CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69299 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3040-2019 Radicación n.° 69299 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral seguido contra la sociedad recurrente por RAÚL HERNÁNDEZ INSIGNARES, proceso al que fue llamada en garantía la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Raúl Hernández Insignares llamó a juicio a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de invalidez causada a partir del 11 de noviembre de 2008, fecha de estructuración de la discapacidad, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, en síntesis, relató que el 28 de mayo de 2009, presentó ante la demandada Colfondos S.A. el reconocimiento de la citada prestación, la que le fue respondida mediante comunicación del 1º de junio de 2009, en el sentido de que tal solicitud le fue remitida a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. a fin de que se le efectuara la calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

Que dicha aseguradora, el 1º de octubre de 2009 lo calificó con un porcentaje del 38.35% por padecer « Artritis Reumatoidea Clase III », con fecha de estructuración del 11 de noviembre de 2008; que contra tal determinación, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, motivo por el cual conoció la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, quien mediante dictamen del 1º de octubre de 2009, lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 51.50% y además fijó la fecha de estructuración de la discapacidad el 26 de mayo de 2009.

Narró que el 22 de enero de 2010, Colfondos S.A. le hizo saber al actor que se acerque a sus oficinas a fin de hacerle entrega del listado de los documentos que debía anexar para el reconocimiento de la pensión, los cuales fueron radicados el 17 de febrero de ese mismo año. Que ante el silencio del citado fondo, el 22 de junio de 2010 elevó derecho de petición solicitando se le informe el estado del reconocimiento de su prestación, petición que le fue contestada el 3 de marzo de 2011, con el argumento de que no hay lugar al otorgamiento de la prestación, en tanto no cumplió con las 50 semanas mínimas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en que le es estructurada su invalidez.

Puso de presente igualmente que estuvo afiliado al ISS desde de 1º de junio de 1988 hasta el 31 de julio de 1998, tiempo durante el cual cotizó un total de 437 semanas; que el 31 de agosto de 1998, cuando laboraba para la « Asociación de Copropietarios del Edificio Richmond », fue vinculado a Colfondos S.A., luego, desde el 20 de noviembre de 2001, fue inscrito al mismo fondo con la empresa denominada « Janna Motor´s ».

Precisó que esta última empresa, en un comienzo y no obstante estar vinculado a Colfondos efectuó aportes al ISS, ante lo cual, en la historia laboral expedida por esa entidad, se dedujo la anotación «NO VINCULADO TRASLADO RAI (10/12/2001 ». Lo cual coincide con el extractó de pensiones expedido por dicho fondo de pensiones el 29 de julio de 2010, donde aparece que fue afiliado a esa administradora de pensiones en el citado mes y año. Adujo igualmente que desde su afiliación a Colfondos, hasta la fecha de presentación de la demanda, no se ha trasladado a otro fondo de pensiones, por tanto al sumar la totalidad de semanas cotizadas al ISS, que corresponden a 437,86, y las aportadas a Colfondos, que conforme al reporte expedido por este el 2 de agosto de 2012 suman 799,57, arrojó un total de más de 1.200 semanas cotizadas al sistema, con lo cual satisface con creces las 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez, ello sin olvidar que el parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, consagra que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para para acceder a la pensión de vejez, sólo necesitaba que hubiera cotizado 25 semanas en los últimos tres años, con lo cual reúne suficientemente el número de cotizaciones, contrario a lo sostenido por el fondo para negar la pensión de invalidez (f.° 2 a 8).

Colfondos S.A. al dar respuesta a la demanda, en esencia, aceptó los hechos referidos al porcentaje de discapacidad que padece el actor; la fecha de estructuración de la invalidez y que la razón de la negativa obedece a que el actor no reunía la densidad de semanas prevista en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; esto es, las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al 26 de mayo de 2009, pues en este periodo sólo tiene cotizadas 14.14 semanas.

Precisó que la afiliación del actor a dicha AFP ocurrió el 31 de agosto de 1998, no en diciembre de 2001 como lo afirma en el libelo demandatorio y menos con la empleadora Janna Motor´s S.A., pues se « desconoce los términos de la supuesta relación que se dio entre el actor» y la citada empresa. Insistió en que no tiene conocimiento del vínculo laboral del actor con Janna Motor´s S.A. y menos que bajo esta patronal hubiese estado afiliado a Colfondos S.A. y sobre los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, nulidad, buena fe y la innominada. (f.° 71 a 81 y 200 a 201). Mediante escrito visible a folios 188 a 197, Colfondos S.A, llamó en garantía a la sociedad Mapfre Colombia Vida Seguros S.A, a fin de que eventualmente entre a responder por el seguro previsional que igualmente financia la pensión de invalidez reclamada por el actor, todo ello de conformidad con la «póliza previsional n.° 9201408900114» suscrita entre el fondo y la citada aseguradora.

Mapfre Colombia Vida Seguros S.A, al acudir al proceso en tal calidad, dijo que era cierto que con el fondo demandado suscribió la citada póliza, y que entrará a responder del citado seguro sólo si se verifica « el cumplimiento de los requisitos contenidos en la ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003 ». En cuanto a los hechos de la demanda sólo acepto los referidos a que el actor fue calificado por ella con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 38.35%, por padecer « Artritis Reumatoidea Clase III », cuya fecha de estructuración corresponde al 11 de noviembre de 2008.

En relación a los demás supuestos fácticos dijo no constarle. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 225 a 235). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 17 de septiembre de 2013, resolvió lo siguiente: 1º DECLARESE NO probadas las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACIÓN, BUENA FÉ, propuestas por la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. 2º DECLARESE No probada la excepción DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por MAFPRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. llamada en Garantía. 3º CONDENASE a la entidad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS., a reconocer y pagar al señor RAÚL HERNÁNDEZ INSIGNARES, pensión de invalidez, a partir del 29 de mayo de 2009, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, con sus respectivos reajustes de ley para cada año subsiguientes, mesadas adicionales debidamente indexado. 4º CONDENASE a la entidad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a reconocer y pagar el señor RAÚL HERNÁNDEZ INSIGNARES, intereses moratorios, a partir del 17 de junio de 2010. 5º CONDENESE a la Aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. a cubrir las sumas adicionales necesarias para completar el capital que financie el monto de la pensión de invalidez por riesgo común del afiliado aquí condenada. 6º ABSUELVASE a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., de las demás pretensiones de la demanda. 7º CONDENASE en costas a la demandada.

Tásense por secretaría e inclúyanse como agencias en derecho a favor de la parte demandante el monto del 10% de la obligación aquí condenada conforme a las tablas reguladoras expedidas para tales efectos por el Consejo Superior de la Judicatura. 8º Si no fuere apelada esta sentencia, continúese con la actuación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Raúl Hernández Insignares y de las accionadas Colfondos S.A. y de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, mediante sentencia del 23 de julio de 2014, decidió lo siguiente:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral 7o de la sentencia apelada, en el sentido de "CONDENAR en costas a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y a la llamada garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., entendiéndose que las mismas serán distribuidas por partes iguales entre ambas entidades, y se confirma en lo demás.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada y a la llamada en garantía por haberse causado, las cuales estarán distribuidas en partes iguales entre ambas entidades. Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.232.000, la cual deberá ser incluida en la respectiva liquidación. (Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 por medio de la cual se modificó el numeral lg y 2g del artículo 392 del C.P.C.), agencias en derecho que son equivalentes a 2 SMLMV.

CUARTO: Oportunamente devuélvase el proceso al juzgado de origen". En lo que interesa al recurso de casación, el fallador de segundo grado, precisó que conforme a lo planteado en los tres recursos de apelación, que son los que determinan la competencia de la segunda instancia a la luz del artículo 66A del CPTSS, los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: (i) si el actor tuvo una relación subordinada con la sociedad Janna Motor´s S.A., y si ésta lo había afiliado a Colfondos S.A., si ello era así, debía verificar si reunía las 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo prevé el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cuestionamiento este que al unísono fue planteado por las dos entidades apelantes;

(ii) en caso de confirmarse la condena por pensión de invalidez, si las costas del proceso en primera instancia también debía extenderse a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. como lo sostenía Colfondos S.A.;y (iii) si la cuantía inicial de la pensión de invalidez del demandante correspondía a un monto superior al SMLMV, que le fue fijado en primera instancia, que era la inconformidad de la parte actora.

Para desatar el primero de los problemas planteados por las dos entidades, el ad quem comenzó por precisar que, por regla general, en los casos de pensión de invalidez la norma aplicable es la que se encontraba vigente para el momento en que se estructuró la pérdida de la capacidad laboral del trabajador; además, se debía tener en cuenta que la ley no había previsto un régimen de transición frente a las pensiones de invalidez; es por ello que descendiendo al caso sub examine en donde no existe controversia respecto a la normatividad que resultaba aplicable ni a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del demandante y que éste cumplió con el requisito del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral exigido para el otorgamiento de una pensión de invalidez, resultaba pertinente acotar, que para tener derecho a esta prestación, el actor debe acreditar que para el 26 de mayo de 2009 había efectuado por lo menos 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez o de 25 semanas en los últimos tres años anteriores a tal calenda, cuando ha cotizado el 75% de la semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez; teniendo en cuenta además que el requisito de fidelidad no resulta actualmente exigible por cuanto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-428 del 2009.

Arguyó que, como la demandada Colfondos S.A. y la llamada en garantía, aducen que para el fondo de pensiones la vinculación laboral del actor con la empresa Janna Motor´s S.A. era desconocida y, que por tal motivo, la AFP quedaba eximida de la obligación de efectuar acciones de cobro en contra de dicha empresa en procura de obtener el pago de las cotizaciones causadas; precisó que tal argumentación no era de recibo, en tanto el reporte del estado de cuenta del accionante que se encuentra actualizada al 11 de diciembre de 2012, expedido y aportado por el mismo Colfondos y que se encuentra visible a folios 85 a 87 del expediente «[…] refulge con nitidez que contrario a lo argüido por los apoderados de las partes demandadas», Colfondos si tenía pleno conocimiento de la vinculación laboral del señor Raúl Hernández Insignares con la empresa Janna Motor´s S.A. Continuó diciendo el Tribunal, que en el citado reporte se establecía con claridad como «empleador» a Janna Motor´s S.A. lo que por demás se acompasa con el contrato de trabajo y el certificado laboral que obra a folios 34 a 37 del plenario, documentos estos que daban cuenta que el actor estaba vinculado con la citada empresa desde el 20 de noviembre del 2001 hasta la fecha de expedición de ese reporte.

En seguida procedió a establecer si el demandante cumplía con el número de semanas exigidas por la ley para tener derecho a la pensión de invalidez; para ello, comenzó por precisar, en primer lugar, que dicho afiliado había cotizado al ISS un total de 433,57 semanas que corresponde al periodo comprendido entre el 1º de junio de 1988 al 31 de julio de 1998, más 4,29 semanas del ciclo de febrero de 1999, fecha para la cual el accionante ya se encontraba afiliado y cotizando para el fondo de pensiones convocado al proceso.

Sostuvo que en segundo lugar, el referido reporte de semanas indica que Hernández Insignares, tiene cotizadas 821,43 semanas, « que resultan de la sumatoria de las cotizaciones efectuadas ante el Seguro social y en Colfondos », cuyos ciclos contabilizados, muestran que el demandante cotizó 33,71 semanas dentro de los de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que corresponden al período comprendido entre el 26 de mayo del 2006 al 26 de mayo del 2009, por lo que en principio, no tendría derecho a la pensión de invalidez al no haber cotizado tampoco el 75% de la semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez en el año 2009, ya que sólo reporta un total de 821,43 semanas.

A renglón seguido, consideró que, no obstante lo anterior: […] para la Sala no es dable desatender en este caso se demuestra que inexplicablemente existen periodos que no fueron tenidos en cuenta por el fondo de pensiones demandados en los que el demandante causó la cotización por su vinculación laboral con la empresa Janna Motor´s S.A. mediante un contrato a término indefinido desde el 20 de noviembre del 2001 frente de los cuales Colfondos no acreditó en este juicio que haya adelantado las acciones de cobro de las respectivas cotizaciones ante la presunta mora del empleador, circunstancia que como lo advirtió antes la Sala, no puede ir en detrimento del demandante que ha cumplido con su deber de cotizar por la prestación de sus servicios personales y por lo tanto, la demandada como obligada directa del pago de la prestación debe tener en cuenta aquellos periodos que no le fueron contabilizados y sobre los cuales se demostró la afiliación al fondo privado de pensiones y la relación laboral con la empresa Hannah Motors que permanece vigente hasta el 11 de diciembre del 2011 como antes anotó. Luego se deberán adicionar a las semanas cotizadas por el actor los siguientes periodos que no fueron contabilizados por Colfondos con la empresa Hannah Motors y que corresponde en el año 2002 a diciembre 30 días; al año 2003 por los por los ciclos de marzo, julio, agosto y de octubre 120 días; en el año 2014 por los ciclos de marzo, abril, julio y noviembre a diciembre 150 días; del 2005 de enero a marzo, mayo y septiembre y diciembre 240 días; del año 2006, enero a febrero y abril a diciembre 330 días; en el año 2007, a enero a diciembre 360 días; en el año 2008 de mayo a diciembre 240 días y en el año 2009 marzo 30 días; los que nos da un subtotal de 1.500 días que equivalen a 214 semanas.

Lo considerado en precedencia, direccionó al ad quem a concluir, que el actor en realidad causó cotizaciones por un total de 1.035,71 semanas, que corresponden a 821,43 que le vienen siendo reconocidas, más las 214,28 por las cotizaciones bajo el empleador Janna Motor´s S.A., las cuales no se le habían tenido en cuenta, de las que se observa que 154,28 semanas corresponden a los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; esto es, dentro del período comprendido entre el 26 de mayo del 2006 y el 26 de mayo del 2009, situación que permite determinar que le asistía derecho al demandante a la pensión de invalidez de origen común, como bien lo considero el a quo, razón por la cual se confirmara la sentencia apelada con relación a este preciso tópico del debate.

Dilucidado lo anterior, procedió a estudiar el punto de inconformidad formulado únicamente por Colfondos S.A. referido a la condena en costas que únicamente le fue impuesta al citado Fondo por parte del a quo, pues en su sentir, esta imposición debió extenderse a la llamada en garantía, ya que también se opuso a las pretensiones del actor.

Sobre este particular, estimó que le asistía razón al fondo de pensiones, pues la condena en costas también debían extenderse a la llamada en garantía, en tanto la aseguradora Mapfre S.A. también resultó vencida en juicio, al oponerse a la pretensión de la pensión de invalidez que fuere reclamada por el demandante; razón por la cual, se impone modificar el numeral 7° de la sentencia apelada en el sentido de condenar en costas a la demandada Colfondos S.A. pensiones y cesantías y a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., entendiéndose que las mismas serán distribuidas por partes iguales entre ambas entidades y se confirmará el fallo de primer grado en lo demás. Como no había más temas que les hubiese generado inconformidad al fondo de pensiones ora a la aseguradora, procedió a estudiar el punto de distanciamiento que respecto de la decisión del a quo proponía el demandante, referido a que en su sentir, el monto de la pensión de invalidez debe ser superior al salario mínimo legal, ya que a su juicio no tuvo en cuenta todas las semanas cotizadas y los ingresos bases de cotización reportados para el cálculo del IBL, sobre el cual considera debe aplicarse un 69%.

Para dilucidar lo anterior, comenzó por referirse a lo previsto por el artículo 46 del Decreto 692 de 1994, para luego considera que teniendo en cuenta que el « afiliado invalido » cotizó un total de 1.035,71 semanas, es decir, que cotizó por más de diez años, pero menos de 1.250 semanas le resultaba aplicable para efecto de hallar el ingreso base de liquidación únicamente el inciso primero de la norma antes citada, esto es el promedio de los salarios y rentas mensuales de los últimos 10 años de cotizaciones o su equivalente en número de semanas sobre las cuales efectivamente se cotizó y no por toda la vida laboral, como erradamente lo aducía el apelante demandante.

Arguyó que por su parte, el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, estipula cómo debe ser el monto mensual de la pensión de invalidez que será equivalente inicialmente a un 45% del ingreso base de liquidación más el 1.5% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.

Igualmente se indica que en ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Luego para efectos de realizar las operaciones aritméticas de rigor, el Tribunal tuvo en cuenta los salarios cotizados por el afiliado durante los últimos 10 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez que lo fue el 26 de mayo del 2009 y a la pérdida de su capacidad laboral que equivale a 51,50%, incluyendo los devengos que no corresponden a los aludidos ciclos no contabilizados por la demandada, los cuales como no se encuentran demostrados ni discriminados en el plenario, se tendrán como equivalentes al salario mínimo de cada época, toda vez que no es dable desatender que tanto las mesadas pensionales como el ingreso base no puede ser inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, siendo esto necesario para lograr efectuar y completar el cálculo que determine el IBL con el promedio de lo cotizado por el demandante en los últimos 10 años anteriores a su estado de invalidez, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

Es por ello que al realizar las operaciones matemáticas de rigor, encontró que el promedio de los salarios cotizados por el asegurado durante los últimos 10 años anteriores a su estado de invalidez, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor, corresponde a la suma de $666.626,33, a la cual al aplicarle el 60% nos resulta un valor de la mesada de $399.975,80, valor que por ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2009, que era de $496.900, se aproximará a este tope, tal como acertadamente lo dispuso el fallador de primer grado; motivo por el cual, concluyó, que no le asiste razón al apelante, quien sin sustento argumentaba que el monto de su pensión debe ser superior.

El anterior análisis lo llevó a confirmar la decisión de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones formuladas en su contra por Raúl Hernández Insignares.

Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos últimos, en tanto están dirigidos por la vía del puro derecho, acusan igual normatividad, comparte una sustentación que se complementa y tienen un mismo cometido. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; y por infracción directa de los artículos 17, 22, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988,19 y 27 del Decreto 692 de 1994 y 4o de la Ley 797 de 2003 y 39 del Decreto 1406 de 1999.

En la demostración del cargo luego de transcribir los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, el último modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, señala que para el otorgamiento de la pensión de invalidez no basta con la declaratoria de pérdida de capacidad laboral, sino que es requisito fundamental que el afiliado cumpla con un número de semanas de cotización mínimas, sin las cuales es imposible el reconocimiento de tal prestación a cargo del fondo de pensiones.

Especifica que en ese sentido, es claro que el fallador de segundo grado les dio a los preceptos en mención, un entendimiento o alcance que no correspondía, como quiera que validó unos tiempos de servicios prestados por el peticionario, pese a hallarse probado que durante esos ciclos no se efectuaron las cotizaciones al sistema. Alude a que se hace evidente que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, « pues desconoció el texto de la norma y la voluntad del legislador plasmada de manera diáfana en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 », en tanto pasó por alto que para el otorgamiento de una pensión de invalidez es supuesto indispensable las cotizaciones efectivas por parte del empleador, siendo que en este caso se evidenció que estas no se realizaron de manera concordante con los servicios prestados por el trabajador.

Más adelante, la censura dice: Se destaca, que el propio ad quem reconoce y plasma en su proveído, que no se reunían los requisitos de la pensión de invalidez al no cumplirse con las cotizaciones mínimas y pese a ello, otorgó la prestación reclamada, desconociendo el único sentido válido de la norma, ya que esto sólo era procedente con la acreditación de las semanas de aportaciones efectivas.

Manifiesta que la interpretación errónea de tales preceptivas, condujo a la infracción directa de los artículos 17, 22, 31 y 32 de la Ley 100 de 1993 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, en la medida en que aunque tales normas debían fundar la resolución del Tribunal, no fueron aplicadas al momento de desatar la alzada, siendo que habría motivado la absolución del fondo, pues tales disposiciones, las cuales las transcribe, hacen responsable al empleador moroso de sufragar las prestaciones patronales comunes, entre ellas la pensión de invalidez, de manera que no es dable imponer tal carga al fondo de pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador, cuando hay un incumplimiento en el pago de los aportes.

Debe enfatizarse, agrega la censura, que el legislador previó que el empleador sólo se exoneraría de tal carga cuando acatara las obligaciones del sistema de seguridad social, pues jamás podría premiársele ante el sistemático incumplimiento de los mandatos que le han sido impuestos, como sería trasladar el pago de una pensión al fondo al que se afilió el trabajador, pese a que no se realizaron las cotizaciones efectivas.

Y es que no puede perderse de vista que el empleador sólo se exime de las prestaciones que prevé el sistema de seguridad social, en la medida en que cumpla con las obligaciones que contempla la ley, siendo evidente que, si ello no se acredita, debe este responder frente a sus trabajadores por los derechos que a estos les puedan surgir. Finalmente señala que el régimen de ahorro individual con solidaridad, se sustenta bajo el postulado fundamental de que el trabajador debe construir su propio fondo con aportes periódicos que vaya realizando en toda su vida laboral, que junto con el pago de unos intereses que incrementaran su valor, será la fuente con la que se efectuará el pago de la prestación a la que tenga derecho, una vez se cumplan los requisitos de ley; pero, tales premisas fueron desconocidas por el fallador de segundo grado, quien al dejar de aplicar las normas enlistadas en la proposición jurídica, omitió el presupuesto de la prestación reclamada y otorgada por el Tribunal, cuál es la acreditación de unas semanas mínimas de cotización efectiva al fondo.

Así, manifiesta que el cargo está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, se tornan incontrovertibles los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Raúl Hernández Insignares tiene una pérdida de la capacidad laboral del 51.50%; (ii) que la fecha de estructuración de la discapacidad corresponde al 26 de mayo del 2009 y (iii) que el actor cuenta con 154,28 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que corresponden al período comprendido entre el 26 de mayo del 2006 al 26 del mismo mes pero del año 2009.

Los anteriores supuestos fácticos, se insiste, incontrovertidos por la parte recurrente en razón al direccionamiento del ataque, muestran con meridiana claridad que la censura si bien no desconoce que son las 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la discapacidad, las que eran objeto de debate; sin embargo, aun cuando insiste en que no se podían sumar los aportes de Janna Motor´s S.A., ahora lo hace bajo el argumento de que no fueron efectivamente pagadas por el empleador en mora, razonamiento que es diferente al propuesto al contestar la demanda inaugural e interponer el recurso de apelación. De ahí que, en primer lugar, si Colfondos S.A. quería controvertir la decisión recurrida en lo que respecta a la densidad de semanas, en el sentido de que el demandante no tenía en ese lapso 154,28 semanas que encontró el Tribunal, sino menos de 50 en los tres años que anteceden a la muerte, ello por razón de los aportes del empleador Janna Motor´s S.A.; imperiosamente tenía que acudir a la vía de los hechos, no a la del puro derecho, pues sólo a través de aquella senda podía controvertir el contenido de los citados medios de convicción que llevaron al ad quem a concluir que Raúl Hernández Insignares, en los tres años anteriores al 26 de mayo de 2009, fecha en que se estructura su discapacidad, contaba con 154,28 semanas.

Supuesto fáctico este que, se itera, no puede entrar a verificarse al estar el cargo dirigido por la senda jurídica, que descarta cualquier discusión de tipo fáctico. En segundo término, tal como quedó visto al historiar el proceso, se itera, Colfondos S.A. desde la contestación de la demanda inaugural (f.° 71 a 81), centró su defensa de la litis, en el hecho de que no tenía el más mínimo conocimiento de que entre el actor y la sociedad Janna Motor´s S.A. existiese una relación laboral subordinada y menos que ésta lo hubiese a filiado al citado fondo a partir del año 2001, para con ello poder ejercer las acciones de cobro frente a una eventual mora patronal de los aportes; misma argumentación que fue planteada en el recurso de apelación cuando al efecto expresó que la decisión de primer grado es equivocado en tanto: [… ] se basó en el supuesto de que mi representada conocía acerca de la vinculación laboral que el hoy demandante tenía con su empleador Janna Motor´s S.A. y dentro del plenario no se encuentra prueba alguna pues que demuestre el conocimiento por parte de mi defendida acerca de dicha vinculación laboral.

Teniendo en cuenta lo anterior pues es más que lógico que ella no procediera hacer el cobro que pues le concede la ley para conseguir los aportes que su empleador hubiese tenido que cotizar ante mi representada […] esta vinculación laboral jamás fue notificada a mi representada, tal y como nosotros lo manifestamos en el escrito de contestación de la demanda.

(se subraya) (CD. f.° 267); Frente a lo cual el ad quem, luego de analizar los citados medios de convicción; esto es, se insiste, el reporte de semanas, el contrato de trabajo y la certificación laboral, de manera contundente concluyó que «[…] refulge con nitidez que contrario a lo argüido por los apoderados de las partes demandadas», que Colfondos S.A. sí tenía pleno conocimiento de la vinculación laboral del señor Raúl Hernández Insignares con la empresa Janna Motor´s S.A. (CD. f.° 279).

Puesto en otros términos, frente a la terminante inferencia fáctica del fallador de segundo grado en punto a que Colfondos S.A. sí era conocedor tanto de la vinculación laboral del actor con Janna Motor´s S.A., como de la afiliación al citado fondo de pensiones; deja desprovisto la entidad recurrente de tales argumentos para continuar su defensa; ante lo cual, Colfondos S.A. da un giro a su planteamiento esbozado desde los albores del proceso y estructura una nueva tesis defensiva referida a que debe ser el empleador moroso, Janna Motor´s S.A. el que debe cubrir la prestación de invalidez reclamada por Hernández Insignares y no Colfondos.

Siendo ello así, el disenso de la parte recurrente acerca de la mora patronal se constituía en principio en lo que doctrinariamente se ha denominado un hecho o medio nuevo, que no sería admisible en la sede casacional, pues configuraría una variación de los fundamentos invocados en la contestación de la demanda inicial e inclusive en el recurso de apelación; por tanto, bajo esta perspectiva, no podría abordarse tal debate en la esfera casacional.

Frente a este tema, la Sala en la sentencia CSJ SL, 5 de sept. 2006, rad. 27235, reiterada entre otras en la CSJ SL9742-2017, explicó: De manera que, como está encauzado el ataque, los planteamientos allí esbozados se formulan de manera extemporánea, puesto que no fueron aducidos en la contestación de la demanda como presupuesto de las excepciones, ni los documentos fueron aportados con ella.

Tales argumentos, constituyen una variación del objeto del litigio y, por ende, una violación de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, en la medida en que la parte demandante no tuvo desde un comienzo la oportunidad de controvertir los hechos y las pruebas en que ahora se fundamenta la recurrente para solicitar la casación de la sentencia de segundo grado.

Al respecto, la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, llevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ SL602-2013 sobre el particular, se sostuvo: No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda.

Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casación, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, si la Sala entendiera que lo ahora argumentado por la censura, son argumentos meramente jurídicos que no se podrían catalogar como un medio nuevo, de todos modos, no le asistiría razón a la censura, por que la Corte reitera una vez más que, las consecuencias jurídicas de la AFP por su negligencia y omisión de cobrar los aportes al sistema, en momento alguno puede ser considerada como una sanción al fondo y menos como un premio al empleador moroso como lo presenta la censura, pues la determinación de que sea Colfondos S.A. la que deba cubrir la prestación del afiliado, respecto del cual el empleador entró en mora y que la misma no fue ejecutada de manera diligente por el fondo de pensiones, obedece a una respuesta ponderada a las cargas que están distribuidas entre los sujetos del sistema, que fueron incumplidas por éstos, con excepción del trabajador – afiliado, quien efectivamente prestó sus servicios subordinados y con elle causó las cotizaciones, sin que ello sea óbice para que la AFP pueda hacer efectivo el cobro de las cotizaciones en mora, que hubiesen dado lugar, en todo caso, al reconocimiento del derecho.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la que se dijo: […] las consecuencias jurídicas derivadas de la mora del empleador, no pueden calificarse como una sanción contra la administradora, como lo sostiene el apoderado de la aseguradora en la demostración del tercer cargo, pues la interpretación dada por la Corte, pondera y distribuye las cargas entre los diferentes actores del sistema de seguridad social, atendiendo sus atribuciones legales, buscando proteger al trabajador como la parte más débil de la relación, quien con la prestación personal del servicio causó de buena fe la cotización al sistema, pero que ante la materialización del riesgo social amparado, no debe quedar desprotegido como consecuencia de la incuria de su empleador en el pago de los aportes y la conducta omisiva de cobro de la administradora de pensiones, a la que el trabajador confió el recaudo de sus cotizaciones, y a quien el régimen de seguridad social la ha revestido de todas las facultades para adelantar las gestiones extrajudiciales y judiciales de requerimiento y recaudo.

La obligación de asumir el derecho pensional en las condiciones señaladas por la jurisprudencia, mantiene incólume la facultad de la AFP para hacer efectivo por la vía ejecutiva del pago de las cotizaciones en mora con base en la cuales se completó la densidad exigida por la ley para su reconocimiento, circunstancia que también descarta su carácter sancionatorio.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió ningún yerro jurídico, por ende, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993; 8o de la Ley 153 de 1887; 19 del CST y 60 del CPTSS.

En la demostración del cargo, manifiesta que « lo primero que debe señalarse, es la forma antitécnica en que se desarrolla la parte considerativa de la sentencia en relación con los intereses moratorios », dado que inicia su análisis, planteando unos razonamientos que indican que deben ser impuesta la condena a los intereses moratorios, al tiempo que, sin entrar en mayores elucubraciones, también ordena el pago de la indexación, ambas sobre un mismo concepto, proceder que resulta « inadecuado », porque son pretensiones excluyentes en su imposición para una condena frente a una misma pretensión. Así las cosas, el fallador de segundo grado, aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Más adelante, el censor expone: Al respecto y concretamente frente al punto en discusión, véase como en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, se confirma la condena por concepto de intereses moratorios sobre el retroactivo pensional y luego, al decidir confirmarse en lo demás la sentencia del a quo, deja vigente la condena a indexación allí impuesta, también en relación con el retroactivo de la mencionada pensión. De otra parte, continua la censura diciendo que si bien de manera expresa el fallador de segundo grado no mencionó los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del CST y 60 del CPTSS, se colige de la sentencia que aplicó tales preceptos legales, sin embargo, excedió su alcance, lo cual condujo también a la aplicación indebida de los mismos.

Asevera que el Tribunal al confirmar la condena por indexación del retroactivo pensional, no tuvo en cuenta que estaba impedido para ordenar el pago de los intereses moratorios que se estipulan en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. Tal proceder refleja una indebida aplicación de las normas, al aceptar mantener una condena por indexación, aspecto que se confirmó en la sentencia de segundo grado.

Añade que tratándose de solicitudes que pretendan el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, la jurisprudencia ha entendido y tiene una referencia común de la viabilidad de su aceptación, en lo que se refiere al pago atrasado de las mesadas, como ocurre en el presente caso, en razón a que le deviene al pensionado una pérdida en el valor adquisitivo de su ingreso, para lo cual se actualiza el valor del dinero debido por este concepto; pero, si se autorizó el pago indexado de las mesadas causadas, no puede el ad quem al mismo tiempo ordenar una sanción moratoria, sobre la base de un retardo o mora en el pago de la referencia. Luego afirma que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 reclamados en un proceso, se causan en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales.

Que el pago de dichos intereses surge en principio cuando el interesado cumple los requisitos legales de edad y tiempo de servicios, pero a pesar de ello no se le hace el reconocimiento de la prestación y con el fin de afianzar el carácter vital de las mesadas pensionales, propender por su pronto pago y en últimas, entrar a proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trámite.

Asegura que por ello, la jurisprudencia ha entendido que los intereses moratorios antes que ser una sanción para la entidad obligada, son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007. rad. 32003 y la sentencia CSJ SL. 26 jun. 2006 rad. 27494.

Así las cosas, concluye que si el ad quem tuvo a bien confirmar la condena a indexación del retroactivo de las mesadas pensionales, no debió acceder a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, manifiesta que el cargo debe prosperar. CARGO TERCERO Se enuncia en los siguientes términos: Para el caso de que no prospere el segundo cargo, se formula éste por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea por dar un entendimiento o alcance que no corresponde al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; artículo 8o de la Ley 153 de 1887; artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

La demostración del cargo es idéntica a la del anterior ataque, sólo que hace énfasis en la interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Sala se remite a lo sintetizado en la acusación que precede. CONSIDERACIONES En el caso concreto, el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (segundo cargo); ora en la interpretación errónea de la misma preceptiva (tercer cargo), esto en razón a que las condenas referentes a la indexación (numeral 3º) e intereses moratorios (numeral cuarto) impuestas por el fallador de primer grado en su sentencia, en momento alguno fueron objeto o materia del recurso de apelación por parte de Colfondos S.A. ora de la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. En efecto, el recurso de alzada presentado por el fondo de pensiones hoy recurrente en casación (CD. f.° 67), como bien lo puso de presente el fallador segundo grado al tomar su decisión (CD. f.° 279), estuvo centrado en dilucidar dos puntuales aspectos: el primero encaminado a esclarecer si Hernández Insignares tuvo una relación subordinada con la sociedad Janna Motor´s S.A., y si ésta lo había afiliado a Colfondos S.A., si ello era así, debía verificar si reunía las 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; y el segundo, alusivo a que las costas del proceso debían hacerse extensivas a la llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. Fue por lo anterior que el fallador segundo grado al desatar la alzada, en estricto apego a lo previsto por el artículo 66A del CPTSS, procedió de manera coherente y sistemática, nunca « antitécnica » como lo pregona la censura, a desatar los puntos materia de apelación, entre los cuales, se insiste, no se encontraban los referidos a las condenas por indexación e intereses moratorios que a Colfondos le impuso el a quo.

Condenas estas sobre las cuales, se itera, de manera extemporánea son discutidas en casación. La censura olvida que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó o no las normas que estaba obligado aplicarla para rectamente dirimir el conflicto (SL4459-2018).

Dicho de otra manera, como Colfondos S.A. ningún cuestionamiento formuló en cuanto a las condenas que por indexación e intereses moratorios le impartió el juez de primer grado, con independencia al acierto o no de los razonamientos que llevaron a imponer tales condenas, claro es para la Corte, que las mismas cobraron firmeza al no haber sido apeladas; por tanto, el planteamiento que ahora le propone a la Sala el citado fondo de pensiones, resulta extemporáneo e inadmisible en la esfera casacional, en tanto aceptarlo no haría más que erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte (SL3478-2017).

Lo dicho en precedencia es suficiente para desestimar los cargos. Sin costas en casación, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 23 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL HERNÁNDEZ INSIGNARES contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, proceso al que fue llamada en garantía la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00