CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL304-2023 Radicación n.° 93335 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró RAFAEL ANTONIO NIÑO TORRES.

I.

ANTECEDENTES Rafael Antonio Niño Torres llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le reconociera la pensión de vejez, junto con el retroactivo a que hubiera lugar; los intereses moratorios y las costas. Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 2 Relató que estuvo afiliado a Colpensiones; que cotizó «más de 1068 semanas» en toda su vida laboral al ISS; que nació el 25 de abril de 1947; que cuando hizo la solicitud para su pensión de vejez cumplía con los requisitos de tiempo y edad desde el 2007; que laboró para los siguientes empleadores: «Ciledco, Sammo Constructora Barranquilla Ltda., Contraloría General del Departamento y Empresas Públicas Municipales de Barranquilla».

Dijo que le fue reconocida pensión de invalidez convencional por haber perdido su capacidad laboral en más del 50 % cuando laboró en las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla; «que las dos prestaciones eran compatibles» conforme a la jurisprudencia; que presentó ante Colpensiones los bonos pensionales de la Contraloría General del Departamento y del Distrito de Barranquilla, con los cuales acreditó más de 1.100 semanas y una edad de más de 67 años, cumpliendo así los requisitos para acceder a la pensión de vejez (demanda, archivo «Primera Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia_ 2022013031627.pdf» expediente digital).

Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, tuvo como ciertos los que se podían constatar con acervo probatorio aportado; negó los demás. Propuso como excepciones de mérito, las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y la innominada (archivo «[…] 2022012851424.pdf», ibidem). Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 3 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, el 10 de septiembre de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada, salvo la de prescripción que opera parcialmente respecto del retroactivo pensional del 13 de mayo de 2013 hacia atrás.

SEGUNDO: CONDÉNESE a […] COLPENSIONES a reconocer al demandante RAFAEL ANTONIO NIÑO TORRES la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2018 en cuantía inicial de $781.242 con los reajustes anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO: CONDENAR (sic) a […] COLPENSIONES a girar a favor del DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA el retroactivo pensional causado con ocasión a la pensión de vejez [en] la suma de $49.455.830.

CUARTO: Se autoriza a la demandada para que del valor de la condena se deduzcan las sumas que por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud esté obligada a trasladar a la EPS de preferencia del demandante. Y se ordena […] a que incluya al demandante RAFAEL ANTONIO NIÑO TORRES en nómina de pensionados.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas […] de las demás pretensiones […].

SEXTO: Si no fuere apelada esta decisión, una vez ejecutoriada consúltese la misma ante el superior funcional.

SÉPTIMO: Costas en esta instancia a cargo de la parte vencida (archivo, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de octubre de 2021, dispuso: Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Juzgado […], en su numeral primero el sentido, de que la excepción de prescripción afectó las mesadas causadas desde el 17 mayo de 2013 hacia atrás.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás […].

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Dijo que determinaría si la pensión de vejez reclamada era «compartible o incompatible» con la de invalidez convencional reconocida por el empleador; que se encontraba probado que el actor nació el 25 de abril de 1947; que la Alcaldía de Barranquilla le otorgó pensión de invalidez mediante Resolución n.° 137 del 27 de mayo de 2002, a partir del 1° de mayo de 2002, en cuantía de $808.942,44 y que Colpensiones le negó el reconocimiento de la prestación de vejez.

Recordó lo que disponía el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que a la fecha de entrada en vigor de dicha ley tenía 46 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición, siéndole aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que dicha norma exigía, para pensionarse por vejez, 60 años para los hombres y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo.

Expuso que el primero de los requisitos lo cumplía, ya que la edad la completó el 25 de abril de 2007; que conforme a la historia laboral acumuló en toda su vida 953,14 semanas, entre el 24 de junio de 1969 y el 20 de marzo de 1992; que según el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez convencional, el actor laboró en las Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 5 extintas Empresas Públicas Municipales desde el 16 de noviembre de 1979 hasta el 20 de marzo de 1992; que en el certificado de información laboral, se podía constatar que prestó servicios del «19-01-1978 a 13-02-1979 y del 16-03- 1980 a 30-07-1981 en la Contraloría General, Auditor de Segunda.

Caja de Previsión Social del Departamento». Reflexionó que los períodos trabajados cuyos aportes «NO» fueron realizados al ISS, eran computables para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que en la sentencia CC SU769-2014 se admitía la posibilidad de acumular tiempos de servicios en entidades públicas cotizados en cajas o fondos de previsión social, con los aportes realizados a ese instituto; que dicha postura fue acogida en la providencia CSJ SL1981-2020.

Explicó que, aunque los períodos laborados con la Contraloría General no se encontraban en la historia laboral del demandante, sí estaban relacionados en la Resolución n.° GNR 163470 de 2015, es decir, la demandada no los desconocía; que no obstante «el período que iba del 16-03- 1980 a 30-07-1981 era simultáneo con la prestación de servicios en las EPM, desde el 16 de noviembre de 1979 al 28 de febrero de 1982 (117 semanas), y no aparecían [reflejados]».

Agregó, que siendo ello así, sumado el servido a la Contraloría (125 semanas), con las 953,14 que aparecían en la historia laboral, acumulaba en total de «1.078,14 en toda la vida laboral», las cuales eran suficientes para adquirir el Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 6 derecho pensional, incluso sin que se incluyera el tiempo no cotizado por EPM (16 de noviembre de 1979 al 28 de febrero de 1982); que para el caso, no resultaba imperativo haber cotizado 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que dicha exigencia aplicaba para las personas que no alcanzaron su derecho pensional a 31 de julio de 2010 con el régimen de transición, dado que el actor, al 25 de abril de 2007, contaba con ambos requisitos.

Indicó que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión extralegal de invalidez claramente establecía: […] será reconocida una pensión de invalidez equivalente al 100 % del último salario promedio mensual artículo 32 y 32 bis de la Convención Colectiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla de 1981 – 1982.

ARTÍCULO SEXTO: RESERVA: La Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, Fondo Territorial de Pensiones se reserva el derecho de cubrir parcial o totalmente el valor de ésta pensión con el valor que por el mismo concepto le reconozca el ISS; a partir de la fecha en que sea reconocida por el ISS, el Fondo Territorial de Pensiones del Distrito solo pagará la diferencia, si la hay, entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la Entidad de Previsión Social.

Planteó, con referencia en las sentencias CSJ SL3946- 2018 y CSJ SL18440-2016: i) que como se trataba de una pensión de invalidez convencional y la de vejez de origen común, «como amparaban el mismo riesgo, lo procedente e[ra] su pago de manera compartida, teniendo en cuenta que […] de invalidez se reconoció con posterioridad al 17 de octubre de 1985, correspondiendo al empleador el pago del mayor valor si lo hubiere (sic)»;

Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 7 ii) que «la falta de cotizaciones por parte del empleador con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, no conllevaba a que el actor recibiera dos prestaciones (sic)» en su favor; que ese era el criterio pacífico de la jurisprudencia en materia de seguridad social, «en tanto, la consecuencia no sería la compatibilidad pensional, sino que eventualmente el empleador no pu[diera] subrogarse por el ISS, en caso de no alcanzar los requisitos para la pensión de vejez.

Así lo manifestó la Corte en sentencia SL18440 de 2016». Advirtió, que en ese norte el recurso de apelación del demandante no tenía vocación de prosperidad, y que con arreglo a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la pensión la causó el 25 de abril de 2007, fecha que coincidía con su disfrute, al no existir cotizaciones posteriores.

Razonó que como el actor solicitó por primera vez la prestación de vejez el 26 de junio de 2007, siéndole negada en esa oportunidad y la demanda la presentó el 17 de mayo de 2016 (f.° 34, ibidem), luego de transcurridos más de tres años, la prescripción se interrumpió con esta última, quedando afectadas con el paso del tiempo las mesadas pensionales causadas «con anterioridad al 17 de mayo de 2013».

Aclaró frente al monto de la prestación, que en primera instancia se reconoció en un salario mínimo legal mensual Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 8 vigente y que, como quiera que el fallo inicial venía en consulta no era posible aumentar el valor, sumado a que tampoco fue objeto de la apelación del accionante, ese punto; que el primer juez ordenó el pago de la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2018, en vista «que el empleador venía cancelando la pensión de invalidez en su totalidad, a fin de evitar un doble pago, correspondiendo a [éste] el retroactivo causado con ocasión de la compartibilidad pensional», teniendo en cuenta, además, que la «de invalidez convencional corresponde al salario mínimo legal mensual vigente, tal como se desprende del acto de reconocimiento, decisión que se encuentra ajustada a derecho».

Calculó el retroactivo pensional en «$50.217.436,oo», pero aclaró que al ser superior mantendría el establecido en primera instancia (archivo «Segunda Instancia Apelación Sentencia Expediente Segunda Instancia_2022013156702», ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, […] se «MODIFIQUE PARCIALMENTE» la de primer grado en los numerales SEGUNDO Y TERCERO para en su lugar reconocer la Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 9 pensión de vejez a partir de la suspensión en el pago que efectúe el Distrito de Barranquilla o desde la ejecutoria de la sentencia. Así mismo REVOQUE el pago de retroactivo pensional a cargo de Colpensiones y ABSUELVA […] de las pretensiones de la demanda y defina en costas lo que corresponda (archivo «Recursos Extraordinarios Casacion Demanda de Casacin_2022010948385 pdf», expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado, el cual pasa a examinarse. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, «en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990; 5° del Acuerdo 029 de 1985; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993».

Afirma que el Tribunal comprendió con equivocación lo atinente al reconocimiento de la compartibilidad de la pensión de invalidez convencional con la de vejez del Acuerdo 049 de 1990, reconocida a favor del accionante, bajo el argumento de la cobertura de un mismo riesgo, ya que de conformidad con su artículo 18, son susceptibles de compartirse las de jubilación de origen convencional, con las de vejez de origen legal; que ello «excluye la posibilidad de equiparar la de invalidez por riesgo común reconocida convencionalmente con la de vejez a cargo de Colpensiones, en la medida que dicha figura está prevista sólo entre las que amparan un mismo riesgo, que es el que da la denominación Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 10 al carácter de compartida».

Sostiene que además la segunda instancia pasó por alto lo decantado en las sentencias «CSJ SL 452-2013, CSJ SL18440 de 2016 y CSJ SL1516-2022»; que de dicho precedente resulta claro, que la naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a Colpensiones, deben amparar un mismo riesgo, lo que no ocurre en este caso.

Asevera que al no existir compartibilidad entre esas dos prestaciones, «incurre en error el Tribunal al reconocer un retroactivo pensional a favor del empleador con ocasión del reconocimiento de una prestación unilateral y de carácter particular con una de naturaleza legal»; que lo que se debe entender es «que la obligación del fondo de pensiones debe surgir a partir de la suspensión en el pago de la prestación que viene reconociendo o incluso a partir de la ejecutoria de la sentencia que reconoce el derecho a la pensión de vejez».

Destaca que el reconocimiento que hace el juez plural obedece al concepto de sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con tiempos privados para reconocer la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, la cual proviene de una creación jurisprudencial a partir de la sentencia CC SU769-2014, sin que pueda adjudicársele responsabilidad, pues actuó conforme al ordenamiento jurídico aplicable al momento de la solicitud de la pensión. Estima con referencia en la sentencia CSJ SL1796- Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 11 2019, que su obligación era, […] de naturaleza sustitutiva más no retroactiva respecto de pensiones reconocidas de manera particular, por lo que al no existir compartibilidad pensional no puede obligarse al pago de una prestación desde tiempo atrás sino a partir del momento en que se suspenda el pago por parte de la entidad que la viene reconociendo o incluso desde el momento de su reconocimiento, pero no de forma retroactiva como lo aplicó el Tribunal de manera equivocada (archivo, ibidem).

VII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida por la censura, quedan fuera de discusión las siguientes premisas fácticas que dio por sentadas el Tribunal: i) que el actor nació el 25 de abril de 1947, por lo que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 tenía 46 años y, por ende, era beneficiario del régimen de transición; ii) que cumplió 60 el 25 de abril de 2007, fecha a partir de la cual se causaba el derecho pensional por vejez, la cual coincidía con su disfrute, al no existir cotizaciones posteriores, por cuanto acumuló un total de 1.078,14 en toda la vida laboral, entre el 24 de junio de 1969 y el 20 de marzo de 1992; iii) que la Alcaldía de Barranquilla le otorgó a aquél pensión convencional de invalidez, equivalente al 100 % del último salario promedio mensual, mediante Resolución n.° 137 del 27 de mayo de 2002 a partir del 1° de mayo de 2002 en cuantía de $808.942,44;

Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 12 iv) que en dicho acto administrativo se estableció: 1) que la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, Fondo Territorial de Pensiones se reservaba el derecho de cubrir parcial o totalmente el valor de la prestación, con el que «por el mismo concepto le reconozca el ISS»; 2) que «a partir de la fecha en que sea reconocida por el ISS, el Fondo Territorial […] solo pagará la diferencia, si la hay […]»; v) que el accionante solicitó por primera vez la prestación de vejez el 26 de junio de 2007, siéndole negada, y la demanda la presentó el 17 de mayo de 2016, es decir, luego de transcurridos tres años.

Ahora, la inconformidad de la recurrente se circunscribe a la intelección que el juzgador les dio a las normas que cita en la proposición jurídica, en cuanto al reconocimiento de la compartibilidad de la pensión de invalidez convencional con la de vejez a cargo de Colpensiones, dado que se trata de prestaciones originadas en riesgos diferentes.

En tales condiciones, considera que como su obligación es de naturaleza sustitutiva más no retroactiva respecto de pensiones reconocidas de manera particular, «al no existir compartibilidad no podía ser obligada al pago de una prestación desde tiempo atrás sino a partir del momento en que se suspenda el pago por parte de la entidad que la viene reconociendo o incluso desde el momento de su reconocimiento».

Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 13 Ciertamente, aunque el juez plural estimó que, por tratarse de una pensión de invalidez convencional, así como de una de vejez de origen común que «amparaban el mismo riesgo», las reconocidas al demandante, lo procedente era su pago de manera compartida, tal argumento, como lo advierte la censura, es equivocado, en perspectiva de que la primera le fue reconocida a éste con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pues según lo orientado en la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010 rad. 42279, reiterada en CSJ SL2137-2021, en la […] la compartibilidad de las pensiones extralegales, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990, solamente está prevista […] entre las de jubilación convencional y la de vejez […]; i) Al no ser la pensión de jubilación convencional parte del sistema de seguridad social, no se le puede extender la prohibición de compatibilidad que impuso expresamente el legislador entre las pensiones de vejez y la de invalidez por riesgo común. Así las cosas, son compatibles la pensión de jubilación convencional con la pensión de invalidez por riesgo común, mientras esta conserve este carácter, independientemente de la fecha de reconocimiento de aquella, por no ser a esta aplicable la compartibilidad que trata el D.2879 de 1985.

Así las cosas, la prestación extralegal por el riesgo de invalidez reconocida al señor Niño Torrez por la Alcaldía de Barranquilla, es compatible con la de vejez legal a cargo de Colpensiones, más no compartible como erradamente lo estableció el segundo juzgador. Sin embargo, como el demandante no cuestionó tal determinación, conformándose con lo decidido al margen de su acierto, no es posible que la Sala efectúe algún pronunciamiento frente a este puntual aspecto, dado que se Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 14 haría más gravosa la situación del único debatiente en casación, en vista de que, dada la naturaleza compatible de ambas prestaciones, le correspondería asumir el pago completo de la pensión de vejez.

Adicionalmente, siendo cierto que la obligación de Colpensiones es de naturaleza sustitutiva, también lo es, como quedó visto, que al ser hechos incontrovertidos: i) que la pensión a su cargo se causó desde el 25 de abril de 2007, es decir, desde el momento en que el señor Torres Arciniegas cumplió los 60 años, el cual coincidía con su disfrute, al no existir cotizaciones posteriores y, ii) que en toda su vida laboral, esto es, entre el 24 de junio de 1969 y el 20 de marzo de 1992, éste acumuló 1.078,14 semanas, suficientes para adquirir el derecho pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, de ninguna manera podría siquiera pensarse, que la obligación de la recurrente surge «a partir de la suspensión en el pago que efectúe el Distrito de Barranquilla o desde la ejecutoria de la sentencia», como lo plantea.

De donde, como el solicitante de la pensión de vejez aceptó que esta fuera compartida con la de invalidez convencional que viene disfrutando, resulta imperativo que Colpensiones asuma su obligación en los términos en que lo ordenó el juez de segundo grado. En consecuencia, el cargo no sale avante. Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin costas dado que no hubo oposición. VIII.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró RAFAEL ANTONIO NIÑO TORRES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se explicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93335 SCLAJPT-10 V.00 16