SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3040-2024 Radicación n.° 83244 Acta 37 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018), complementada el treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que YOSLANI IJAJI DE ARIAS le instauró a la recurrente, al que se vinculó como «litis consorte» necesario a la POLICÍA METROPOLITANA DE SANTIAGO DE CALI, en cuyo nombre compareció LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Yoslani Ijaji de Arias demandó a la AFP Protección S. A. para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 12 de septiembre de 2006, con la indexación del retroactivo correspondiente; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Relató que su hijo John Carlos Arias Ijaji, quien se encontraba afiliado a la accionada, falleció en la fecha indicada anteriormente; que él le proporcionaba vivienda, manutención y la tenía inscrita como beneficiaria en salud ante la EPS Coomeva; que solicitó el reconocimiento de la prestación, pero le fue negado el 1° de noviembre de 2006 (f.° 44 a 48 y, cuaderno del juzgado, archivo «2021044343875644», expediente digital).

Protección S. A. se resistió a las súplicas; aceptó la calidad de afiliado del difunto, así como la reclamación pensional y su negativa. Frente a los demás hechos, negó unos y dijo que otros no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivencia, inexistencia de dependencia económica, pago, compensación, incompatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios, buena fe de la AFP Protección, Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 3 temeridad, mala fe de la actora y la innominada o genérica (f.° 73 a 84, ibidem).

Mediante proveído del 6 de noviembre de 2015 (f.° 121 ib.), el juzgado ordenó vincular a la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, en cuyo nombre compareció La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que no era necesaria su vinculación al proceso, por cuanto para estos casos existía un procedimiento de recobro a prorrata que debía adelantar la AFP a la que se encontrara afiliado el fallecido, una vez recibiera la solicitud de reconocimiento de la pensión, junto a la documentación correspondiente a los años e instituciones donde laboró el ciudadano, conforme a lo indicado en la sentencia CC C895-2009.

Advirtió que hubo un error de apreciación e identificación de las partes para la conformación del litigio, pues en la demanda se mencionaba a la Policía Nacional, como el lugar donde el extinto John Carlos Arias Ijaji prestó su servicio militar obligatorio, lo cual no lo hacía acreedor a ninguna prestación por parte de esa institución (f.° 152 a 161, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali el 01 de marzo de 2017, resolvió: Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCIÓN […], con relación a las mesadas pensionales causadas en favor de la señora YOSLANI IJAJI DE ARIAS con anterioridad al 7 de febrero de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S. A., […] a reconocer y pagar a favor de la [demandante] la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a partir del 7 de febrero de 2010, prestación que deberá ser liquidada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, con el reconocimiento consecuencial de las mesadas adicionales dispuesta en la ley.

Los emolumentos adeudados deberán ser debidamente indexados a la fecha de su pago.

TERCERO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A. […] de los intereses moratorios […]

CUARTO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S. A., que descuente del retroactivo pensional causado, lo pagado a la demandante por […] devolución de saldos, según f.° 82 y 84.

QUINTO: AUTORIZAR a PROTECCIÓN S. A., para que gestione ante la entidad correspondiente, Ministerio de Defensa Nacional o Ministerio de Hacienda, el cobro de la cuota parte o bono pensional correspondiente al tiempo de servicio militar obligatorio de JOHN CARLOS ARIAS IJAJI en la Policía Metropolitana de Cali, suma requerida para la financiación de la prestación aquí reconocida.

SEXTO: Costas a la parte vencida en juicio. Inclúyase en la misma el valor de $7.400.000, por concepto de agencias en Derecho (f.° 239 a 241, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 15 de agosto de 2018, complementada el 30 de noviembre de 2023, al resolver los recursos de apelación presentados por la AFP accionada y la vinculada, confirmó la de primera.

Precisó que, dada la fecha del deceso del afiliado (12 de septiembre de 2006), la normativa aplicable al caso era el Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 5 artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 74 de la Ley 100 de 1993, el cual establecía que, ante la falta de cónyuge, compañero permanente e hijos con derecho, serían beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, siendo declarada inexequible la expresión «de forma total y absoluta»; mediante sentencia CC C111-2006.

Destacó como supuestos indiscutidos, que el causante Arias Ijaji prestó servicio militar en la Policía Nacional desde el 28 de julio de 2004 hasta el 28 de julio de 2005 y cotizó 26,71 semanas como afiliado a la AFP Protección S. A. (f.º 20). Estimó viable la sumatoria de los tiempos en que el extinto asegurado prestó el servicio militar en los términos de la Ley 48 de 1993, bajo el mandato del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 del mismo año, que consagró esa posibilidad y, en perspectiva de lo decantado en la pacífica jurisprudencia sobre el particular (CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672;

CSJ SL 21 mar. 2012, rad. 42849, CSJ SL11188- 2016 y CSJ SL1261-2018), conforme lo concluyó el primer juez. Indicó que la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada era incuestionable, al haber sido reconocida administrativamente por la entidad, en el Escrito del 5 de enero de 2007 (f.° 17), mediante el cual se le concedió a la señora Yoslani Ijaji de Arias la devolución de saldos Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 6 acreditada en la cuenta individual de su hijo extinto, por valor de $326.729 (artículo 78 de la Ley 100 de 1993).

Expuso que a ello se suma que la fijación del litigio se circunscribió a determinar si el asegurado «dejó causado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora madre a partir de su deceso, los intereses moratorios, la indexación y las costas». Determinó, por consiguiente, que no había lugar a acceder a los cuestionamientos planteados en su recurso por la AFP demandada, ni a modificar en esos aspectos lo decidido en primera instancia. Aclaró frente a los reparos presentados por La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y en el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en su favor, que en el fallo de primera instancia no se le impuso a dicha entidad el pago de la pensión de sobrevivientes, sino la obligación de responder por el bono pensional para coadyuvar con la financiación de la prestación económica, por el periodo en que el joven John Carlos Arias Ijaji prestó su servicio militar, determinación que también encontraba respaldo en la mencionada providencia CSJ SL 11188-2016.

Coligió que se encontraba ajustada a derecho la orden emitida en primera instancia en ese sentido, con fundamento en lo previsto en el literal b) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, el cual reprodujo, así como a lo considerado en la sentencia CC T275-2010 sobre el particular (f.° 13 a 15 y 41 Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 7 a 44 cuaderno del Tribunal, archivo «2024040817349644», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Sala que case la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que, en su lugar, se le absuelva de los pedimentos de la acción (demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «0004Anexos», ESAV).

Formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por la accionante. VI. CARGO ÚNICO Afirma que el Tribunal incurrió en trasgresión directa de la ley por «infracción directa» de los artículos «59, 68, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la [CP]. Igualmente […] por la interpretación errónea del artículo 115 de la Ley 100 de 1993».

Afirma que lo que cuestiona es que se condenara a reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora sin haberse tramitado el bono pensional o la cuota parte que corresponde Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 8 al tiempo en que el afiliado perecido prestó el servicio militar obligatorio en la Policía Metropolitana de Cali. Asevera que el colegiado no tuvo en cuenta las normas que regulan la causación de la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), pues ignoró que dicha prestación «se financiará con los recursos de las cuentas de ahorro pensional, con el valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar y con el aporte de la nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima», al tenor del artículo 68 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene, que la de sobrevivientes se financia con el bono pensional según lo ratifica el artículo 115 ibidem, «equivocadamente interpretado, que en su inciso primero dispone el objetivo de los bonos pensionales y su insoslayable incidencia en el reconocimiento de las pensiones», de la cual se concluye, […] que no es posible que se reconozca una pensión sin que se cuente con la completa financiación para ello, puesto que, cuando se alude a capital necesario, sin duda se hace referencia al que es indispensable para que cada pensión cuente con el suficiente respaldo para su pago, con mayor razón en tratándose de las prestaciones del [RAIS], que se pagan principalmente con el capital que tenga acumulado en su cuenta individual el trabajador, el cual se ve incrementando por la suma que corresponda al bono pensional.

Así surge de lo que dicho […]en la sentencia CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 20319 […] Anota que, por tanto, no es jurídicamente viable determinar si se ha causado o no una pensión sin que exista en la cuenta individual el capital suficiente para que la Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 9 prestación se cause y se pueda seguir pagando en los términos exigidos en la ley; que la segunda instancia desconoció las características esenciales del RAIS (artículo 59 de la Ley 100 de 1993, directamente infringido).

Insiste en que la efectividad de dicho régimen gira en torno a la existencia de los saldos que se tengan en la cuenta pensional que, como tal, se conforma con cuatro componentes básicos: las cotizaciones obligatorias, los aportes voluntarios, los rendimientos financieros y los bonos pensionales. Asegura que el juez plural también pasó por alto lo preceptuado por los artículos 70 y 77, ibidem, esto es, que las AFP reconocen y pagan las pensiones de invalidez y sobrevivencia con los recursos de la cuenta individual de ahorro generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar y, con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión, de manera que «a falta de uno de ellos no se puede considerar integrado el capital constitutivo necesario para que la prestación se consolide».

Enfatiza que aquel tampoco tuvo en cuenta el canon 48 constitucional, en la forma como fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual señala «que los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes, son exclusivamente los señalados en las leyes del Sistema General de Pensiones» e incluyó el principio de la «sostenibilidad financiera», el cual se afecta gravemente, Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 10 […] cuando por la vía judicial y por fuera de lo establecido en las normas vigentes se otorgan prestaciones que carecen de soporte financiero por no haberse acreditado el pago de aportes en la densidad requerida o cuando no se ha podido integrar el capital suficiente para financiar cabalmente la prestación (ibidem).

VII. RÉPLICA Manifiesta la accionante que conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que el afiliado deje causado el derecho a favor de sus beneficiarios solo se necesita que hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, las cuales, sin lugar a dudas, se acreditan en este caso, por lo que solicita desestimar el cargo (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «0010Memorial», ESAV).

VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que el ataque incorpora cuestionamientos ajenos a la sentencia recurrida, por lo que no es admisible su estudio de fondo, en razón a la regla técnica denominada «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», pues atendida que la finalidad de este no es otra que efectuar un control de legalidad del fallo del Tribunal, no resulta posible pretender su quiebre por aspectos que no fueron decididos por él, bien sea por haber permanecido inalterados como consecuencia de la falta de apelación (CSJ SL4397- 2015 y CSJ SL4303-2018), como ocurre en este asunto, o porque, habiéndolo sido, fueron omitidos en la resolución del Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 11 litigio, sin que la parte hubiese hecho uso del mecanismo procesal pertinente (CSJ SL1427-2018).

En efecto, la censura estima que la segunda instancia desatinó al reconocer la pensión de sobrevivientes a la señora Ijaji de Arias sin que se hubiera tramitado el bono pensional o la cuota parte que corresponde al tiempo en que su hijo prestó el servicio militar obligatorio en la Policía Metropolitana de Cali, en tanto no tuvo en cuenta las normas que regulan la causación de dicha prestación en el RAIS, pues ignoró que de acuerdo con ellas, esta se financia con dicho título, de manera que no es jurídicamente viable determinar si se ha causado o no una pensión sin que exista en la cuenta individual el capital suficiente para que se cause y se pueda seguir pagando en los términos exigidos en la ley.

No obstante, mal puede adjudicarle a aquél tal desatino, en tanto esa específica temática no se incorporó a su ámbito de competencia, por no haber sido llevada a debate en la sustentación del recurso de apelación, según se constata a partir del minuto 34:08 de la audiencia de trámite y juzgamiento del 01 de marzo de 2017 (archivo 170301_001, expediente digital).

Así se dice, porque las inconformidades Protección S. A. al primer fallo fueron exclusivamente en punto a: 1) Que el afiliado fallecido no dejó acreditados los requisitos legales exigidos para que sus presuntos beneficiarios tuvieran derecho a percibir la pensión de Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 12 sobrevivencia reclamada, por cuanto debió haber cotizado durante los tres últimos años anteriores a la muerte 50 semanas, pero solo sufragó 25, razón por la cual le fue reconocida a la actora la correspondiente devolución de saldos. 2) Que no era posible sumar a las semanas cotizadas por aquél en el fondo de pensiones, las equivalentes al tiempo de servicios prestados por servicio militar obligatorio entre el 28 de julio de 2004 y el mismo día y mes de 2005, dado que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 consagra que será computado exclusivamente para la pensión de jubilación o vejez, siempre que las prestaciones sean solicitadas ante una entidad del Estado, presupuestos que no se cumplían para el caso, por cuanto lo que se reclamaba era una pensión de sobrevivientes ante una AFP del RAIS, de naturaleza privada. 3) Que la actora no cumplió con el requisito de dependencia económica exigido en la norma aplicable, por cuanto esta no se presumía, sino que debía ser demostrada, solicitando en consecuencia su absolución. Posturas específicas de disentimiento, respecto del fallo inicial, que ratificó en los alegatos de conclusión ante la segunda instancia, como se evidencia a f.° 4 a 6 del cuaderno del Tribunal, archivo «2024040817349644», expediente digital.

Lo expuesto significa que la entidad recurrente estuvo conforme con las demás resoluciones del juez de primera Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 13 instancia, concretamente, la contenida en el numeral quinto, relativa a que gestionara ante la entidad correspondiente, Ministerio de Defensa Nacional o Ministerio de Hacienda, el cobro de la cuota parte o bono pensional correspondiente al tiempo de servicio militar obligatorio de John Carlos Arias Ijaji en la Policía Metropolitana de Cali.

Impera recordar que la apelación no solo marca una frontera a la competencia del juzgador de segundo grado, sino también a la del de casación, en perspectiva de la imposibilidad del primero de ellos de infringir la ley respecto de tópicos sobre los que no realizó pronunciamiento, conforme se ha orientado por ejemplo en la providencia CSJ SL1803-2018, con referencia en decisiones anteriores, al plantear: [ ] que «[…] no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016 y CSJ SL8653-2016).

Precisa memorar, además, en armonía con lo hasta aquí razonado que, en punto a la regla en reflexión, que acompasa los recursos de apelación (ordinario) y de casación (extraordinario), en la providencia CSJ SL4074-2020, la Corte decantó que: […] el principio de consonancia es determinante para fijar la competencia funcional del Juez de segundo grado, la cual se contrae a las materias que hayan sido planteadas y sustentadas en el recurso de apelación. Dicho de otra manera, solo podrán resolverse aquellos asuntos que fueron objeto de inconformidad por el recurrente, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables de los trabajadores.

Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 14 Pero la delimitación anotada no solo opera en la alzada, pues dicho principio también influye en el recurso extraordinario de casación, en la medida en que la Corte Suprema de Justicia únicamente podrá estudiar aquellos asuntos que fueron controvertidos en la apelación. La Sala ha vertido su línea de pensamiento al respecto, […] entre otras, en la sentencia CSJ SL120-2020, 22 en. 2020, rad. 68152 […] Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia CSJ SL, del 28 de feb. 2008, rad. 29224, atinente al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal de apelación, «principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente».

A lo cual se suma, que la recurrente incurre en un planteamiento inadmisible al sostener que el juez colegiado interpretó erróneamente del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, ya que el fallo no contiene exégesis alguna de esa disposición legal, sino que se limitó a aplicarla al caso concreto sobre la única base de haber encontrado que le correspondía a la cartera ministerial vinculada, responder por la cuota parte o bono pensional, por el tiempo de servicio militar que prestó el hijo fallecido de la reclamante, como lo establece la norma en su literal b).

Tal deficiencia de ninguna manera puede ser subsanada, ni siquiera mediante un ejercicio de flexibilización, por cuanto la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debía plantear de manera expresa la impugnante, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo. Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 15 Por lo demás, aun salvada aquellas inconsistencias del ataque, este no podría salir avante, pues la sentencia refutada se atiene a la jurisprudencia de la Corte, en el sentido: 1) que el tiempo de servicio militar se puede sumar para constituir la densidad mínima de aportaciones menester para reclamar una pensión, como se constata en la sentencia CSJ SL11188-2016 y, 2) que para hacer efectivo el derecho pensional del afiliado o, como en este caso, del usuario, no es necesario que la AFP haya incorporado a la cuenta individual del primero el bono que extraña la recurrente, como está decantado en las providencias CSJ SL4108-2020, CSJ SL2766-2021 y CSJ SL1706-2023.

Por tanto, por lo inicialmente expuesto se desestima el cargo. Costas procesales a cargo de la recurrente a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018), complementada el treinta (30) de Radicación n.° 83244 SCLAJPT-10 V.00 16 noviembre de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que YOSLANI IJAJI DE ARIAS le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., al que se vinculó como «litis consorte» necesario a la POLICÍA METROPOLITANA DE SANTIAGO DE CALI, en cuyo nombre compareció LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3DBD8BC5FFB05B90B9A5B7E1E24E0132B5D2F7EA68D5E052E2E9983A45FB2566 Documento generado en 2024-11-19