de un contrato de trabajo a término fijo, que en sentir del recurrente su ruptura atribuible a la empleadora se dio 8 meses antes de que venciera la última renovación que corría anualmente, no a partir del 7 de marzo como se asume en la demanda, sino del 7 de julio al 7 de julio del año siguiente, como lo pregona la A-quo.

En segunda instancia el recurrente, perdiendo de vista todo lo anterior, plantea que el contrato de trabajo tuvo la modalidad de término indefinido en virtud de que, de acuerdo con la cláusula 9 (sic) del contrato de trabajo las modalidades, perdón (sic) las modificaciones, aclaraciones y adiciones del mismo debían constar por escrito, previo acuerdo de los contratantes.

Empero aduce que estas dejaron de ser fieles a ese compromiso formal por largo tiempo lo cual entiende entonces que por el mero transcurso del tiempo cambiaron la modalidad contractual de uno a término fijo a otro a término indefinido. Aparte de que la reflexión no es cierta gracias a que por inveterada que se torne la modalidad a término fijo no la convierte a término indefinido como desde antaño lo ha decantado la jurisprudencia Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 7 nacional, siendo además que el silencio de las partes lo suplía el propio artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual regula de manera pormenorizada las prórrogas y las renovaciones a un año de los contratos de trabajo a término fijo.

El punto puesto a consideración en esta segunda instancia no fue cuestionado en la demanda, en orden a que la contraparte pudiera controvertirlo y constituirse entonces en uno de los extremos de la contienda, puesto que se partía de la base de que entre los contendientes se había celebrado un contrato a término fijo y no uno a término indefinido, como intempestivamente se propone en el recurso y con base en argumentos no esgrimidos en aquella instancia. De tal suerte que una de las partes no puede sorprender a la otra ni a la jurisdicción en la segunda instancia, alegando hechos diferentes y pretensiones propias de un contrato de trabajo a término indefinido que no constituyó la base de la demanda inaugural del proceso en la medida en que se afectaría el debido proceso y el derecho de contradicción en detrimento del demandado.

Se itera lo dicho por cuanto en la apelación propuesta por la parte actora se introducen a la discusión hechos nuevos e irrebatidos en el proceso, que ni siquiera fueron esbozados por el A-quo en su decisión y de los cuales obviamente la parte contraria no pudo defenderse. Por lo tanto, es inadmisible en esta instancia que se proponga una discusión completamente ajena a lo planteado desde los albores del proceso.

Así las cosas, no sale avante el recurso de apelación en este aspecto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 6 y 7 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiaran conjuntamente, al presentarse por la misma vía. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990; 3° y 47 del mismo ordenamiento y 53 de la CN.

Enlista, los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- No dar por demostrado estándolo, que el contrato es ley para las partes. 2.- No dar por demostrado estándolo, que las partes acordaron en el contrato inicial que las modificaciones, adiciones o aclaraciones debían hacerse por escrito como lo expresa la cláusula novena (9) del contrato. 3.- Dar por demostrado sin estarlo, que hubo silencio entre las partes al terminar la segunda prórroga el cual fue suplido por la ley. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que se generó un contrato a término fijo a un año a partir de la tercera prorroga. 5.- No dar por demostrado estándolo, que el contrato inicial terminó con la segunda prórroga. 6.- No dar por demostrado estándolo, el grado de vulnerabilidad de la parte débil de la relación, una persona de bajo recursos económicos, con baja escolaridad (3° de primaria).

Yerros que supedita, a la errónea apreciación del contrato de trabajo y su liquidación, así como por la inobservancia de la «liquidación del contrato de trabajo» y el Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 9 interrogatorio de parte del demandante (f.° 12 y 55 del cuaderno del Juzgado). En su desarrollo, aduce que a folio 12 se encuentra el contrato de trabajo celebrado entre las partes y, en su cláusula 9ª se acordó que cualquier modificación, adición u aclaración, se realizaría por escrito, y como no existe ningún documento donde las partes dieron por finalizada la segunda prórroga, «el contrato obligatoriamente finiquitó».

Precisa, que interpretar esa cláusula en contra del trabajador, es una incertidumbre respecto a la vigencia del contrato, más aún, si en el interrogatorio de parte del actor, se sostuvo que tenía como nivel educativo, segundo de primaria. Dice que, en consecuencia, no operó la renovación automática, siendo viable establecer una nueva relación laboral, cayendo en error al interpretar el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que se acordó la forma en la que operaba el contrato y cita la sentencia CC C-483-1995, e informa que se omite la valoración de la liquidación de la relación laboral, porque con ese medio se acredita que el vínculo mutó su naturaleza a uno indefinido (f.° 7 a 9 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: «Acuso la sentencia dictada por el […] de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa, al Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 10 no haber sido apreciadas las pruebas y valoradas en la forma como lo señala (sic) los artículos 51 y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.» Relaciona los siguientes yerros: 1.- No dar por demostrado estándolo, que el trabajador reclamó el no pago de horas extras y recargos nocturnos. 2.- No dar por demostrado estándolo que el trabajador dejó constancia escrita en el documento “liquidación del contrato de trabajo” de no conformidad con los valores de liquidación cancelados en los que estaban descritos horas extras, recargos nocturnos, cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones (sic) prima de servicios. 3.- Dar por demostrado no estándolo que la prescripción de las horas extras y recargos nocturnos reclamados se generaron a partir del 28 de mayo de 2011 cuando estaba demostrada que el término de prescripción debía correr desde el 8 de julio de 2008. 4.- No dar por demostrado estándolo, que a pesar de las múltiples reclamaciones relacionadas con el tiempo suplementario no cancelado estas fueron atendidas indebidamente. 5.- No dar por demostrado estándolo que para interrumpir el efecto de la prescripción basta con el reclamo escrito del trabajador insatisfecho por el empleador.

Esos errores los supedita a la falta de estudio de la liquidación del contrato de trabajo (f.° 55 del cuaderno del Juzgado) y a la errada apreciación del testimonio de Gloria Patricia Soto Zuleta. En su sustentación, precisa que el reclamo escrito es suficiente para interrumpir el fenómeno extintivo de las obligaciones y que en la liquidación se anotó que no se estaba conforme, situación no valorada y que fue corroborada por la Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 11 testigo atrás mencionada, con lo que además se prueba la mala fe de la accionada (f.° 9 a 13 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Aduce, que el primer cargo no cuestiona los verdaderos soportes de la decisión, como que deja incólume la inferencia, conforme a la cual, lo relativo a la duración del contrato no fue motivo de discusión en el recurso de apelación y que el silencio de las partes era suplido por el artículo 46 del CST y que, en todo caso, ese asunto no fue cuestionado en la demanda.

Además, el hecho que el vínculo fuera indefinido, es un hecho nuevo que no puede abordar esta Corporación. Frente al segundo, advierte que carece de proposición jurídica y que con los elementos denunciados no se demuestran los errores imputados a la decisión (f.° 35 a 46 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Con el primer cargo, se ataca la decisión del Tribunal por no percatarse de que la modalidad contractual que ató a las partes fue a término indefinido.

En el segundo, se cuestiona la inferencia relativa a la prescripción. Pues bien, al hacer el recuento histórico de lo sucedido en las instancias, en especial a lo que hace a la sentencia de Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 12 segundo grado, se observa que este, para decidir en la forma como lo hizo y en lo que atañe al primer tópico, precisó que lo indefinido del contrato no se insertó en la demanda inaugural del proceso; de ahí que la contraparte no se hubiera pronunciado sobre ese aspecto, como tampoco el Juez de primer grado, siendo un hecho nuevo y, en todo caso, el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo suplía el silencio de las partes, al reglar, de manera pormenorizada, las prórrogas y renovaciones a un año de los contratos de trabajo a término fijo.

Los anteriores aspectos, en el primer cargo, no le merecieron reparo alguno al demandante, como que en la acusación ni siquiera se ocupó de rebatir la inferencia del ad quem relativa a lo intempestivo de la solicitud de existencia de un contrato a término indefinido y, además, aun cuando habla del «error de interpretación» de la disposición atrás mencionada, no debe pasarse por alto que la senda seleccionada fue la indirecta, que se origina, no por la aplicación o inaplicación de una disposición, sino por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los elementos o supuestos fácticos del juicio, lo que implica un mezcla de las vías de ataque no permitidas en la casación el trabajo.

Acá, es bueno enfatizar que, no obstante la morigeración del recurso extraordinario de casación, al formularlo, deben seguirse las exigencias formales contenidas en el artículo 90 del CPTSS; entre estas se Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 13 encuentra, en consonancia con la claridad y precisión del cargo, la relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión cuestionada y, en tal sentido, a nada conduce la simple discrepancia e inconformidad parcial del recurrente con el fallo cuestionado, toda vez que al dejar libres de debate otros argumentos, la providencia fustigada, conserva con ellos, las presunciones de legalidad y acierto que la acompañan.

Sobre el tema, en la sentencia de casación CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, se sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del Juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

Y respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en la sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 14 Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

En lo que hace a la segunda acusación, se destaca que carece de proposición jurídica, al no señalar, por lo menos, una norma nacional de orden sustancial, que sustentó el fallo, pues los cánones, ahí insertos, tienen naturaleza procesal; situación que impide su estudio de fondo. En la sentencia de casación CSJ SL1869-2020, se informó: En primer lugar, este cargo exhibe un grave defecto formal que impide su estudio de fondo, como es el de carecer de proposición jurídica, al no señalar como violada la norma legal sustantiva que fue soporte fundamental de la sentencia cuestionada, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Siendo esto así, se observa que el actor no se ciñó a las exigencias legales, en la forma como han sido desarrolladas por la jurisprudencia, ya que no debe perderse de vista que el fallo recriminado encuentra cobijo en la presunción de legalidad y acierto que lo acompañan, por ser expedido por funcionario investido de jurisdicción y competencia, el cual, en nombre del Estado, asigna a los contendientes el derecho que les corresponde, de ahí que se asemeje más a un alegato de instancia. Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 15 Frente a lo anotado, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se expresó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…). De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira-Risaralda, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIR ORLANDO MONSALVE MUÑOZ contra el HOTEL DE PEREIRA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 77814 SCLAJPT-10 V.00 16 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.