CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3039-2020 Radicación n.° 71210 Acta 29 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DE JESÚS TORRADO TORRADO, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ DE JESÚS TORRADO TORRADO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que fuera condenada a la reliquidación de la pensión por aportes teniendo en cuenta como IBL el 75 % del promedio de las cotizaciones efectuadas Radicación n.° 71210 2 SCLAJPT-10 V.00 en el último año de servicios, comprendido entre el 7 de abril de 2006 y el 6 de abril de 2007, junto con los diferencias causadas, reajustes legales e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 5 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus pretensiones, básicamente en los siguientes hechos: que nació el 7 de abril de 1947 y en la actualidad cuenta con 66 años; que es beneficiario del régimen de transición por edad; que por Resolución n.° 054924 de 2007 la demandada le reconoció la pensión por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988, es decir, con 20 años de servicios cotizados en el sector público y privado, 60 años de edad y con un monto del 75 % del IBL; que para determinarlo se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que al no estar de acuerdo con la forma como se obtuvo el valor de su pensión interpuso los recursos de ley; que el 24 de enero de 2008 desistió del de reposición y el trámite se surtió con el subsidiario de apelación; que a través de la Resolución n.° 03244 de 2010, la accionada liquidó dicha prestación de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la citada Ley 100, empero no tuvo en cuenta que al estar cobijado por el régimen transitorio del artículo 36 ejusdem, tiene derecho a que su prestación económica se liquide con base en el promedio de las cotizaciones que efectuó en el último año de servicio, por ende el quantum de la primera mesada pensional que le corresponde a partir del 7 de abril de 2007 es de $2.025.000; y que con la expedición de los actos administrativos antes referidos quedó agotada la reclamación de que trata el artículo 6° del CPTSS (f.° 6 a 9 ibídem).

Radicación n.° 71210 3 SCLAJPT-10 V.00 Al dar respuesta, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, se opuso al éxito de las pretensiones y respecto de los hechos, admitió los relacionados con la data del natalicio del actor, el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, la interposición de los recursos de ley, el desistimiento del de reposición y la resolución del subsidiario de apelación y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Sobre los restantes señaló no ser ciertos. En su defensa, formuló como medios exceptivos de fondo, los de pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación (f.° 93 a 98 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de marzo de 2014 (f.° 113 a 115 Cd del cuaderno del Juzgado), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación, formulada por COLPENSIONES.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” de todas y cada una de las Radicación n.° 71210 4 SCLAJPT-10 V.00 pretensiones formuladas en su contra por el demandante señor JOSÉ DE JESÚS TORRADO TORRADO.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, incluyendo como agencias en derecho la suma equivalente al 50% de un salario mínimo legal vigente, tásense las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 27 de enero de 2015 (f.° 276 Cd a 278 del cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión del Juez de primera instancia y la gravó en costas.

Adujo, que en los términos del recurso de alzada, el Tribunal en virtud del artículo 66 del CPTSS, estudiaría si fue acertada la decisión del a quo en cuanto negó la reliquidación de la pensión de jubilación deprecada por el actor con fundamento en el promedio de lo cotizado en el último año de servicios (f.° 276 Cd, 6:09 a 6:36 del cuaderno del Tribunal).

Advirtió, que para el Juez singular si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición y en razón a ello la demandada le reconoció la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, respetándole edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de dicho régimen, también lo es que para establecer el IBL debe atenderse las nuevas reglas del sistema de seguridad social en pensiones, concretamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que dispone en forma actualizada los salarios de Radicación n.° 71210 5 SCLAJPT-10 V.00 cotización de los últimos 10 años de servicios y no en la manera como lo pretendía el accionante con el último año de servicios en los términos de la mencionada Ley 71 de 1988 (f.° 276 6:36 a 7:41).

En tal sentido, le halló razón al Juez de primer orden, pues al ser el José de Jesús Torrado Torrado beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo concluyó la demandada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, el cual garantiza la aplicación del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto que corresponde a la tasa de reemplazo, mas no así en lo referente al IBL ya que este, en estricto rigor, se rige por la citada Ley 100 de 1993.

Citó para tal efecto las sentencias CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34706; CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336 y CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, entre otras (f.° 276 7:41 a 10:35). Luego, precisó la equivocación del accionante en pretender la reliquidación de su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en los términos reglados por la Ley 71 de 1988 y el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, pues en virtud del régimen de transición solo le permite conservar de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto, entendiéndose como este como la tasa la reemplazo, empero el IBL se obtiene con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto por lo previsto en el artículo 21 ibidem, el cual es el aplicable a la situación del actor, en tanto que al momento de entrar en vigencia el nuevo Radicación n.° 71210 6 SCLAJPT-10 V.00 sistema pensional le faltaba más de 10 años para alcanzar su derecho, específicamente 13 años, que fue lo hizo la accionada en la Resolución n.° 03244 de 2010 (f.° 276 Cd10:35 a 11:50).

Además, adujo que si bien en virtud de la Carta Política de 1991 se ha establecido que el derecho a la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable de toda persona, no es menos cierto que por su faceta prestacional se la ha asignado al legislador la tarea de diseñar mecanismos tendientes asegurar su efectiva realización, para lo cual muchas veces se hace necesario acreditar el cumplimiento de normas presupuestales y procesales que la hagan viable y, además, permita mantener el equilibrio económico y financiero del sistema dentro del cual se encuentra la posibilidad de introducir regímenes de transición que protejan las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir con los requisitos de la normatividad que abruptamente es renovada o modificada, lo cual facultad al órgano legislador para introducir, a su vez, cierta combinación de elementos que tienda a conciliar entre una forma de obtener prestaciones más favorables para las personas pero a su vez flexibles, acordes con los nuevos parámetros de financiación que permitan una cobertura universal y solidaria para más personas con derecho a este servicio (f.° 276 Cd 11:50 a 13:37).

De ahí que, en la actualidad, esta modalidad de obtener el IBL con transición se encuentre vigente y no haya sido objeto de cuestionamiento constitucional para ser retirado Radicación n.° 71210 7 SCLAJPT-10 V.00 del ordenamiento jurídico, lo cual implica entender que el argumento relativo a la inescindibilidad planteada por la apelante, que en su criterio la figura del monto pensional comprende también ingreso base de liquidación, debe ser interpretado de manera racional con base en los parámetros que rige el sistema pensional (f.° 276 13:37 a 14:04).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y se profiera condena conforme a las pretensiones deprecadas (f.° 8 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa, […] la sentencia por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la violación de los artículos 7°, 9° y 11 de la Ley 71 de 1988, 7 y 8 del Decreto 2709 de 1994, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 11, 21 y 289 de la Ley 100 de 1993, dentro de los parámetros establecidos en los Radicación n.° 71210 8 SCLAJPT-10 V.00 artículos 1°. 4°, 13, 25, 48 (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 53 de la Constitución Política del país. Para sustentar el cargo y luego de transcribir la parte pertinente del fallo gravado, refiere que la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto el artículo 21 de dicha normativa, no son las que rigen el presente caso como lo entendió el ad quem.

Aduce, que en razón a que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le da derecho a que su pensión de jubilación por aportes sea liquidada en la forma como lo ordena el régimen anterior que le es aplicable, porque este no solo garantizó el respeto por los requisitos de edad y tiempo de servicios sino también el «monto» de la prestación. Refiere que las altas Cortes han sido reiterativas en afirmar que en el concepto de monto de la prestación está incluido no solo la tasa de reemplazo que en este asunto corresponde al 75 % sino la forma y modo en que se realiza la liquidación de la primera mesada pensional, situación que es predicable al demandante, en tanto el valor de su pensión debe establecerse con el promedio que sirvió de base o ingreso de las cotizaciones efectuadas por él durante el último año inmediatamente anterior a la fecha en la cual acreditó la edad para acceder a tal beneficio, pues así lo entendió la Ley 71 de 1988 en armonía con los artículos 7° y 8° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994.

Radicación n.° 71210 9 SCLAJPT-10 V.00 Arguye, que en este asunto es más favorable para el demandante la aplicación integral de la Ley 71 de 1988, para efectos de la liquidación de la mesada pensional, pues solo se tuvo en cuenta de ella los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación. Rememora lo establecido por la Corte Constitucional, en punto a que se debe escoger la norma más favorable al trabajador y para ello citó la sentencia CC C-168-1995, la que reprodujo, y la CC T-526.2008, sobre el IBL (f.° 9 a 14 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Soporta que el Juez de apelaciones actuó acertadamente pues acogió con su decisión el criterio jurisprudencial de esta Sala, según el cual, si bien el régimen de transición protege de la normatividad anterior, en cuanto a algunos ítems, no ocurre lo propio respecto del IBL, el cual se encuentra gobernado por la Ley 100 de 1993.

Refiere que, para el caso concreto, no se discute que el actor es beneficiario del régimen de transición, no obstante, como a la entrada en vigencia del sistema le faltaban más de 10 años, su IBL se debía calcular con el art. 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo consideró el Tribunal y no como lo solicita, de conformidad con el establecido en la Ley 71 de 1988 (f.° 23 a 25 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 71210 10 SCLAJPT-10 V.00 VIII. CONSIDERACIONES En esencia, los argumentos esgrimidos por la censura están orientados a demostrar que el ad quem erró al aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando precisó que para quienes son beneficiarios del régimen de transición, el IBL de la primera mesada, está regulada ora por el inciso 3° de aquel o por el artículo 21 de la precitada normativa, pues considera que tratándose de una pensión de jubilación por aportes que se encuentra inmersa en tal régimen, el ingreso base de liquidación corresponde al establecido en la Ley 71 de 1988, esto es, se obtiene con los aportes realizados en el último año de servicios.

Dada la vía escogida por el recurrente, no son objeto de cuestionamiento en sede de casación que: i) el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el precitado artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) por Resolución n.° 0054924 de 2007 el ISS le reconoció un pensión por aportes a partir del 7 de abril de 2007 en cuantía de $881.703,oo y, iii) mediante Resolución n.° 03244 de 2010, reliquidó dicha prestación con fundamento en el artículo 21 de la mencionada disposición legal, la cual ascendió a $918.974,oo Respecto al fondo del asunto planteado, se tiene que el Tribunal no incurrió en ningún error jurídico en razón a que su decisión se acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala de la Corte, según la cual el régimen de transición garantizó la aplicación de las Radicación n.° 71210 11 SCLAJPT-10 V.00 disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial; empero el IBL quedó sometido al imperio normativo de la nueva ley de seguridad social, por lo que no es viable acudir a las disposiciones anteriores para determinarlo (Consultar, entre otras, las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336;

CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929; CSJ SL3272-2014, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL4693-2017, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, CSJ SL3278-2018 y CSJ SL1701-2019). También ha resaltado que para las personas beneficiarias del régimen de transición que, a la entrada de vigencia del sistema general de pensiones -SGP., les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, les es aplicable lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, caso en el cual, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior»; y para aquellos, que como el recurrente, les faltaba más de 10 años para consolidar la prestación, el IBL deberá calcularse conforme lo establecido en el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

Radicación n.° 71210 12 SCLAJPT-10 V.00 Tal postura aparece vertida, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 1° mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 37246, CSJ SL730-2013; CSJ SL5012-2015; CSJ SL8689-2015 y CSJ SL3649-2019. Tampoco le asiste razón al impugnante, en punto a que el Juez de alzada, con su determinación, trasgredió el principio de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, pues fue el mismo legislador el que, en ejercicio de su potestad configurativa, estableció una amalgama normativa y determinó los requisitos que quedaban amparados con el régimen de transición, así como la forma en que debe calcularse el IBL de una pensión reconocida bajo esa prerrogativa, sin que existan en este caso, dos disposiciones vigentes que regulen la misma materia y viabilicen el estudio del citado principio.

Al respecto en la sentencia CSJ SL4236-2017, que a su vez se recordó lo dicho en providencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, dijo: En ese sentido, dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Radicación n.° 71210 13 SCLAJPT-10 V.00 Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen Radicación n.° 71210 14 SCLAJPT-10 V.00 aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Por lo demás la tesis sostenida por esta Corporación es compartida por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, v.g., en las sentencias CC C-258-2013, CC SU-230- 2015, CC SU-023-2018, CE SQ, 25 feb. 2016, rad. 2016- 00103-00(AC) y CE SP, 28 ag. 2018, rad. 52001-23-33-000- 2012-00143-01. Por lo precedente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de enero de dos mil Radicación n.° 71210 15 SCLAJPT-10 V.00 quince (2015), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró JOSÉ DE JESÚS TORRADO TORRADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- Costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.