República de Colombia Cede Suprema de Justicia Salad. Calalú Laboral Sala do Dascoamslide N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L3039-2022 Radicación n.° 88789 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NANCY MOTTA MURCIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de agosto de 2019, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Nancy Motta Murcia llamó a juicio a las mencionadas entidades, con el fin de que se declarara la «nulidad» de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de Porvenir S.A.; que nunca se trasladó y, que se encuentra válidamente afiliada al de prima media (RPM) administrado por Colpensiones. SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 88789 En consecuencia, solicitó que se condenara a la AFP Porvenir S.A., a «registrar en su sistema de información», que «no efectuó ninguna vinculación válida a esa administradora por la indebida información suministrada al momento de la afiliación, que causó un vicio en su consentimiento»; a trasladar Colpensiones, los «aportes, bonos, rendimientos, comisiones, etc.», y a esta entidad, recibirlos, activar su afiliación y actualizar su historia laboral con todas las cotizaciones realizadas; condenar a ambas entidades a todo lo que resultare probado extra o ultra petita y, a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 15 de noviembre de 1960; que se afilió al ISS hoy Colpensiones y cotizó entre el 26 de abril de 1993 hasta el 31 de marzo de 2003, 497.43 semanas, a través del empleador Colegio Odontológico Colombiano; que el 21 de marzo de 2003, se vinculó al RAIS, con Porvenir S.A., entidad que no le informó al momento de la afiliación, la naturaleza propia de su sistema de capitalización, las implicaciones del traslado, las desventajas, ni los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen; que esta AFP, conocía la densidad de sus cotizaciones, previas a la suscripción de la afiliación, el promedio salarial base de sus aportes -$1.300.000-, pero no le sugirió que debía quedarse en el RPM, ni la ilustró sobre sus ventajas.

Señaló que Porvenir S.A., además, omitió brindarle asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen SCLAJPT-10 V.00 2 10 Radicación n.° 88789 pensional; que decidió contratar una asesoría particular y «se dio cuenta que había sido engañada por la AFP PORVENIR para afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y le había generado un conocimiento falso de la realidad», razón por la cual, el 23 de noviembre de 2017, solicitó la «anulación» de la afiliación y su registro en el sistema de los fondos privados y en la misma fecha a Colpensiones, su activación a su régimen pensional; que aquella administradora respondió desfavorablemente el 4 de diciembre del mismo ario; y el 18 de enero de 2018, Colpensiones, le manifestó que su selección fue libre, directa y voluntaria y le había dado cumplimiento a su petición de traslado a Porvenir.

Por último, indicó que, a la fecha de presentación de la demanda, contaba con más de 1.156.28 semanas cotizadas. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso al éxito de las pretensiones; de los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la de su traslado del RPM al RAIS que administra, el monto del salario devengado para esa data, la solicitud de «nulidad» de la vinculación y su respuesta negativa; sobre los demás, indicó que no eran ciertos.

En su defensa precisó, que no existe vicio alguno en la afiliación de la demandante a esa AFP, que es improcedente la petición de nulidad, en tanto suscribió el acto de vinculación de manera libre y voluntaria, manifestó por escrito su elección de traslado, luego de la correspondiente asesoría y «están dados todos los requisitos de ley para su SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 88789 validez»; que no puede aducir que fue engañada, pues «además de haber recibido asesoría e información, tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive de sustraerse de firmar el documento entregado por el asesor comercial, que de manera inequívoca indica que es una SOLICITUD DE VINCULACION obligatorias administrado por PORVENIR S.A.».

(Negrillas del texto original). Propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, falta de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, y la «INNOMINADA o GENÉRICA» (f.°85 a 91). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las declaraciones y pretensiones; de los hechos, aceptó la fecha y afiliación de la demandante, periodo y densidad de semanas cotizadas, la fecha del traslado al RAIS administrado por Porvenir S.A., el ingreso base de cotización, las peticiones de nulidad de afiliación y las respuestas desfavorables emitidas por ambas AFP; sobre las demás afirmaciones de la accionante, dijo que no le constaban.

Sostuvo que el contrato celebrado por la demandante con la AFP Porvenir S.A., está revestido de legalidad, que no existen vicios del consentimiento; y a la fecha de solicitud de cambio de régimen, a la actora le faltaban menos de 10 arios para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, por lo que no podía retornar al RPM, de acuerdo con lo indicado 4 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88789 en las sentencias CC C-782-2009, SU-062-2010, Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008 y adicionalmente, la afiliación no adolece de causal de nulidad, acorde con el artículo 1508 del Código Civil, en tanto dispone que los vicios del consentimiento son el error, fuerza y dolo.

Formuló las excepciones de mérito, de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad; no procedencia al pago de costas en instituciones prestadoras de seguridad social del orden público; y, la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.°111 a 126). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 23 de abril de 2019 (f.°148 CD), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad, que hizo la demandante NANCY MOTTA MURCIA, el 1 de mayo de 2003 a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR S.A.

SEGUNDO. CONDENAR a PORVENIR, a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto a los valores correspondientes a rendimientos y comisiones por administración, con destino al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, que una vez reciba de parte de PORVENIR los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima media y sin solución de continuidad, con efectos desde el 1 de mayo de 2003. SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 88789 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a PORVENIR S.A., dentro de las cuales se deberá incluir la cuantía de $1.690.000 como agencias en derecho.

SEXTO: CONSÚLTESE la presente decisión ante el superior por resultar adversa a COLPENSIONES, en la medida que se está ordenando recibir los dineros y reactivar la afiliación de manera inmediata de la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación interpuesta por las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, profirió sentencia el 13 de agosto de 2019 (f.°CD 160), mediante la cual revocó la del a quo y en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico consistía en determinar si procedía «declarar la nulidad o la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual y como consecuencia, en caso de ser positiva dicha pretensión, se le asignarán los efectos jurídicos que ello conllevaría».

Mencionó que lo resolvería con fundamento en el criterio jurisprudencial de esta Corte, expuesto en las sentencias «con las radicaciones No. 31989 del 9 de septiembre de 2008, 31314 y 33083 de 2011», mediante las cuales la Sala ha destacado que solo en casos especialísimos se ordena la nulidad de la afiliación y se dispone el retorno SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.° n.° 88789 del afiliado del RAIS al RPM, «haciendo valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado», siempre que se trate de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o se encuentre cerca de consolidar el derecho pensional, «patrones fácticos qué son los que generan la fuerza gravitacional del precedente y por lo tanto, la demostración de la similitud fáctica en uno y otro caso, es la que activa la inversión de la carga de la prueba en ese contexto».

Precisó: De lo anterior se resalta que, la subregla de la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia, no es una regla probatoria de carácter general que per se obliga a aplicarla en todos los asuntos, sino que en cada caso en particular debe advertirse tal situación, es decir su eventual procedencia, pues en el caso de que tales circunstancias no se presenten deberá entonces el interesado si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento por un error de hecho y no de derecho, advirtiendo que los hechos enrostrados en la demanda no se constituyen en sí mismos como razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación al RAIS, pues justamente la Ley 100 de 1993 creó este régimen con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo con el de prima media, de acuerdo a las variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y la modalidad pensional escogida por el interesado, por lo que el sistema jurídico posibilita que se pensione en uno o en otro escenario, sin que por ello se configuren vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad o ineficacia pretendida.

Adicionó que en cuanto al monto de la prestación pensional, en el régimen privado, «está directamente vinculado al capital ahorrado en la cuenta individual del afiliado», mientras que en el de prima media se obtiene de un SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 88789 fondo común, sin que ello derive en un vicio en el consentimiento que dé lugar a la «nulidad o la ineficacia pretendida».

Tras citar las sentencias de esta Sala, CSJ SL236- 2014, SL3989-2008, 5L4974-2018 SL037-2019 y «en particular la SL19447-2017», entre otras, indicó la particularidad de esta última que ratificó el criterio de la inversión de la carga de la prueba cuando la AFP no acreditó haber suministrado información suficiente al afiliado y se le causaron lesiones injustificadas porque «tenía cumplidos los requisitos para pensionarse y se le impidió el acceso al derecho en mejores condiciones por insuficiencia de la información [ ]»; precisó que la «lesión injustificada» debía analizarse en cada caso en particular y ser demostrada al momento de la afiliación al RAIS.

Dijo que la demandante, no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 33 arios de edad, pues nació el 15 de noviembre de 1960 y tampoco acreditó 15 arios de servicios o de cotizaciones; que al momento de su traslado al RAIS con la AFP Porvenir, el 21 de marzo de 2003 (f.°84 y 93), solo tenía reunidas 497.43 semanas de cotización (f.°28 a 32 y 131 a 135), por lo que no tenía expectativas de acceder a una pensión. Explicó que en «ese contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por nuestra máxima corporación judicial», lo que conllevaba 50..AlPT-10 V.00 8 2 3 Radicación n.° 88789 concluir que no cabía la aplicación de la jurisprudencia relativa al deber de información, pues solo habrá de tenerse en cuenta «si se acredita que se es titular de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS» y al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, «existió una voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada, en los términos de la sentencia C-345 del 2017».

Coligió que, [ ] la demandante se encuentra: i) válidamente afiliada al sistema de seguridad social integral en pensiones; y, ii) el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute, quedaron supeditados por su libre y espontánea manifestación de voluntad, a los requisitos que están previamente señalados en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad que opte dicho régimen privado, dada su propia circunstancia personal y laboral, siendo claro que no procedería declarar una ineficacia del traslado régimen pensional.

Destacó que, en el sub judice no se invertía la carga la prueba, y estaba en cabeza de la demandante, en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, H.] sin que tal finalidad se satisfaga con las afirmaciones generales realizadas en la demanda y en el interrogatorio de parte absuelto, pues con ellos solo pretende trasladar la carga probatoria a la entidad accionada cuando era su deber legal demostrar que la había hecho incurrir en error de hecho y no derecho, con base en su narración fáctica; aunado a que las documentales que obran en el expediente, no se evidencia ninguna clase de presión y/o estreñimiento que refleje que fue inducida a firmar el formulario de afiliación al RAIS, sin previamente contar con su consentimiento y el conocimiento previo debidamente informado.

Resalió que con las pruebas recaudadas, interrogatorio de parte, testimonios y las documentales, infirió que no hubo un vicio del consentimiento y debía tenerse en cuenta que en SCLA)PT-10 V.00 Radicación n.° 88789 ambos regímenes pensionales están edificados sobre determinados parámetros y variables legales, que en el RAIS el monto de la pensión es proporcional al ahorro depositado en la cuenta individual del afiliado, «pero no por esa simple circunstancia deja de ser una opción pensional válida y lícita», aunado al hecho de que cuando la actora decidió trasladarse de régimen, ni siquiera tenía expectativa legítima de pensión en el RPM, «que abandonaba por su propia voluntad».

Expresó que igualmente, el RAIS, consagra mayor beneficio, al exigir la acreditación de 1150 semanas y57 arios edad, contra las 1.300 semanas que requiere el de prima media con prestación definida, «circunstancias que en forma alguna, en una o en otro escenario configuran vicios del consentimiento, que configuran la nulidad alegada», en tanto la demandante se afilió de manera libre y voluntaria y sin presiones, como se hizo constar en el formulario de afiliación (f.°64 y 93); la AFP privada cumplió con el deber de información previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Para finalizar adujo esta Corporación, en las sentencias CSJ 5L1688-2019 y CSJ 5L1897-2019, reiteró el tema de la carga probatoria, «pero solo en los eventos en los que el afiliado se encuentra en régimen de transición, que no es el caso del aquí demandante». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 'o Radicación n.° 88789 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide la recurrente a la Corte, 2.1. La CASACIÓN O ANULACIÓN TOTAL de la sentencia REVOCATORIA y ABSOLUTORIA de segunda instancia [ ] en cuanto REVOCÓ el fallo de primera instancia, la cual DECLARÓ la NULIDAD DEL TRASLADO realizado por la señora Nancy Motta Murcia del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con efectividad a partir del 1'. de mayo de 2003, condenando a la A.F.P. PORVENIR S.A. a las consecuencias propias e esta sanción. 2.2.

En SEDE DE INSTANCIA, y luego de CASAR o ANULAR la sentencia del Tribunal impugnada, solicito se CONFIRME ÍNTEGRAMENTE el fallo del Juzgado [ ] el cual accedió a las pretensiones del libelo de la demandante contra las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, llamadas al proceso.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica; por cuestiones de método, la Sala entrará a estudiar inicialmente el cargo segundo. VI. CARGO SEGUNDO Denuncia que la sentencia del Tribunal es violatoria, [ ] por VÍA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de la jurisprudencia como norma consagrada en las sentencias de casación 31989 de septiembre 9 de 2008, 33314 y 33083 de 2011, 12136 de 2014, 5L4964 de 2018, 5L037 de 2019, SL19447 de 2017 y C-45 de 2017, de los cánones 1, 2, 3, 1 1 (Mod. por el art. 1°. de la ley 797 de 2003), 12, 13, 33, 34, 35, 36, 50, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993; 1508 y 1604 del CC; artículos 48, 53, 228 y 230 de la Carta Política; lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA, al ignorar, o rebelarse en aplicar los artículos 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 1494, 1501, 1502, 1505, 1740 y 1741 del CC; artículos 3, 5 y 1 1 de la Ley 1328 de 2009; artículos 23 y 24 de la Ley 795 de 2003; artículos 2 y 3 del Decreto 2071 de 2015.

SCLMPT-10 V.00 I I Radicación n.° 88789 En su sustentación, aduce que no discute que la demandante nació el 15 de noviembre de 1960; que laboró en el Colegio Odontológico Colombiano desde abril 26 de 1993 hasta el 31 de marzo de 2003, que «para el momento en que por error se trasladó a PORVENIR SA en marzo 21 de 2003», contaba con 497 semanas de cotización en el ISS hoy Colpensiones, acorde con la historia laboral y no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indica que la «acción emprendida» por Motta Murcia, estuvo orientada a obtener de la justicia, la nulidad o ineficacia del traslado del RPM al RAIS administrado por la AFP PORVENIR S.A, realizado el 21 de marzo de 2003, por haberse incurrido en los vicios del consentimiento denominados error y fuerza conforme a los artículos 1501, 1502, 1508 y 1604 de C.C. por ausencia de información clara, concreta, detallada comprensible, suficiente, oportuno y eficaz, conforme lo exigen la ley y la jurisprudencia. Dice que es de «lógica jurídica», que cuando un afiliado a un régimen decide trasladarse a otro, es porque está convencido que las garantías y beneficios son mejores, aunque tenga que renunciar a otros, siendo el anhelo principal poder pensionarse con una mejor mesada o al menos con el monto que le ofrece la entidad a la cual se encontraba afiliada.

Expresa que, de ahí, que sea la misma ley la que alerta a las administradoras de pensiones, para que con evidente transparencia informen debidamente al afiliado, de todas las SCLA3PT-10 V.00 12 Radicación n.° 88789 ventajas, desventajas, garantías y beneficios a los que puede llegar si se traslada, y así obtener el consentimiento informado libre de vicios, derecho insoslayable para quien se traslada y a cargo del fondo, cuya falta de información o idoneidad de manera completa, se traduce en la ineficacia del negocio jurídico por culpa del fondo y «obligan a devolver al usuario al régimen que ostentaba, en esta oportunidad, al de Prima Media con Prestación definida».

Reprocha que, no obstante lo dicho por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que para la acción de ineficacia en favor de quien se trasladó sin una información clara, comprensible y suficiente no se exige condicionamiento alguno, el Tribunal al revocar la sentencia favorable de primera inátancia, amparándose en jurisprudencia no aplicable al caso y por ende, interpretada con error, argumentó que la demandante no estaba en transición y que tampoco había demostrado el error como vicio del consentimiento por la falta de información, arguyendo que era de su resorte la carga de la prueba y no del demandado.

Sostiene que el colegiado le dio una intelección equivocada a la jurisprudencia de esta Sala, al afirmar que en la demostración del error, como vicio del consentimiento, «se debe tener en cuenta si el traslado del afiliado se dio o no estando en transición, arguyendo que si no estaba en transición, es el afiliado quien debe probar que al trasladarse, realmente no se le informó de manera efica7 y suficiente, es decir, que no se dio el 'consentimiento informado'», pero, si se SCLAJ PT-1 O V.00 13 Radicación n.° 88789 acredita que, [ ] se es titular de la transición normativa al momento del traslado de régimen de prima media al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión de traslado al RAIS vertidas al suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, obedeció a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia C-345 de 2017.

(Subrayas del texto original). Advierte que el error del ad quem, consistió en las inferencias que hizo de la jurisprudencia, en donde las causas fueron resueltas a favor de quienes se habían trasladado estando en transición, sin que allí se exija que en todos los casos, se deba tener en cuenta si existe o no la transición, porque las disposiciones que permiten el derecho de acción para solicitar la nulidad o ineficacia del acto jurídico contentivo del traslado, «es de textura abierta», teniendo presente que la obligación de informar de manera idónea, concreta, clara, detallada, comprensible y suficiente, siempre estará a cargo del fondo de pensiones, acorde con el elenco normativo integrado y relacionado en el cargo.

Copia apartes de la sentencia del Tribunal y manifiesta que no solo se equivocó en la interpretación de las normas enlistadas en el cargo, sino que quejó de aplicar otras, con desconocimiento de la validez del acto jurídico del traslado, por pretermisión de la debida información con la cual se incurrió en error como vicio del consentimiento consagrado en los «artículos 1508 en consonancia con el 1502 y 1604 del CC; 13-b, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993», en tanto PORVENIR S.A., no brindó la información clara y suficiente SCLAPT-10 V.00 14 2- 6 Radicación n.° 88789 para que el afiliado decidiera de manera libre y voluntaria la elección, y tampoco la administradora dejó constancia clara en el acto de traslado sobre las ventajas y desventajas de la nueva afiliación. Agregó que menos aún, ilustró a la demandante previamente al traslado, sobre los distintos escenarios comparativos en relación al monto de la pensión en uno y otro régimen, ni de haberle explicado la naturaleza propia del régimen de capitalización; con todo ello, se atentó contra el libre albedrío, lo cual da como resultado, que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre» o a través de las acciones judiciales.

Finaliza con el argumento: [ ] al no presentarse la información debida por parte de PORVENIR SA, obligada a observar la debida diligencia, no solo por tratarse de un negocio donde se involucra la Seguridad Social como fundamental, sino porque se hacía necesario proteger el derecho a la dignidad humana y la autonomía de la voluntad que dan forma al 'consentimiento informado', elemento de la esencia integradora de este tipo de negocio jurídico, cuyo cumplimiento debe demostrarse por el fondo de ahorro, carga impuesta por los artículos 3, 5 y 1 1 de la Ley 1328 de 2009 desconocidos o ignorados en la sentencia cuestionada, que de haber interpretado correctamente, tanto la jurisprudencia como las normas jurídicas enlistadas en el cargo, el acto jurídico del traslado de fondo de la demandante y consecuente cambio de régimen habría sido declarado ineficaz por el órgano jurisdiccional. [ I Luego, la sola firma del formato reimpreso de afiliación, por demás elaborado por PORVENIR SA para un afiliado en transición, situación ajena a la demandante, no presume o supone el cumplimiento de la obligación legal de información respecto de los beneficios, condiciones y garantías de uno y otro régimen pensional, suficiente para que se hubiera declarado la ineficacia demandada con las consecuencias jurídicas de rigor.

SCUUFT-10 V.00 15 Radicación n.° 88789 VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que el recurso no está llamado a prosperar, por cuanto en el presente proceso no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva; que la afiliada estaba obligada a asesorarse, toda vez que conforme la ley, la jurisprudencia y la doctrina, el acto de vinculación es libre y voluntario, solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo de pensiones; que no se equivocó el Tribunal en su decisión, por cuanto luego de analizar los medios probatorios obrantes en el plenario, concluyó que no se evidencian los supuestos fácticos para acceder a la ineficacia del traslado solicitado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal argumentó que la demandante no contaba con una expectativa legítima para pensionarse, ya que no estaba cobijado por el régimen de transición, para asemejarse •a los casos analizados y decididos por la jurisprudencia del trabajo y declarar la ineficacia del traslado de régimen. Por lo anterior, estimó necesaria la acreditación de un vicio en el consentimiento al momento del traslado.

También consideró que la suscripción de los formularios de vinculación a la AFP, daban cuenta de una decisión informada, voluntaria y libre de vicios. Infirió que a la accionante, le faltaban más de 10 arios para acceder a una pensión y tampoco asumió la carga SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 88789 probatoria que le correspondía para acreditar la existencia de los vicios del consentimiento alegados.

La censura sostiene que 01 deber de información para la selección del régimen de manera libre y voluntaria, siempre ha existido y no concierne solamente a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes detentan una expectativa legítima de pensionarse por estar próximos a adquirir el derecho; que el sentenciador interpretó de forma equivocada la jurisprudencia de esta Corte y las normas denunciadas, en cuanto a la omisión del deber de información suficiente y clara sobre los riesgos, ventajas, desventajas y características del régimen administrado por Porvenir S.A. que le permitieran a la accionante tomar una decisión de manera libre y voluntaria Son supuestos fácticos fuera de controversia, que: i) Nancy Motta Murcia, nació el 15 de noviembre de 1960; ii) que no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a su entrada en vigencia contaba con 33 arios de edad; iii) no acreditó 15 arios de servicios o de cotizaciones; iv) se trasladó del RPM administrado por Colpensiones al RAIS con la AFP Porvenir, el 21 de marzo de 2003 ( f.°84 y 93); y, y) que a esta fecha tenía reunidas 497.43 semanas de cotización (f.°28 a 32 y 131 a 135).

En atención a lo anterior corresponde a la Sala resolver, si el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados, al acotar que para aplicar la línea jurisprudencial en materia de SCLMPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88789 declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, era imprescindible la acreditación de una expectativa pensional concreta.

Además, si desacertó al exigir la demostración de un vicio en el consentimiento, en lugar de verificar si al momento del traslado, la AFP brindó la asesoría necesaria para que el afiliado tomara una decisión informada. Igualmente, si erró al estimar que el formulario suscrito por la actora, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Cumple memorar que esta Sala de Corte, en repelidas oportunidades, ha adoctrinado que la selección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y contar con una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así se consideró en la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ 5L1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 88789 manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L1452- 2019). Igualmente, la Sala ha señalado que ante el cuestionamiento sobre la validez del traslado de régimen, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

Es así, teniendo presente que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, que conlleva la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado (CSJ 5L3199-2021). De acuerdo con los antecedentes, el colegiado resolvió la causa desde el tamiz de la nulidad e ineficacia, descartando la existencia de vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas.

Conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, correspondía al fallador verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen. A propósito, en providencia CSJ 5L1688-2019, se indicó: [ ] es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [•••].

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a SCLI0 PT-10 V.00 19 Radicación n.° 88789 las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Como se ve, erró el fallador al inferir que la sola firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la demandante había tomado la decisión en forma libre y voluntaria y que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. En la misma jurisprudencia citada, se anotó que no es viable entender que con la simple rúbrica del vinculado, impuesta en un formulario como serial de asentimiento, la administradora se sustrae de la obligación de entregar la información a su alcance, relativa a los efectos del traslado.

De manera textual se dijo: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

E.•-] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido SCLAJPT-10 V.00 20 tí( Radicación n.° 88789 información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Queda claro entonces que las manifestaciones visibles en el formulario «preimpreso», en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no llevaban por si solas a inferir el cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionadas.

Igualmente, ha,explicado la Corporación, que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los arios y para ello se han identificado tres periodos. El primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que la actora se trasladó al RAIS, la obligación de la administradora se enmarcaba en el primer periodo; es decir, debía entregar información suficiente y transparente que permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ 5L1689-2019).

Nótese que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 que lo modificó, ratificaron esa obligación, en el sentido de que la información procuraba no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

SCIMPT-10 V.00 21 Radicación n.° 88789 Contrario a lo reflexionado por el Tribunal, la Sala tiene decantado que no es necesario que el afiliado sea titular del régimen de transición, ni deba contar con una expectativa pensional concreta, para que proceda la ineficacia del traslado derivada de la omisión en el suministro de información veraz, clara y oportuna que preceda a esa importante decisión pues, la legislación, ni la jurisprudencia lo exigen.

Por su parte, según lo expresado de forma pacífica por esta Corporación, no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para exigir la ineficacia del acto, pues lo relevante para ello es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ 5L2611-2020).

La ineficacia se predica del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo; para ello, únicamente debe verificarse si dicho requisito se cumplió (CSJ 5L1689-2019, reiterada en 1 CSJ SL2208-2021). El apartamiento de la tesis imperante en la jurisprudencia, también se aprecia en el abordaje del problema jurídico desde la perspectiva de las nulidades; la Corte tiene adoctrinado que el acto de traslado se ve frustrado y procede su declaratoria de ineficacia, pura y simple, cuando el consentimiento no es informado, conforme lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Si bien, el deber de información no exige que la AFP haga una proyección del valor de la pensión, sí es necesario SCLMPT-10 V.00 22 50 Radicación n.° 88789 que se ilustre al usuario acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, así como de los riesgos financieros que asumiría en relación con las distintas modalidades pensionales y los parámetros relevantes para su cálculo, etc.

(CSJ SL2208-2021). Conviene no olvidar que la aseveración de que no se recibió información suficiente, corresponde a una negación indefinida, por manera que la convocada a juicio corre con la carga de probar que realizó todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional (CSJ SL1688-2019).

Por lo discurrido, el juez de apelaciones se equivocó al imponer a la demandante la carga de acreditar un vicio del consentimiento, sin tomar en consideración el deber de asesoría que correspondía a la AFP Porvenir S.A., por lo que el cargo sale avante. Lo expuesto es fundamento suficiente para casar la sentencia impugnada, por lo que la Corte se abstiene de proseguir el estudio del cargo primero. Sin costas, dada la prosperidad del recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo declaró la «nulidad» del traslado de la actora del RPM al RAIS administrado por Porvenir S.A., toda vez que no se le brindó una información suficiente, veraz, oportuna y SCLA.1PT-10 V.00 23 I Radicación n.° 88789 objetiva sobre los riesgos, ventajas y desventajas de su decisión, que la carga en tal sentido correspondía a la AFP privada la que no aportó prueba alguna para desvirtuar la omisión en la que incurrió. Lo anterior, con independencia de si la afiliada era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si contaba con expectativas para pensionarse, de acuerdo con la providencia «CSJ STL11385 de 2007».

Contra la anterior decisión, ambas demandadas apelaron. Porvenir S.A., argumentó que el traslado de la demandante se efectuó en forma libre, espontánea y sin presiones, con el cumplimiento de las solemnidades legales que exigían la manifestación escrita impresa en el formulario afiliación, por lo que es válido el traslado al RAIS. Colpensiones adujo que «la mala práctica fue del fondo Porvenir», y, por tanto, no debía condenarse a Colpensiones, sino a aquella, a reconocer la pensión en los mismos términos que en los que llegare a reconocerla esta entidad, una vez la demandante cumpla sus requisitos.

Para resolver los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta remitirse a las consideraciones expuestas en sede de casación y además, que en cuanto al cambio entre regímenes pensionales, esto es, del RPM al RAIS, se exige que las AFP privadas, deben cumplir con el deber de información que les 24 SCUOPT-10 V.00 SI Radicación n.° 88789 compete, como lo concluyó el a quo, lo que se encuentra en línea con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Laboral.

En lo que no acertó el juez, fue al haber declarado nula la afiliación pues, como quedó expuesto al resolver el recurso de casación, el efecto jurídico de la falta de información es la ineficacia. Esta declaratoria tiene efectos ex tuno, de donde se sigue que las cosas deben retrotraerse al estado anterior, como si el traslado jamás hubiera existido y, en consecuencia, el administrador del régimen de prima media debe recibir todos los recursos por aportes de la afiliada.

Por manera, que habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del juez de primer grado, en el sentido de que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que la demandante permaneció en el RAIS, al igual que los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

También se ordenará, que, al momento de cumplirse la orden impartida, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 88789 Por las razones expuestas, se declararán infundadas las excepciones formuladas por las demandadas.

Cumple memorar que esta Sala ha estimado con profusión que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688- 2019, reiterada en CSJ SL4360-2019). Por lo expuesto, se modificará el numeral primero, se adicionará el numeral segundo de la sentencia de primer grado y se confirmará en todo lo demás, la sentencia apelada y consultada.

Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de agosto de 2019, en el proceso que siguió NANCY MOTTA MURCIA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primera instancia. SCLAPT-10 V.00 26 Radicación - Radicación n.° 88789 En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR el numeral primero y adicionar el segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 23 de abril de 2019, que quedarán así:

PRIMERO. DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen pensional efectuado por NANCY MOTTA MURCIA, a partir del 1 de mayo de 2003, a PORVENIR S.A. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO. CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que NANCY MOTTA MURCIA, permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. SCLA.IPT-10 V.00 27 Radicación n.° 88789 Ordenar a PORVENIR S.A., que remita a COLPENSIONES, el valor de los gastos de administración y las comisiones, indexados al momento del pago.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia apelada y consultada, en todo lo demás. Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. fr DONALD JOSÉ DIX PONNE I JIMENA ISAREL-GODO-V-FAJARDO 11-23G9f ik A SÁNCHE SCIA3PT-10 V.00 Y 28