CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58521 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3041-2018 Radicación n.° 58521 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de 2012, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido; ii) que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa el 20 de noviembre de 2005 y iii) que las prestaciones sociales y su indemnización se liquidaron en forma equivocada.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pidió que se condenara a reconocer y pagar los derechos convencionales, así: i) intereses a las cesantías, al 15% anual, desde el 1° de enero de 2002, art. 62 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, con sus valores respectivos hasta el día de la cancelación de su contrato de trabajo; ii) el aumento salarial equivalente al IPC, es decir, la reliquidación y ajuste de la diferencia de la asignación básica por el año 2004, entre el valor que se debe reconocer de acuerdo al numeral 3° del artículo 39 de la convención colectiva de trabajo y el valor reconocido con base en la escala salarial ponderada fijada para los empleados públicos entre 4.00% y 4.76%; iii) los demás derechos laborales causados entre el 26 de noviembre de 2003 y el 20 de noviembre de 2005, tales como dotación, auxilios, días adicionales vacaciones, incapacidades, primas, intereses a las cesantías, dominicales, horas extras y demás beneficios y derechos laborales contemplados en la convención colectiva de trabajo; iv) todos los derechos convencionales que se dejaron de pagar, a partir del 1° de noviembre de 2004 y mientras dure vigente la convención; y v) el ajuste del subsidio del 4% del valor de la nómina.
Además, pidió que se declarara que los pagos realizados y por efectuar tienen incidencia salarial; que, en consecuencia, se ordenara el reajuste de prestaciones sociales y la reliquidación de la indemnización por despido unilateral sin justa causa; que se pagara la indemnización moratoria consagrada en el « artículo 65 del CST», la indexación, la expectativa pensional por un valor de $165.000.000, o en su defecto, mantuviera vigente su afiliación al ISS, incrementada anualmente, conforme al IPC, desde el día de su despido; lo que resultare probado ultra y extra petita y las costas del proceso.
Subsidiariamente, requirió los intereses a las cesantías, desde el 1° de enero de 2002 y el aumento salarial equivalente al IPC, a partir del 27 de junio de 2003, con base en esto las pretensiones señaladas en el numeral 3° de la demanda (f.°297 y 298, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que empezó a laborar, en forma continua, personal y subordinada para el ISS, mediante contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 23 de junio de 1980 hasta el 20 de noviembre de 2005, cuando se dio por terminado unilateralmente y sin justa causa; que el último cargo que desempeñó era de ayudante, con una intensidad horaria de 8 horas, en la Clínica de los Comuneros; que su salario ascendía a la suma de $1.349.538.,oo, sin los respectivos aumentos legales o convencionales; que desde el 26 de junio de 2003, la parte demandada, se negó a incrementarle el salario de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, «ha debido hacerlo según criterio de la H. Corte Constitucional, en cuanto a la Convención Colectiva de Trabajo de 2001»; que era afiliada al sindicado y beneficiaria de la convención colectiva; que la renuencia a no incrementarle convencionalmente el salario le ha ocasionado considerables perjuicios económicos, por la incidencia salarial que esto tiene en sus derechos laborales legales y convencionales; que tenía derecho a varios auxilios convencionales como son « alimentación, transporte, prima de antigüedad, intereses a las cesantías, etc.», los cuales la entidad no tuvo en cuenta como factor salarial para liquidación de las prestaciones sociales y la indemnización por despido sin justa causa; que agotó la reclamación administrativa, la cual fue contestada desfavorablemente (f.° 298 a 311, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia del derecho reclamado. Agregó, que la demandante como servidora pública fue incorporada automáticamente como ayudante de la planta de personal de la ESE, de conformidad con los Decretos 4032 y 4033 de 2005, ostentando la calidad de empleada pública, pues nunca desempeñó funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales (f.°388 a 399 ibídem).
Por su parte, el ISS al contestar la demanda, aceptó que la actora le prestó sus servicios, desde el 23 de junio de 1980 hasta el día en que se escindió el cargo que ocupaba y que le canceló los salarios y prestaciones sociales, todo el tiempo mientras estuvo a su servicio. Respecto a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Formuló como excepciones de fondo la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, la genérica y carencia del derecho reclamado (f.° 408 a 403, ibídem ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 11 de febrero de 2011 (f.° 613 a 628, ibídem ), resolvió:
PRIMERO. DECLARAR que entre GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió relación contractual laboral desde el 23 de junio de1980 hasta el 26 de junio de 2003.
SEGUNDO. ABSOLVER en los demás, concretamente en relación con las pretensiones condenatorias, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, respecto de la demanda instaurada en su contra por GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ.
TERCERO. DECLARAR que entre GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, EN LIQUIDACIÓN, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, existió relación contractual laboral del 27 de junio de 2003 al 20 de noviembre de 2005. DECLARAR que la actora conservó la condición de trabajadora oficial después del 27 de junio de 2003 al vincularse sin solución de continuidad a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, luego de la escisión de la VICEPRESIDENCIA DE SALUD del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que en esa medida se hizo beneficiaria de la extensión de los efectos de las convenciones colectivas de trabajo que había celebrado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDADSOCIAL, entre 1996 y 2004.
CUARTO. ABSOLVER en lo demás, concretamente en relación con las pretensiones condenatorias, a la ESE EN LIQUIDACIÓN demandada, hoy CONSORCIO LIQUIDACIÓN EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, respecto de la demanda instaurada en su contra por GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ.
QUINTO. COSTAS a cargo de la parte demandante […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de la apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 31 de enero de 2012, confirmó la decisión apelada, ordenó compulsar copias de la totalidad de las actuaciones a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Seccional Santander, a fin de que investigara la conducta del apoderado de la accionante conforme lo expuesto en la providencia e impuso costas a la parte vencida en juicio.
Consideró, que el problema jurídico a resolver era si el a quo valoró de manera total y correcta las pruebas recaudas en el proceso, con el fin de establecer si a la demandante le asiste derecho a que le sean reconocidas todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Advirtió, que el escrito por el que se sustentó la apelación resultaba irrespetuoso para con el juez de primera instancia, por lo que ordenó compulsar copias a la Sala Disciplinaria de la Judicatura Seccional Santander, para que adelantara la investigación referida.
Luego, abordó el estudio del recurso para lo cual razonó que comparte la apreciación del a quo, en cuanto a que la convención colectiva resultaba aplicable a la demandante por tratarse de una trabajadora oficial con la salvedad que dicha aplicación se da hasta la fecha del vencimiento, citó para el efecto las sentencias CC C-306, CC C-314 y C-349 de 2004; agregó que la Corte Constitucional al examinar la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, definió claramente el alcance de la vigencia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato para los años 2001- 2004 respecto de los derechos adquiridos al igual que las expectativas de aquellos trabajadores que por virtud de la escisión pasaron a formar parte de las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del estado y coligió, que la convención colectiva no se prorrogaba automáticamente, si una de las partes no la denunciaba, sino que los derechos consagrados en la misma se mantenían a favor de los beneficiarios por lo menos mientras el Acuerdo Convencional estuviere vigente.
Concluyó que para el caso no podía predicarse que la convención colectiva, fuente de las pretensiones de la demanda, se prorrogó automáticamente y, en consecuencia, la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, HOY LIQUIDADA, debiera seguir reconociendo derechos convencionales consagrados en un acuerdo en el cual no fue parte.
Con relación a la desmejora salarial, el pago de los intereses a la cesantía e incrementos salariales de carácter convencional con base en el IPC años 2004 y 2005 y la reliquidación de la indemnización; que de las pruebas documentales que aduce la apelante como no apreciadas por el a quo y que dan cuenta del salario devengado por ella, al igual que las diferencias que echa de menos, no era posible determinar las diferencias alegadas como adeudadas.
Afirmó, que teniendo en cuenta la asignación básica mensual para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, se podía concluir que la asignación básica de la actora fue incrementada para los años que se demandan, incrementos que, si no se ajustan a la ley, según se indicó en la demanda, ese hecho debió demostrarse en el proceso, a través de la prueba idónea, que no es otra que el dictamen pericial el cual brilla por su ausencia (f.° 675 a 691, ibídem ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, […] CASE la sentencia impugnada en cuanto CONFIRMÓ la sentencia del once (11) de febrero de dos mil once (2011) proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga (Santander) y constituida en sede de instancia esta Alta Magistratura, condene al instituto DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN, hoy CONSORCIO LIQUIDACION EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER representada legalmente por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a reconocerle y pagarle a la señora GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ en la forma suplicada en el acápite de las pretensiones de la demanda (fls. 297 y 298 del cuaderno del juzgado), disponiendo en costas como corresponda (negrilla del texto original) (f.° 15 a 16, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta, dada la similitud en la proposición jurídica, en la argumentación y por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, […] por infracción indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; 21, 467, 468, 469, 471 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 177, 187, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618, y 1624 del Código Civil (negrilla del texto original).
Señala que la violación legal tuvo su origen en los siguientes errores fácticos en los que incurrió el juzgador de segundo grado: 1. No haber reconocido, siendo evidente, que la parte demandada le reconoció -Parcialmente- a la parte demandante, los derechos convencionales consagrados en un acuerdo en el cual no fue parte. 2. No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante se le desmejoró el salario promedio -$1.685.657.oo, desde el 27 de junio de 2003. 3.
No haber reconocido, siendo evidente, que a la demandante no se le hicieron los ajustes convencionales y legales desde el 27 de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003. 4. No dar por acreditado, estándolo, que a la demandante se le debía reliquidar y ajustar la asignación básica mensual en los años 2004 y 2005, de acuerdo al numeral 3o del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. 5.
No dar por demostrado, siendo evidente, que a la demandante le eran aplicables los aumentos salariales de acuerdo al índice de Precios al Consumidor de los años 2004 y 2005 equivalentes al 6.49% y 5.50%, respectivamente. 6. No haber dado por acreditado, siendo evidente que el salario promedio devengado por la demandante, lo integraba la asignación básica más los factores salariales compuestos por: la prima anual de servicios equivalentes a 15 días de salario, prima de vacaciones equivalentes a 15 días de salario, prima de navidad equivalente al 100% de su salario, bonificación por servicios al cumplir un año, equivalente al 35% de asignación básica mensual. 7.
No haber reconocido estándolo, que entre el 01 de julio de 2002 y el 26 de junio de 2003, la demandante, percibió un salario promedio convencional por la suma de $1.685.657.00. 8. No haber reconocido siendo evidente, que para el periodo entre el 27 de junio y 31 de diciembre de 2003, la demandante debía percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.685.657.00 y no de un valor inferior, totalmente desmejorado. 9.
No haber reconocido siendo evidente, que para el año 2004 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.795.056.oo. 10. No haber acreditado, estándolo, que para el año 2005 la demandante debió percibir un salario promedio convencional equivalente a la suma de $1.893.784.oo. 11. No haber reconocido, estándolo, que las prestaciones sociales de la actora a la terminación del vínculo laboral, se le liquidaron sin aplicación de los aumentos convencionales y legales de los años 2003, 2004 y 2005, equivalentes al 6.99%, 6.49% y 5.50%, respectivamente. 12.
No dar por demostrado, siendo evidente, que entre el salario promedio percibido por la promotora del litigio al 27 de junio de 2003 y el ingreso base de liquidación al 20 de noviembre de 2005, existe una diferencia salarial que afecta negativamente sus ingresos. 13. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tenía derecho al 15% anual de los intereses de las cesantías desde el 1o de enero de 2002, de acuerdo al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo. 14.
No dar por demostrado, siendo evidente que la indemnización por despido injusto debió tomarse con base en el último salario promedio devengado por la trabajadora al 20 de noviembre de 2005, de acuerdo con el salario que realmente debió devengar. 15. No dar por demostrado, estándolo que la indemnización por despido unilateral e injusto debió liquidarse de acuerdo al Ordinal (sic) d) del artículo 5o de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001. 16.
Dar por demostrado, no estándolo que la liquidación de la indemnización por despido unilateral e injusto, consagrada en el ordinal y d) del artículo 5o de la convención colectiva de trabajo, debió liquidarse con el salario básico y no con base en el último salario promedio devengado por la actora. 17. No dar por demostrado, estándolo que el Decreto 4032 de 2005 (modificación de la estructura de la E.S.E. -EPS) y conforme a la tabla de indemnización no convencional prevista en su artículo 12 expresa: “ efectuada en el artículo 1o del presente decreto, será la siguiente: ( )
PARAGRAFO 1 o. La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo encuentra los siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresión, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras”.
(Subraye). 18. Dar por demostrado, sin estarlo que para todos los efectos la última fecha de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, del ISS con SINTRASEGURIDAD social, es el 31 de octubre de 2004. 19. No dar por demostrado, estándolo que mi poderdante como trabajadora de la E.s.e.-f.p.s., conserva los mismos beneficios que tenía, por haber mantenido su condición de trabajadora oficial del I.S.S. 20.
No dar por demostrado, estándolo que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita el 27 de diciembre de 2001 por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, establece como fecha ultima vigencia para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el 31 de diciembre de 2017. Aduce que esos desaciertos se originaron en la errónea valoración de los siguientes medios de prueba: 1.
Artículo 2o de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 diciembre de 2001, (Folio 106, cuaderno del Juzgado). 2. Artículo 5o ordinal d) del de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre 01, (Folio 107, cuaderno del Juzgado). 3. Artículo 39 numeral tercero (3o) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (Folios 116 y 117, cuaderno del Juzgado). 4.
Artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (Folio 123, cuaderno del Juzgado 5. Artículo 98 numeral (ii) de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de diciembre de 2001, (Folio 135, cuaderno del Juzgado). 6. Asignación básica mensual devengada por la actora hasta el 26 de junio de 2003 (Folios 76 al 83 y 483 al 497, cuaderno del Juzgado). 7.
Asignación básica mensual devengada por la actora durante los años 2004 y 2005. (Folios 360 al 367, cuaderno del Juzgado). 8. Asignación básica mensual devengada por la actora en los años 2002 a 2005 (folios 483 al 503, cuaderno del Juzgado). 9. Artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. (Folios 221 al 281 y 463, cuaderno del Juzgado). 10. Artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.
(Folios 179 al 281 y 463, cuaderno del Juzgado). 11. Decreto 4032 de 2005 expresado en los folios 61, 65, 341, 345, 410, cuaderno del Juzgado). Para la demostración del cargo, manifiesta que se admiten los hechos que dio por probados el Tribunal relacionados con los extremos temporales del vínculo laboral y la existencia de una convención colectiva.
Expresa, que el disenso es con la conclusión a la que arribó el Tribunal, en el sentido de que no es dable dar un alcance diferente al artículo 476 del CST, al considerar que la Convención Colectiva de Trabajo perdió vigencia el 31 de octubre de 2004, siendo evidente que la parte demandada le reconoció y le liquidó parcialmente los derechos convencionales consagrados a su favor, en un acuerdo en el cual no fue parte.
Agrega, que también es tema de disenso, el criterio expuesto por el Tribunal, al acoger la argumentación expuesta por el fallador de primera instancia, en cuanto a que no es posible determinar las diferencias que se aducen en la demanda le adeudan a la actora, refiriéndose únicamente a las asignaciones básicas mensuales de los años 2001 al 2005, haciendo caso « omiso a los factores de dominicales, festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras de los años 2002 a 2005 y demás factores expresados en los artículos 5° y 62 de la CCT ».
Luego de transcribir las consideraciones del Tribunal, menciona que el yerro fáctico en que incurrió el Juez colegiado, se deriva de la errónea apreciación de la Convención Colectiva 2001- 2004, al no darse cuenta que esta tiene vigencia para los trabajadores oficiales, que en esa misma condición pasaron a las empresas sociales del estado más allá del 31 de octubre de 2004; que, según la sentencia CC C-314-2004, la Corte Constitucional, explicó que los servidores en esa situación conservaban el derecho a que se les otorgaran los beneficios convencionales, durante la vigencia de la convención colectiva de trabajo; que de acuerdo con lo expresado los empleados de la ESE que mantuvieron su condición de trabajadores oficiales, deben conservar los mismos beneficios que tenían; que la vigencia superior al 31 de octubre de 2004, se encuentra en diferentes prerrogativas y las relativas a la pensión de jubilación, como son los « tenores literales » de los artículos 2° y 98 de la convención Advierte, que los errores en que incurrió el Tribunal son manifiestos, en razón a que está demostrado en el proceso, que la demandante antes de la aplicación del Decreto 1750 de 2003, percibía una asignación básica mensual de $655.140,oo, valor al que sumados todos los factores salariales arrojaba un promedio para esa data de $1.685.657,oo, ingreso salarial que no registró ningún aumento, a partir del 27 de junio de 2003, por la negativa de la ESE, de no aplicar lo consagrado en el numeral 3° del artículo 39 de la CCT de la que era beneficiaria la trabajadora demandante, lo que lleva a colegir que de haberse aplicado la norma convencional, la entidad demandada tenía la obligación de aportarle, al menos el mismo valor del salario promedio, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2003, incrementado en 6.49% para 2004, y 5.50% para el 2005, suma con la que la entidad demandada debió liquidar y pagar las prestaciones sociales y la indemnización por despido unilateral e injusto.
Insiste en que yerra el Tribunal, en cuanto afirma que no es posible determinar las diferencias que se aducen en la demanda tomando para ello únicamente la asignación básica mensual para el año 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, cuando los derechos invocados tienen su génesis en la convención colectiva, donde expresa que la indemnización tiene como factor principal el salario, el cual consta de la asignación mensual, incremento por servicios prestados, festivos 200%, subsidio familiar, prima de servicios legal y extralegal de los meses de junio y diciembre, auxilio de alimentación y transporte, vacaciones y prima de vacaciones junto con los dominicales habituales, según la labor que ejerce cada trabajador oficial y cuyos beneficios a favor del demandante, se mantuvieron incólumes hasta la fecha de su desvinculación, no obstante, haber entrado en rigor el Decreto 1750 de 2003, los trabajadores oficiales siguieron con su statu quo, garantías convencionales avaladas en su decisión por el a quo.
Dice, que de acuerdo al Decreto 4032 del 2005, los trabajadores oficiales adquirieron el derecho al reconocimiento y pago de una indemnización la cual tiene más de diez factores que se le adicionan al único factor que el sentenciador de segundo grado tomó a «manera de ejemplo»; razón por la cual, los argumentos expresados en el fallo confutado palidecen hasta perder el más mínimo vestigio de juridicidad, en razón a que si hubiera realizado una apreciación total y acertada de las pruebas adosadas al plenario hubiese concluido que a las demandadas les correspondía reconocer los derechos pretendidos y hacer los reajustes, como en el caso de la indemnización por despido sin justa causa, que debió liquidarse aplicando el ordinal d) artículo 5° de la convención colectiva de trabajo vigente, que le daba a la demandante el beneficio de recibir el valor de los días subsiguientes al primero, de acuerdo al último salario promedio devengado en el último año de servicios, « de acuerdo al salario realmente devengado, o la liquidación establecida en la Resolución n.° 2825 del 25 de noviembre de 2005», que remitía a la consagrada en el Decreto 4032 del mismo año, en la que determinaba la manera de liquidar la indemnización que era con el salario promedio causado durante el último año de servicios, en virtud del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta los siguientes factores: «Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de sus (sic) supresión, dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras».
De tal manera, que de haber realizado un sencillo ejercicio de cálculo, el ad quem hubiera arribado la conclusión que, por no liquidar la indemnización como se dijo anteriormente, la demandante dejó de percibir la suma de $25.446.872,oo, valor resultante de la diferencia entre el valor de la indemnización convencional o la del Decreto 4032 de 2005 y la liquidada por la entidad, de manera precaria sin justificación legal.
Menciona, que para evidenciar el dislate en el que incurrió el Tribunal en el tema de la indemnización, basta remitirse a la Resolución n.° 2825 del 25 de noviembre de 2005, visible a folios 65, 66 y 67 del cuaderno del juzgado, pues a la demandante, le correspondía una suma indemnizatoria superior a la liquidada por su empleador; que si en gracia de discusión, se asumiera que en la liquidación se tomó el último salario promedio, sin aplicar los aumentos de los años 2004 y 2005 esto es, por la suma $1.685.657,oo, como lo aplicó la ESE demandada, a la actora le correspondería una indemnización por la suma de $78.240.238,oo, lo que por la equivocada valoración de la Resolución n.° del 2825 del 25 de noviembre de 2005, visible a folios 65 a 67 del cuaderno del Juzgado y del literal d) del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo, visible a folio 107 ibídem, le representa una desmejora significativa, equivalente a $15.786.600,oo.
Añade, que el desacierto del juzgador es mayúsculo, al no apreciar dentro del caudal probatorio del plenario, específicamente los folios 483 a 503 ibídem, en los que se advierte que la entidad convocada a juicio, no reajustó al 15% los intereses de las cesantías, incumpliendo lo prescrito en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo; que de la confrontación entre la sentencia atacada y los elementos de convicción erróneamente valorados, se concluye sin mayor esfuerzo que el Tribunal fundamentó su fallo en suposiciones, contrariando el principio de la sana crítica y de contera desconociendo derechos fundamentales y legales de la trabajadora (f.° 10 a 24, cuaderno de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida (f.° 24 a 40, cuaderno de la Corte), […] por infracción indirecta en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; 21, 467, 468, 469, 471 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 177, 187, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; 1502, 1541, 1602, 1603, 1618, y 1624 del Código Civil (negrilla del texto original).
En este cargo, la recurrente cita los mismos errores de hecho que en el cargo anterior y se vale de la misma sustentación, lo único que cambia son las pruebas que aduce fueron no apreciadas por el juzgador de segunda instancia y son las siguientes: 1. Certificación expedida el 25 de mayo de 2004, por la parte demandada, donde expresa sus labores como trabajadora oficial.
(Folios 456 al 458, cuaderno del Juzgado). 2. Resolución No 2476 del 25 de noviembre de 2005. (fl. 61 al 64 y 341 al 344, cuaderno del Juzgado). 3. Resolución No 2825 del 25 de noviembre de 2005. (fl. 65 al 67 y 345 al 347, cuaderno del Juzgado). 4. Incremento servicios prestados devengado por la actora únicamente desde enero del año 2001 hasta junio del año 2003 (fls. 76 al 83 y 483 al 497, cuaderno del Juzgado). 5.
Incremento servicios prestados no devengado por la actora desde julio del año 2003 hasta noviembre del año 2005 (fls. 490 al 503, cuaderno del Juzgado). 6. Festivas 200 % devengada por la actora entre los años 2002 a 2005 (fls. 483, 490 y 498, cuaderno del Juzgado). 7. Subsidio familiar devengado por la actora desde enero del año 2001 hasta junio del año 2003 (fls. 483 y 490 cuaderno del Juzgado). 8.
Subsidio familiar no devengado por la actora desde julio del año 2003 hasta noviembre del año 2005 (fls. Del 490 al 503 cuaderno del Juzgado). 9. Prima de servicios legal devengado por la actora entre los años 2001 a 2005 (fls. 483, 490 y 498 cuaderno del Juzgado). 10. Prima de servicios extralegal devengada por la actora entre los años 2002 a 2005 (fls. 483, 490 y 502 cuaderno del Juzgado). 11.
Auxilio alimentación oficiales devengado por la actora desde enero del año 2001 hasta noviembre del año 2005 (fls. 483, 491, 500 y 503 cuaderno del Juzgado). 12. Auxilio transporte oficial devengado por la actora desde enero del año 2001 hasta noviembre del año 2005 (fls. 484, 491 y 502 cuaderno del Juzgado). 13. Vacaciones devengadas por la actora entre los años 2001 a 2005 (fls. 67, 485 y, 492, cuaderno del Juzgado). 14.
Prima de vacaciones devengada por la actora entre los años 2002 a 2005 (fls. 67, 486 y 492, cuaderno del Juzgado). 15. Retroactividad prima de vacaciones devengada por la actora en el año 2003 (fl. 492 cuaderno del Juzgado). 16. Dominicales habituales devengado por la actora entre los años 2001 a 2005 (fls. 486, 493 y 499, cuaderno del Juzgado). 17.
Intereses de las cesantías devengado por la demandante, únicamente desde enero del año 2002 hasta junio del año 2003 (fls. 486, 488 y 493, cuaderno del Juzgado). 18. Intereses de las cesantías no devengado por la demandante, desde julio del año 2003 hasta noviembre del año 2005 (fls. 493 al 503, cuaderno del Juzgado). 19. Prima de navidad devengada por la actora en el año 2003 (fl. 496, cuaderno del Juzgado). 20.
Prima de navidad no devengada por la actora en el año 2004. (fl. 496, cuaderno del Juzgado). 21. Prima de navidad no devengada por la actora en el año 2005. (fl. 500, cuaderno del Juzgado). VIII. RÉPLICA FIDUCIARIA POPULAR, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE demandada, se opone de manera conjunta a la prosperidad de los cargos, toda vez que no ha suscrito convención colectiva alguna con Sintraseguridad Social, caso diferente es que en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, en su planta de personal fueron automáticamente incorporados los servidores públicos, que a la entrada en vigencia de dicho Decreto, se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las clínicas y a los Centros de Atención Ambulatorio del Instituto de Seguros Sociales, que de conformidad con lo establecido en la Sentencia « C-314 de 2000», eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre SINTRASEGUIRDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el término de la vigencia de la misma, esto es, desde el l° de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2004, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional.
Añadió, que para el caso de la convención colectiva, suscrita por el ISS, deben diferenciarse dos situaciones: i) «Las condiciones económicas y jurídicas que por su contenido y alcance, respecto de la situación individual de los trabajadores a quienes se aplicaba en la ESE antes de su creación, quedaron incorporadas en sus situaciones laborales», pero por el término de vigencia de la convención colectiva y ii) las cláusulas convencionales referentes a la organización sindical contratante, que por la razón ya dicha, con fundamento en la definición legal de la convención colectiva, no son exigibles por la organización sindical a la ESE, pues no fue con esta empresa con quien las acordó. Por otra parte, advirtió que carece de facultad legal para celebrar acuerdos colectivos, lo cual permite argumentar la imposibilidad jurídica y fáctica de suscribir tales actos, en consecuencia, se puede deducir que no se puede debatir cualquier prestación derivada de un acto que está suficientemente demostrado que no podía celebrar, del cual no fue parte y, más aún que, para la fecha de la celebración de la convención, la ESE no había sido creada (f.° 91 a 98, cuaderno de la Corte).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES realiza la réplica de forma conjunta; argumentó, que el alcance de la impugnación está mal formulado, dado que no señala qué debe hacer la Corte como Tribunal de instancia; que los cargos formulados adolecen de yerros ostensibles de técnica que imposibilitan su estudio, pues dirige la acusación por la vía indirecta, por lo que el concepto de violación debió ser la aplicación indebida, por lo que no puede darse la infracción directa ni la interpretación errónea de la ley.
Sin embargo, asegura que en algunos casos excepcionalísimos, ha aceptado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que la acusación por vía indirecta se oriente por falta de aplicación de una norma, como modalidad de la aplicación indebida, pero solo bajo el supuesto que el error de hecho presuntamente atribuido a la sentencia cuestionada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso, situación que en modo alguno emerge de la presente litis, ya que, primero, los errores de hecho enunciados por el recurrente no tienen la connotación de manifiestos y, segundo, la normatividad señalada en los cargos formulados, a todas luces, no se aplica al sub judice, por cuanto las disposiciones legales citadas de la parte colectiva del CST no cobija a la demandante, sino hasta antes de la escisión. Por lo anterior, al dirigir el ataque por vía indirecta bajo la modalidad de falta de aplicación, los cargos se encuentran mal formulados, ya que no es admisible invocar este submotivo por esta vía, porque no se cumple el presupuesto jurisprudencial, lo cual da lugar a la desestimación de los cargos, por no ser congruente con los lineamientos establecidos por la Corte, para esta clase de actuaciones.
Afirma, que si los anteriores reparos de técnica no son suficientes para la desestimación de los cargos, debe decir que el Tribunal Superior de Bucaramanga, profirió su sentencia con serio fundamento jurídico, concentrándose en los puntos materia de la demanda, porque el ad quem en su análisis y decisión acertó por haberse ajustado a la realidad evidenciada en el expediente procesal y al acervo probatorio arrimado al proceso - prueba documental- y, en todo, a los principio de la sana crítica y la libre formación del convencimiento, especialmente dándole el alcance jurídico que corresponde a la convención colectiva vigente para los años 2001-2004 (f.° 100 a 106,cuaderno de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Comienza esta Sala por recordar que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal como acontece en el sub lite.
Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, en atención a las siguientes razones: 1.
Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, por cuanto, si bien en el escrito contentivo de la misma, solicitó que se debe casar la sentencia del Tribunal, la censura no le indicó a la Corte, cuál es realmente la actividad que debe emprender, después de obtenido el quebrantamiento del fallo del Tribunal, es decir, si el fallo del a quo debe ser confirmado, modificado o revocado, lo cual, imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso, pues como bien se ha sostenido, sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, toda vez que ello le impide delimitar el ámbito de su actuación. Además, se presentan otras falencias técnicas en la formulación de los cargos, como pasa a explicarse 2.
Respecto de primer cargo. Este cargo que endereza el recurrente por la vía indirecta, se observa que le asiste razón al opositor, en relación con la deficiencia técnica que le imputa, por cuanto en él se expresa como concepto de violación de la ley sustancial la «falta de aplicación», se tiene que este concepto de vulneración no lo contempla el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pero que la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en asimilarlo, al denominado infracción directa, que se configura cuando el juzgador desconoce o se rebela contra la norma legal a la luz de la cual se debe desatar la controversia.
Empero, la referida infracción directa, se debe plantear cuando la controversia es de puro derecho y no, cuando se cuestionan las pruebas que sirvieron o no de medio de convicción o los hechos que el Juez de alzada dio por establecidos, como equivocadamente se propone en este caso, donde se encauzó el cargo por la vía indirecta, cuya violación tiene su origen en la prueba y en los supuestos fácticos que fundaron la decisión del Tribunal, configurándose un defecto técnico insalvable.
La jurisprudencia laboral ha aceptado en asuntos excepcionales, que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por «falta de aplicación» de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso. No obstante, la excepción que antecede no encaja dentro del sub lite, puesto que no es de recibo sostener que el juez de apelaciones dejó de aplicar las normas que regulan el asunto, ya que, sí empleó el artículo 478 del CST, que echa de menos la impugnante y, además, invocó el artículo 479 del mismo estatuto, así como, los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, que son relevantes para el caso, sin que logre explicar concretamente, por qué los errores de hecho conducen a la no aplicación de las otras normas que denuncia y que considera debieron ser fundamento de la decisión adoptada.
Aunado a lo anterior, en la relación de las pruebas, señala la censura que fueron erróneamente valorados los artículos 2°, 5° ordinal d), 62, 98 numeral ii) y el 39 numeral 3° de la convención colectiva suscrita en el 2001. No obstante, se observa de la revisión al fallo atacado que el juzgador de segunda instancia, no efectuó ninguno análisis de estas normas convencionales, por tanto, no les otorgó valor alguno y, en consecuencia, existe una impropiedad en la formulación de la acusación, ya que se debió alegar la falta de apreciación. Cita como erróneamente apreciada, la asignación básica mensual devengada por la actora en los años 2002 a 2005 (f.° 483 al 503, cuaderno principal), pero en la sustentación, incurre en contradicción, pues indica: De análoga manera, el desacierto del juzgador de segundo grado es mayúsculo y trascedente, al no apreciar que dentro del caudal probatorio que reside en el plenario, específicamente visible a fls. 483 a 503 del cuaderno del juzgado en los que se advierte que la entidad convocada a juicio, reajusto el 15% los intereses de las cesantías incumpliendo lo prescrito en el artículo 62 de la Convención Colectiva […].
Lo anterior, obedece a una imprecisión, toda vez que sobre un medio de convicción no se puede aducir al mismo tiempo, que fue erróneamente apreciado y que no fue objeto de valoración. Asimismo, dentro de los medios probatorios como erróneamente apreciados, enlista los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el Decreto 4032 de 2005, cuando resulta claro que estos no son pruebas, sino preceptos legales, cuya interpretación no es susceptible de discutir por la senda aquí escogida. 3.
Con relación al segundo cargo Este cargo contiene la misma deficiencia técnica señalada en el anterior, respecto al concepto de violación que plantea la recurrente, razón por la cual ha de remitirse a los argumentos expresados en el numeral 2° de las consideraciones. Aunado a lo anterior, dentro de las pruebas que menciona como no apreciadas señala: « la certificación expedida por la parte demandada, donde expresa sus labores como trabajadora oficial» y la « Resolución n.°2476 del 25 de noviembre de 2005».
No obstante, se limitó a enunciarlas, sin sustentar que era lo que se demostraba con su contenido y la incidencia que tuvo su falta de apreciación en la adopción de la decisión de segunda instancia, lo que imposibilita un estudio de fondo. De igual modo, cita como no apreciada la Resolución n.° 2825 del 25 de noviembre de 2005, pero en la demostración del cargo se refiere a la equivocada valoración de dicha resolución, como cuando expresa: « […] lo que por la equivocada valoración de la Resolución 2825 del 25 de noviembre de 2005, visible a fls 65 al 67, cuaderno del juzgado y del ordinal d) del art. 5° de la convención de trabajo visible a fl. 107, cuaderno del juzgado le representa una desmejora significativa, equivalente a $15.786.600,oo.», entremezclando de forma inadecuada dos conceptos que son excluyentes sobre una misma prueba.
Además, de los medios de convicción que refiere como no apreciados en este cargo, desde el numeral 4° hasta el 21, se advierte de la lectura al fallo de segunda instancia, que si fueron objeto de análisis para fundamentar la decisión, cuando a folio 689 del cuaderno principal, se expresa: Con relación a la condena por desmejora salarial, el pago de los intereses a la cesantía e incrementos salariales de carácter convencional con base en el IPC años 2004 y 2005 y con base en ello, se condene a la reliquidación de la indemnización de las pruebas documentales que aduce en su recurso no fueron apreciadas por el a quo y que dan cuenta del salario devengado por la demandante, al igual que las diferencia (sic) que echa de menos y que se consultan a folios 361 a 370 y 483 a 494, la Sala acoge la argumentación expuesta por el fallador de primera instancia en cuanto a que no es posible determinar las diferencias que se aduce en la demanda que se le adeudan.
A manera de ejemplo, tomado la asignación básica para el año 2001 […] 2005 […] se puede concluir que la asignación básica de la actora fue incrementada para los años que se demanda […]. Como si lo anterior fuera poco, la censura presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fija como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la GRACIELA BOHÓRQUEZ RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00