12 Radicación n.° 60373 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3038-2019 Radicación n.° 60373 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
I.
ANTECEDENTES El señor Carlos Hernando Delgado Cepeda convocó a juicio a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, para que sea condenada a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de jubilación indexada, a partir del 15 de enero de 2006, conforme al 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales, prestacionales legales y convencionales; junto con los incrementos legales y mesadas adicionales.
Así mismo, solicitó la indexación de la primera mesada pensional, acorde al salario devengado entre el 16 de mayo de 2004 y el 15 de enero de 2006; los intereses moratorios de los artículos «14» y 141 de la Ley 100 de 1993; el pago al ISS de las cotizaciones por los meses de septiembre de 1999 a septiembre de 2000; los reajustes salariales causados desde el 16 de mayo de 2004 hasta el 15 de enero de 2006; la reliquidación de las prestaciones y auxilios convencionales, más las costas procesales.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó, básicamente, que mediante contrato de trabajo a término indefinido laboró para la demandada, del 1º de abril de 1982 al 16 de mayo de 2004; que el último cargo desempeñado fue el de coordinador de la subgerencia de reclamaciones -CAS; que la última asignación salarial fue de $2.710.305; que es beneficiario de las convenciones colectivas vigentes en la compañía; y que desde el 1° de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2005, la empleadora no efectuó los incrementos salariales a los que tenía derecho, de conformidad con el IPC certificado por el DANE, lo que afectó su mínimo vital.
Señaló que nació el 15 de enero de 1951; que mediante Resolución 059 del 31 de mayo de 2006, la accionada le reconoció la pensión de jubilación a partir del 15 de enero de ese mismo año, con fundamento en las disposiciones contempladas en la Ley 33 de 1985; que para la cuantificación de la prestación, no tuvo en cuenta los factores salariales por él devengados en el último año de servicios, concretamente los subsidios mensuales de transporte y almuerzo, la prima semestral, de servicios y de vacaciones, la bonificación especial de navidad y por antigüedad, así como la participación de utilidades, pese a estar consagrados en la convención colectiva de trabajo de la cual es beneficiario; y que el valor de la mesada debió fijarse en la suma de $2.308.799,31.
Resaltó que la convocada al proceso no indexó la mesada pensional; que tampoco actualizó el salario para « pagarle la mesada pensional […] del 17 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 2004 »; que la empleadora no efectuó las cotizaciones al riesgo de vejez por el periodo comprendido entre septiembre de 1999 a septiembre de 2000; y que el 22 de abril de 2009 elevó « reclamación administrativa laboral», la cual fue resuelta de forma adversa.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, la última asignación mensual, su pertenencia al sindicato de trabajadores, el reconocimiento pensional y el agotamiento de la vía gubernativa; los demás, dijo no ser ciertos.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos, prescripción y la genérica. Como razones de su defensa explicó que si bien no realizó incrementos salariales en los años 2003 a 2005, tal situación fue compensada al reconocer en la convención colectiva de trabajo suscrita en noviembre de 2003 una bonificación económica para las personas que tuvieran vigente, para ese momento, el contrato de trabajo; que en la liquidación de la pensión de jubilación tuvo en cuenta los conceptos salariales que deben incluirse legalmente, según lo dispuesto en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de igual año, esto es, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, la prima de antigüedad, ascensional y de capacitación, la remuneración por trabajo dominical y festivo, por trabajo suplementario y horas extras y la bonificación por servicios prestados; así mismo que realizó las cotizaciones correspondientes; y que actualizó la base salarial que conforma la mesada pensional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 29 de abril de 2011, en la cual absolvió a la demandada de la totalidad de las obligaciones; y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por el demandante, conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2012, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. De manera preliminar, el Tribunal adujo que su competencia estaba limitada a los aspectos que fueron objeto de inconformidad por el recurrente, ello en atención a lo previsto en el artículo 66A del CPTSS.
En dicho sentido, se remitió al escrito de alzada y adujo que allí el impugnante realizó una transcripción de los hechos plasmados en la demanda inaugural, manifestando su inconformidad frente a la determinación del a quo, en los siguientes aspectos: la indexación de la primera mesada pensional y la aplicación al asunto del Decreto 1158 de 1994, de modo que el análisis en la segunda instancia recaería frente a esas precisas temáticas.
Destacó que en el plenario no era objeto de discusión que al accionante le fue reconocida una pensión de jubilación mediante resolución 059 de 2006, a partir del 15 de enero de ese mismo año y en cuantía inicial de $1.504.625, acorde a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Pasó a ocuparse de la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual adujo que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a partir de las sentencias CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470 y SL, 31 jul, 2007, rad. 29022, reconoció la procedencia de la actualización de la base salarial de las pensiones legales y extralegales que se causaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.
Bajo ese razonamiento, indicó que las prestaciones que se otorguen después de la vigencia de la CN deben actualizarse a fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo por efectos del paso del tiempo, «debido al interregno que hay entre la fecha de desvinculación laboral o la fecha de la última cotización y la data en que se cumplen los requisitos pensionales».
Resaltó a su vez que el inicio 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el IBL debe ser actualizado anualmente de acuerdo al IPC certificado por el Dane, de modo que era necesario verificar si la convocada al proceso «dio cumplimiento a la norma en cita». Se remitió a la resolución 059 de 2006 y aseveró que allí consta que el salario básico de cada anualidad fue « multiplicado por el guarismo obtenido de dividir el IPC de la fecha en que se causó la pensión de jubilación del actor, esto es, enero de 2006, entre la fecha de cada anualidad relaciona […] lo que conduce a concluir que el valor de los salarios de cada anualidad, fue debidamente actualizado » a la data en que se causó el derecho pensional, situación que impedía acceder a lo pretendido por el actor.
Respecto a la reliquidación de la pensión, el ad quem adujo que el apelante sostuvo que los factores salariales que debieron tenerse en cuenta eran los previstos en el Decreto 1045 de 1978 y no los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como lo consideró el juez de primer grado. Con el propósito de resolver tal cuestionamiento, expresó que la Ley 33 de 1895 dispuso un régimen de transición para las personas que para el momento de su entrada en vigencia contaran con más de « 15 años », a quienes se les aplicaría la edad anterior, exigencia que no satisfizo el demandante, de modo que no era aplicar a su situación particular el Decreto 1045 de 1978.
Sostuvo igualmente que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, estableció los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de los trabajadores oficiales, disposición que no consagró los conceptos que el accionante pretende le sean tenidos en cuenta para cuantificar la pensión de jubilación, de modo que no era posible acceder a tal pedimento, razonamiento que afianzó con lo dicho en la sentencia CSJ SL, 25 ag. 2009, rad. 35231, de la cual transcribió un pasaje.
Agregó que aun en el evento de admitirse la « aplicabilidad de tales factores », no era viable reliquidar la prestación, en tanto el demandante solicita que ello se haga teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, pretensión que desconoce que el IBL de las personas que se « encontraban en régimen de transición » se establece conforme a la Ley 100 de 1993.
Al respecto manifestó que: […] al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, como quedó establecido en el fallo de primera instancia, se le respetaban tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión; empero el ingreso base de liquidación se regula especialmente por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Añadió que tal postura guardaba plena correspondencia con el criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sostenido en sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35151 proferida el 20 de abril de 2010; y finalmente dijo: Como en el presente caso, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, la liquidación de su pensión debió realizarse, como lo hizo la entidad demandada, con el promedio de los salarios devengados durante los 10 últimos años, debidamente actualizados.
Entonces de estimarse, como no lo es, que hay lugar a la aplicación de los factores salariales señalados en la demanda, debieron acreditarse durante el lapso antes señalado, sin embargo, se aprecia de las pruebas documentales allegadas al proceso, que solo se acreditó las asignaciones percibidas por el actor durante el último año, razón por la cual, tampoco resultaría atendible la súplica del actor, en torno a la reliquidación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar acceda a las súplicas contenidas en la demanda inicial. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron replicados, que se estudiarán en el orden propuesto.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del siguiente elenco normativo: Artículo 1º de la Ley 62 de 1985, el artículo 1º Decreto 1158 de 1994 vigente a partir 8 de junio de 1994, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en relación con los artículos 11, 13, 14, 15, 21, 33, 35, 36, 141, 142, 150, 163 y 288 de la Ley 100 de 1993; preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 39, 48, 53, 55, 58, 83, 122 a 131, 124, 125, 150 literal f) del numeral 19, 228, 230, 347 y 350 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 127, 265, 259, 467, 468, 469, 470, 471, 473, 476, 478, 479 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 8, 11, 12 a 16, 17, 46, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945; artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 22, numerales 6 y 10 del 26, 27, 30 a 36, 37, 38, 40, 43, 44 a 46, 47, 48, 49, 50,51, 53, 54 del Decreto 2127 de 1945; artículos 23-4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículo 1° del decreto 797 de 1949; artículo 1° del Convenio 95 de 1949 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1962; artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999; artículos 5, 6, 14, 15, 18, 27, 29 y 38 del decreto 3135 de 1968; artículos 1, 5, 6, 8, 25 al 27 del decreto 1050 de 1968; artículo 31 del decreto 2400 de 1968; artículo 1, 3, 4, 5, 73, 68 al 80 y 91 del decreto reglamentario 1848 de 1969; artículos 3 al 8 y 38 del decreto 3130 de 1968; artículo 1, 3, 4 y 5 del decreto 1950 de 1973; artículos 37, 38 y 39 del decreto 2351 de 1965;
Artículos 1 al 3 de la ley 33 de 1985; artículo 1° de la ley 62 de 1985; artículos 2 y 43 del Decreto 691 de 1994; artículos 3 y 5 del Decreto 813 de 1994; artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 vigente a partir del 8 de junio de 1994; artículos 6, 14, 68 a 70 de la ley 50 de 1990; artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; artículo 17 del decreto 1045 de 1978; artículo 10 del decreto 1160 de 1989; artículo 19 del decreto 692 de 1994; artículo 19 de la ley 344 de 1996; artículo 1 y el parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 7979 de 2003; artículos 1, 2,3 y 7 de la ley 411 de 1997; artículos 2, 6, 30, 51 al 61, 65, 66, 66A, 70 a 81, 83, 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 26 a 32, 1946, 1947 del Código Civil; 37-4, 174, 175, 176, 177, 179, 180, 183, 187, 194, 195, 200, 210, 244 a 246, 251, 252, 253, 276, 287, 307, 332 y 361 del Código de Procedimiento Civil; artículo 51 del decreto 2591 de 1991, el artículo 162 de la ley 446 de 1998, los artículos 167, 333 y los parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 344 de la Ley 1564 de 2012, entre otras normas violadas.
Expuso que la violación de las normas que denuncia, se produjo al incurrir el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1° No dar por demostrado, estándolo, que el demandante CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA, por el tiempo laborado como trabajador oficial de la Previsora S.A. Compañía de Seguros y por su edad es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo cual tiene derecho a pensionarse con el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. 2° No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA se liquidó con base en una norma que se encuentra por fuera del régimen de transición, el artículo 1° del decreto 1158 en vigor a partir del 8 de junio de 1994. 3° Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación de CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA se liquidó con los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. 4° No dar por demostrado, estándolo, que la Resolución No 059 de 31 de mayo de 2006, liquido la pensión del actor con el 75% de la asignación básica devengada en los últimos diez (10) años de servicios de 1994 a 2004, en cuantía de $1´504.625.00 pesos Mcte. 5° No dar por demostrado, estándolo, que el demandante CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA como afiliado al sindicato ASDECOS folio 96, tiene derecho a beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, derechos extralegales que se deben tener en cuenta al momento de reconocer su pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en los artículos 1 y 4 del Convenio 98 de 1949 ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 1, 2, 5, 8 del Convenio 154 de la OIT ratificado por la Ley 524 de 1999. 6° No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del actor CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA se debe liquidar teniendo en cuenta los factores salariales legales y convencionales devengados realmente durante el último año de servicios, 17 de mayo de 2003 al 16 de mayo de 2004, tales como: el subsidio mensual para almuerzo, prima semestral, prima de servicios, bonificación especial de navidad, bonificación de antigüedad, prima de vacaciones, participación de utilidades. 7° No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio realmente devengado por el actor CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA durante el último año de servicios, 17 de mayo de 2003 a 16 de mayo de 2004, fue la suma de $2´705.305.00 pesos Mcte. 8° No dar por demostrado, estándolo, que el salario realmente devengado por CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA, debe ser indexado desde la fecha de su retiro, 16 de mayo de 2004 a la fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad el 15 de enero de 2006, es decir la suma de $3´078.399.08 pesos Mcte. 9° No dar por demostrado, estándolo, que el valor de la pensión mensual de jubilación, se debe calcular con el 75% del último salario promedio devengado indexado la suma de $3´078.399.08 pesos, en cuantía de $2´308.799.31 a partir del 15 de enero de 2006. 10° No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales para liquidar las cesantías en el último año de servicios del actor CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA, 17 de mayo de 2003 a 16 de mayo de 2004, son los mismos que se deben tener en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación, $1´971.578.00 pesos Mcte, conforme se demostró el documento visible a folios 8 y 9 del cuaderno principal, tal y como lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 11° No dar demostrado, estándolo, que la Previsora S.A. Compañía de Seguros, no le efectuó al demandante CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA los ajustes salariales desde el 1° de enero de 2003 hasta el 16 de mayo de 2005 de acuerdo con el IPC causado certificado por el DAÑE así: año 2002 un 6.99%; año 2003 un 6.49%; y año 2004: 5.50%.
Sostiene que los anteriores errores fácticos se cometieron por la errada valoración de las siguientes pruebas y piezas procesales: certificado sobre la existencia del contrato de trabajo, cargo y tiempo de servicios del actor (f.o 15); registro civil de nacimiento y cédula del demandante (f.o 97); Resolución n.o 059 de 31 mayo de 2006 (f.o 10 al 14); reclamación administrativa y su respuesta (f.o 125 a 146); demanda inicial y su subsanación (f.o 136 a 146 y 149); contestación al libelo genitor (f.o 150 a 158); historia laboral del ISS (f.o 206 a 213); comprobantes de pago de nómina (f.o 99 a 123); y recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado (f.o 255 a 263).
Y por la falta de apreciación de las siguientes probanzas: comprobante de liquidación contrato de trabajo (f.o 8 a 9); certificado de afiliación a la Asociación de Empleados de Compañías de Seguros, Reaseguros y Filiales "ASDECOS" y beneficios convencionales (f.o 96); convención colectiva de trabajo 2001 a 2002 (f.o 16 a 95); y los acuerdos convencionales que militan a folios 1 a 763 del cuaderno anexo.
En la demostración del cargo, la censura comienza por realizar una síntesis de los hechos que estima demostrados dentro del expediente, transcribe un pasaje de la sentencia de segundo grado, y aduce que el Tribunal no podía «negarse a estudiar todos y cada uno de los aspectos señalados en la apelación, limitando su estudio solo a los puntos 19 y 29 del recurso».
Asevera que el Tribunal, debió en primer lugar establecer cuál es la norma aplicable al actor y, conforme a ello, definir la cuantía correcta de la pensión de jubilación para después indexarla, dado que en el juicio se encuentra demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual tiene derecho a pensionarse con el régimen anterior al cual se encontraba afiliado.
Sostiene que el actor era un trabajador oficial y que para el 1º de abril de 1994, momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 43 años de edad, de allí que su situación pensional se regía por la Ley 33 de 1985. Afirma que « Los errores del fallo acusado tienen que ver con todo lo relacionado con el reconocimiento de la pensión especial de jubilación del actor conforme a la Ley 33 de 1985» en tanto, de forma equivocada, coligió el Tribunal, que «la pensión de jubilación del actor se liquidó con los factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», pese a que lo cierto es que en la Resolución 059 de 31 de mayo de 2006 no se menciona por parte alguna dicha disposición. Destaca que se apreció con error el escrito de contestación de la demanda inicial, pues allí que indica que los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1984, fueron los tenidos en cuenta por la empleadora para liquidarle la pensión de jubilación del peticionario, sin hacer alusión a la citada Ley 62 de 1985, situación que se corrobora con la respuesta dada a la reclamación administrativa.
Expresa que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe establecer cuál es la norma anterior que regulaba la situación pensional del demandante para efectos de determinar la cuantía correcta de la prestación, situación que remite a la Ley 33 de 1985, normatividad que, a su juicio, debe aplicarse en su integridad, pues así se materializa lo dispuesto en los artículos 21 del CST y 53 de la CN, sin que se puedan « combinar » los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1978, la Ley 62 de 1985, como lo hizo el ad quem.
Indica que la accionada reconoció la pensión teniendo en cuenta únicamente el salario promedio devengado por el trabajador durante los últimos años de servicio 1994 a 2004, lo cual reduce en forma significativa la cuantía de la pensión mensual del actor. Alude a la sentencia de primer grado y dice que no resulta viable fundar la decisión en lo establecido en el Decreto 1158 de 1994, de modo que el juez colegiado no podía confirmar la determinación del a quo, «sin aclarar que el Decreto 1158 de 1994 está vigente desde el 8 de junio de 1994, disposición que se encuentra temporalmente por fuera del régimen de transición que beneficia al actor».
Alega que los factores salariales contemplados en el artículo 1º del citado Decreto 1158 de 1994 sólo se aplican para aquellos funcionarios públicos que no son beneficiarios del régimen de transición y perciben únicamente como factores salariales los legales, lo cual no ocurrió con el señor Delgado Cepeda, quien recibió otros estipendios convencionales y extralegales.
Reitera que el Tribunal modificó « la norma que sirvió de fundamento» para liquidar la pensión de jubilación del actor, aunado a que efectuó «las siguientes combinaciones: a) Los factores que se tienen en cuenta solo son los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; b) Tiene en cuenta el promedio de lo devengado con esos factores, durante los diez (10) últimos años de servicios 1994-2004, de acuerdo al inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y; c) La pensión del demandante se liquidó con el 75% del promedio del sueldo básico devengado en los últimos 10 años de servicios conforme el artículo lo de la ley 33 de 1985 (folios 11 y 12) », máxime que debió aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, pero de forma errada desconoció « el significado del concepto salario promedio para liquidar esta prestación», con lo cual vulneró el principio de inescindibilidad o conglobamiento.
Razona que el salario está integrado por todos los factores devengados por el demandante, los cuales se encuentra acreditados con el comprobante de liquidación del contrato de trabajo visible a folio 8 a 9, las constancias de pago de nómina obrantes a folios 99 a 123 del cuaderno principal, pero el Tribunal « desconoce el sentido que la legislación y la doctrina le dan al concepto de salario », con lo cual vulneró el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (derecho al salario) e ignora las nociones de salario previstas en los Convenios 95 y 100 de la OIT, y en los artículos 42 del Decreto 1042 de « 1078 », 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 14 de la Ley 50 de 1990.
Por otra parte, dice que en el plenario se acreditó la condición de afiliado del actor a la Asociación de Empleados de Compañías de Seguros, Reaseguros y Filiales «ASDECOS»; que no se apreciaron las convenciones colectivas de trabajo de las cuales se beneficiaba el demandante, que consagran unos derechos extralegales que se deben computar para la liquidación de la pensión de jubilación. Pasa a transcribir un aparte de lo dicho en sentencia CC T-01 de 1998 e indica que el Tribunal fundó su decisión en un fallo de la Corte Suprema de Justicia que menoscaba los derechos pensiónales de los trabajadores oficiales beneficiarios del régimen de transición. Luego, explica que existen varias opciones para liquidar la pensión de jubilación de un trabajador oficial que se encuentre cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que debe escogerse «la que beneficie en mejor forma al trabajador demandante».
De tales posibilidades, destaca que una de ellas es calcular el valor de la pensión acorde al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además que guarda correspondencia con los factores salariales que se deben tomar para liquidar las cesantías definitivas; y que otra posibilidad para calcular tal prestación pensional es teniendo en cuenta lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, la cual es ley para las partes, por lo que « de acuerdo al principio de favorabilidad si las disposiciones de la ley, en nuestro caso el artículo 1° de la ley 62 de 1985 o el artículo 1° del decreto 1158 de 1994, fuesen contrarias a la convención colectiva de trabajo que beneficia al actor, deberían sustituirse de oficio por las disposiciones correspondientes de tal convenio colectivo».
Aduce que este último procedimiento tiene también su sustento en lo dicho por el Consejo de Estado y con lo manifestado por la Corte Constitucional sobre el «principio de progresividad» contenido en sentencias CC C-251 de 1997, CC SU-225 de 1998, CC C-671 de 2002, CC C-038 de 2004 y CC T-13418 de 2005. Menciona que los factores salariales que debieron considerarse para la cuantificación del ingreso base de liquidación del actor están probados dentro del plenario con la liquidación del contrato de trabajo visible a folios 8 y 9, los comprobantes de pago de nómina que obran a folios 99 a 123 del cuaderno principal; de manera que el IBL de la pensión, se extrae del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, es decir, entre el 17 de mayo de 2003 y el 16 de mayo de 2004, teniendo en cuenta todos los factores salariales y prestacionales legales y extralegales, lo cual arroja la suma de $2.710.305, calculada al 16 de mayo de 2004, valor que actualizado al 15 de enero de 2006 corresponde a la cantidad de $3.078.399,08, quantum que al aplicarle una tasa de remplazo del 75%, genera una pensión por valor de $2.308.799,31.
Señala que en sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 37523, se explicó que el empleador no puede eliminar o modificar arbitrariamente los derechos convencionales. En consecuencia, con este nuevo enfoque jurisprudencial, no resulta posible negar al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores legales y convencionales devengados durante el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985; situación que implica a su vez, «cambiar la jurisprudencia que viene reiterando en las sentencias 13336 de 6 de julio de 2000, 15696 de 27 de junio de2001, 19663 de 5 de marzo de 2003, 22226 de 27 de julio de 2004, 33343 de 17 de octubre de 2008, 43614 de 10 de agosto de 2010 entre otras y optar por la mejor opción que favorezca a los trabajadores oficiales que se benefician del régimen de transición de acuerdo con la Ley 33 de 1985».
Finalmente, expone que el juez colegiado desconoció que el ente accionado no efectuó los ajustes salariales entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2006, aspecto que confesó la entidad al contestar la demanda inaugural, aumento del salario que es irrenunciable y que constituye un derecho para los servidores públicos acorde a la doctrina de la Corte Constitucional.
LA RÉPLICA El apoderado de la parte demandada señala que los errores enunciados por el recurrente no emergen de las consideraciones fácticas que tuvo en cuenta el Tribunal para fundamentar el fallo de segundo grado y que, en realidad, se trata de apreciaciones jurídicas o razones de derecho, que no son de recibo en un cargo orientado por la vía indirecta.
Sostiene que cuando la violación sustancial de la ley proviene de una errónea apreciación o falta de valoración de determinadas pruebas, es preciso que el recurso se refiera expresamente a tales defectos, de modo que ponga en evidencia los errores fácticos en los que habría incurrido el fallador con dicho ejercicio apreciativo, carga que no se cumplió en este asunto, por lo que debe desestimarse el cargo.
Añade que no es posible tener en cuenta para la liquidación de la pensión factores salariales diferentes a los previstos en la ley, que es lo pretendido en últimas por el censor. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva que el recurso extraordinario resulte inestimable.
Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa presentar la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicarlas para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Corte que la formulación y el desarrollo del cargo contienen algunas deficiencias de orden técnico, que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlos por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como procede a explicarse a continuación. 1. En el cargo la censura realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda de los hechos con la directa o del puro derecho, ya que, pese a que en el cargo dice atacar la sentencia recurrida por la vía indirecta y por aplicación indebida, lo cierto es que parte fundamental del reproche del censor versa sobre aspectos de índole jurídico, al punto de que la mención a algunos elementos probatorios no busca rebatir las premisas fácticas del Tribunal, sino reafirmar sus tesis sobre la interpretación y aplicación de la ley, girando su argumentación, básicamente, en cuatro pilares: i) la normativa que regula los factores que conforman el ingreso base de liquidación de la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) qué debe entenderse por salario; iii) la fuerza normativa de las convenciones colectivas de trabajo, a fin de determinar el ingreso base de liquidación; y iv) que el incremento salarial es un derecho irrenunciable de acuerdo a la doctrina de la Corte Constitucional.
Lo anterior constituye una inexactitud, puesto que en la acusación amalgama ambos caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón que en el ataque por vía indirecta el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para trastocar la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial; mientras que el ataque por la senda directa supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, mientras que por la senda indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado, por tanto, no resulta posible que una misma demostración sirva de soporte para edificar un ataque por la vía directa y a su vez por la indirecta, dado que cada uno de dichos senderos tienen unas condiciones propias.
En ese orden de ideas, si el recurrente disentía de las premisas de contenido jurídico, el ataque lo debió dirigirlo por la vía directa, pero no acudir a la senda de los hechos, como sucede en el cargo. 2. El recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.
En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..
En el sub lite, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria, básicamente, en que si bien el actor era destinatario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual le permite acceder a la pensión de jubilación bajo las exigencias establecidas en la Ley 33 de 1985, ello solo correspondía a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto porcentual; de allí que el IBL estaba regulado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por el 21 ibídem, respecto del cual si bien no lo enunció expresamente, sí se refirió a su contenido, normatividad que encontró fue empleada por la demandada; y fue al amparo de dicho razonamiento que coligió la alzada no era posible liquidar la pensión con lo percibido por el actor durante el último año de servicios, que corresponde a lo reclamado por éste.
Tales consideraciones, que en rigor fueron las que sirvieron de soporte para sustentar la decisión absolutoria, son de índole más jurídico que fáctico, de allí que no podían ser combatidas por la censura en un cargo dirigido por la senda de los hechos; lo expuesto muestra que el recurrente se aleja de las verdaderas motivaciones contenidas en la sentencia impugnada.
Incluso, de la somera referencia en la sustentación del cargo a algunas de las pruebas denunciadas, emerge que, en realidad, sus reproches distan de contener un desacuerdo con el ejercicio valorativo del Tribunal, pues la discusiones que se plantean y pueden deducirse del análisis del cargo, remiten necesariamente a asuntos netamente jurídicos, consistentes en definir si a la luz de las normas que le resultan aplicables al actor, su pensión debe liquidarse incluyendo factores de orden extralegal, al igual qué debe entenderse por salario y el derecho a unos reajustes legales; aspectos que, lógicamente, no se fundan en el estudio de pruebas, objeto de análisis por la senda escogida. 3.
Ahora bien, si la Corte dejara de lado los razonamientos jurídicos que en gran medida componen el discurso argumentativo del desarrollo del cargo, respecto de los cuales la Corte abordará su estudio en el segundo ataque, en donde por la vía directa propone iguales planteamientos; lo cierto es que, los alegatos contenidos en esta primera acusación tampoco cumplen con las mínimas exigencias de dicho sendero.
Aquí es oportuno recordar que la Sala ha considerado como error de hecho, aquel que ocurre «por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada» (CSJ SL, 19 may. 2004, rad. 22040).
En el presente asunto, la censura le enrostra al Tribunal la comisión de 11 errores de hecho, sin embargo, frente a esas supuestas equivocaciones, se encuentra lo siguiente: El yerro identificado con el numeral 1), está dirigido a demostrar que el Juez Colegiado se equivocó al no advertir que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, encuentra la Sala, que tal equivocación no pudo ser cometida por el ad quem; pues, como quedó visto al historiar el proceso, tal afirmación no es cierta, porque lo que realmente coligió en la sentencia de segundo grado fue que no estaba demostrado que fuera beneficiario, pero del régimen de transición que estableció la Ley 33 de 1985, toda vez para la fecha en que entró a regir esa normatividad no estaba acreditado que el demandante « tuviese más de 15 años».
Incluso, el juez de segundo grado fue claro y contundente respecto a la condición del actor de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues así expresamente lo dejó plasmado en su decisión y fue bajo ese supuesto que guio su determinación, encontrando, por una parte, que el periodo a tomar para establecer el IBL era con el promedio de los salarios percibidos en los últimos 10 años, lo cual hizo la demandada, y, por otra parte, que no era posible incluir los factores salariales pretendidos por el actor, en la medida que no están comprendidos en la Ley 62 de 1985.
En ese orden de ideas, también resulta desenfocados los yerros identificados en los numeral 3) y 4), en tanto el juez de apelaciones nunca estableció que la pensión de jubilación se liquidó con los factores enlistados en la citada Ley 62 de 1985, ya que lo que realmente afirmó, se itera, es que en esa normatividad « no se encuentran los factores que pretende el demandante que se incluya en la liquidación del monto de la pensión », a lo que se suma que expresamente indicó que la accionada calculó la prestación fue acorde al « promedio de los salarios devengados durante los 10 últimos años».
Por consiguiente, esas falencias que el recurrente le enrostra al Juez Colegiado, son desatinadas, cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, en ningún momento dicho fallador arribó a las conclusiones que cuestiona el impugnante. En suma, la alzada no desconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición, como tampoco que la pensión se liquidó conforme a los últimos10 años de cotización; pues fue con fundamento en ello que resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión de primer grado, tras estimar que jurídicamente no es posible integrar al IBL factores diferentes a los previstos en la ley.
Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que el Tribunal efectivamente avaló la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 al presente asunto, para efectos de establecer los factores que conforman el IBL, tal situación tampoco conlleva los fines que pretende la censura, consistente en que para obtener el ingreso base de liquidación, se tenga en cuenta « todo lo devengado » por el actor, como lo pretende el ataque, ya que sólo son los factores salariales a tener en cuenta los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Al respecto, en sentencia CSJ SL15603-2016, se indicó: Aunque efectivamente el Tribunal incurrió en yerro jurídico, al remitirse a la Ley 33 de 1985 para indicar los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión, lo cierto es que esa falencia no es suficiente para derruir su decisión, por cuanto de aplicarse la jurisprudencia existente en cuanto a que, para el caso de las pensiones del régimen de transición, incluso las de los servidores públicos, como lo es la del actor, «… la disposición legal con la que se deben definir los factores salariales.… debe ser la vigente para el momento de causación del derecho…», que en este caso no es otra que el Decreto 1158 de 1994, «…que reguló lo concerniente a los factores que se deben tener en cuenta para calcular la base de cotización dentro del Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión » (Ver CSJ SL 561-2013 y CSJ SL 486-2013), se llegaría al mismo resultado).
(Subraya la Sala). Por otra parte, los yerros identificados con los numerales 2), 6), 9) y 10); no tiene la característica de ser un error fáctico, pues constituyen, esencialmente, las conclusiones jurídicas a la que pretende el recurrente que arribe la Sala a partir del análisis de la naturaleza de la pensión de jubilación y las prerrogativas que de ésta se desprenden, pero no constituyen razonamientos que tengan como fundamento la falta de estimación o errada apreciación de una prueba y, por consiguiente, no es dable tener esas formulaciones como hechos específicos que en sentir del recurrente, el fallador, por una percepción equivocada desde el punto de vista probatorio, dejó de establecer, o los tuvo por acreditados sin estarlos.
De otro lado, frente a los restantes errores, esto es, los identificados con los numerales 5), 7), 8) y 11), encuentra esta Corporación, vista la motivación de la sentencia impugnada, que el juez colegiado no efectúo ningún pronunciamiento sobre tales aspectos. En efecto, en la alzada el Tribunal se ocupó fue de definir si era procedente indexar la base salarial que conforma la pensión y cuáles son las normas que regulan el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas a las cuales en virtud del régimen de transición se les aplica la Ley 33 de 1985, sin hacer el más mínimo pronunciamiento sobre los derechos de naturaleza convencional, el último salario que percibió el actor o si a este se le hicieron aumentos.
De tal modo, el Juez Colegiado no pudo incurrir en unos errores frente a unos aspectos que, en rigor, no fueron objeto de pronunciamiento, de ahí que no es viable edificar un yerro fáctico cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).
Finalmente, si bien en el desarrollo del cargo se aduce que el Tribunal se equivocó al no estudiar la totalidad del recurso de apelación, el censor debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 311 del CPC que estaba vigente para la época en que se profirió la decisión, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del CPTSS, para solicitar ante esa misma colegiatura la adición de la sentencia, en tanto, tal normatividad dispone que «cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (…)», actuación procesal que en el sub judice no se llevó a cabo.
Adicionalmente, no resulta suficiente con denunciar como erróneamente valorado el escrito de apelación, pues era menester explicar con suficiencia y claridad qué muestra esa pieza del proceso, como también de qué manera tal situación afectó de forma trascendente la decisión, lo cual no hizo. En este sentido, en la sentencia CSJ SL544-2013, esta Corporación señaló: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Así las cosas, el ataque del primer cargo no pasa de ser un simple alegato de instancia, ajeno a la naturaleza de este recurso extraordinario, pues la tarea del censor se circunscribió a ofrecer unas conclusiones inconexas y aisladas del acervo demostrativo recopilado en el plenario, pero sin exponer de forma clara y suficiente, a través de argumentos sólidos y concretos, lo que las pruebas muestran, confrontando las premisas fácticas a las que arribó el Tribunal.
Por las razones indicadas, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo denunciado en el primer cargo, por tanto, se hace innecesario su transcripción. En la demostración, el recurrente alude a la misma argumentación de la primera acusación, especialmente la que la Sala estimó, al resolver ese primer cargo, era de estirpe jurídica, que hace innecesaria su reproducción De otro lado, pese a la vía escogida en este segundo cargo, el censor se refiere a elementos de prueba contenidos en el primer cargo, planteado por la senda indirecta.
En dicho sentido, indica que se encuentran demostrados iguales fundamentos fácticos que citó en el primer ataque, y expone las razones por las cuales considera que la liquidación de su pensión debió comprender todos los factores legales y extralegales que devengó en el último año de servicios, pues todo ello se encuentra incluido en el concepto de salario.
Resalta igualmente que es beneficiario del régimen de transición; que se debe reliquidar su pensión con la opción legal que le resulte más favorable, de conformidad con lo estipulado en los artículos 53 CN y 21 del CST, y que se procede ordenar unos incrementos salariales que no le fueron realizados, así devengara una suma superior al salario mínimo legal vigente, pues los mismos constituyen un derecho irrenunciable, conforme a la doctrina de la Corte Constitucional.
LA RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del ataque promovido en la esfera casacional, ya que asegura que el censor alude a situaciones fácticas, lo cual es ajeno a la senda directa por la cual se orientó el cargo. Añade que los argumentos de la censura carecen de sustento legal, pues la normatividad que regula el IBL no permite la inclusión de factores diferentes a los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en establecer jurídicamente lo siguiente: i) cuál es periodo y los factores que se deben tener en cuenta para para liquidar la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, de quien ostentó la calidad de servidor público y es beneficiario del régimen de transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) si el actor, en su condición de trabajador oficial, tiene «derecho al ajuste salarial» o incremento anual conforme al IPC, así devengue una suma superior al salario mínimo mensual legal vigente.
Frente al primer punto, la censura aduce que al ser el actor beneficiario del régimen de transición, consagrado en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicha normatividad remite para el reconocimiento y pago de la prestación a la íntegra aplicación a las disposiciones anteriores a la mencionada ley; y que se debe tener en cuenta todos los factores percibidos en el último año a efectos de fijar el ingreso base de liquidación, tanto de índole legal como extralegal, sin que sea posible limitarlos o circunscribirlos a los consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
El tema que expone la recurrente como fundamento de su inconformidad, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que se definió que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, que se aplica al IBL para obtener la cuantía de la pensión, en tanto que el ingreso base de liquidación, corresponde es al « promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto » (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047), el cual se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la referida Ley 100, para quien estando en transición le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, que « será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».
En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez o jubilación, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ibídem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión» o en el evento de haber cotizado como mínimo 1250 semanas, se calcula « sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador » siempre y cuando resulte superior.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, porque es en virtud de los propios mandatos de la ley de seguridad social que el cálculo debe hacerse en esa forma. Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 38837, dijo: El reparo del recurrente se centra básicamente en el alcance del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues mientras el Tribunal dedujo que la norma dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, como es el caso del actor, se les respeta la edad, las semanas de cotización o el tiempo de servicios y el monto, establecidos en el régimen anterior, salvo lo atinente al ingreso base de liquidación, que se rige por lo previsto en el inciso 3º del citado artículo, la acusación sostiene que el principio de inescindibilidad de la norma impone la aplicación de la norma anterior en su integridad, incluyendo lo concerniente al IBL, es decir este debe estar constituido por los salarios devengados en el último año de servicios, conforme ha señalado el Consejo de Estado en varios pronunciamientos que el cargo reproduce.
Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte de manera reiterada y uniforme, para lo cual es suficiente rememorar lo dicho en sentencia de abril 23 de 2003, radicación 19.459: […] A lo dicho en las mentadas providencias, cabe agregar que dicha fórmula fue la prescrita de manera expresa por el legislador, que consideró que de esa forma se preservaban de mejor manera los intereses de quienes estaban en vías de adquisición del derecho pensional al respetarles unos requisitos tal como venían en las legislaciones anteriores y excluir otro (el IBL), lo cual se acompasa con la libertad de configuración legislativa de que goza en este ámbito, de modo que tal solución no es fruto de una acrobacia interpretativa de la Corte consistente en escindir varias normas, como sostiene el recurrente, sino el acogimiento estricto y sin esguinces de la voluntad de la ley.
Del mismo modo, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto a que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son solamente los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 40961, donde se manifestó: A lo ya discurrido, debe agregarse que, en todo caso, no aplicó el ad quem indebidamente las normas denunciadas, pues justamente aquellas regulan el asunto aquí debatido, tal como se dijo en sentencia 37929 de 10 de mayo de 2011, que en lo pertinente se trae a colación: (…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.
Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440) (…) Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.
Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.
Así las cosas, se puede colegir que los factores salariales aludidos por el recurrente en la demanda inicial, esto es, subsidios mensuales para transporte y almuerzo, las primas semestral, de servicios y de vacaciones, la bonificación especial de navidad y por antigüedad y la participación de utilidades; no hacen parte de los conceptos que deben comprender el ingreso base de cotización para reconocer prestaciones pensionales a los servidores públicos, ello a la luz del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y, por ende, la accionada no tenía obligación de incluir tales conceptos para calcular el IBL de la pensión de jubilación cuya reliquidación se pretende (CSJ SL21031-2017).
De modo que no importa al debate que el accionante hubiese devengado otros estipendios distintos a los tenidos en cuenta por la demandada para fijar la base salarial que conforma el IBL, pues, en este caso, su exclusión está amparada en virtud de lo dispuesto en la ley, la cual, se reitera, limita estos factores a los enunciados en el Decreto 1158 de 1994, estos son: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados.
En ese orden de ideas, la posibilidad de calcular el valor de la pensión, con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no tiene asidero en un sistema de seguridad social, donde existen unas reglas en materia de aportes y obligaciones prestacionales, en el cual se requiere que los tiempos a tener en cuenta se traduzcan en recursos para la financiación de las pensiones; regla que traída al sub lite, indica que la obligación de la entidad demandada se tasa de conformidad con el monto de las cotizaciones aportadas, las cuales se encuentran reguladas en el inciso tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que la base de cotización de los servidores públicos será la que señale la Ley 4ª de 1992, norma que fue precisada por el artículo 6º Decreto 691 de 1994, modificado posteriormente por el Decreto 1158 de 1994.
Es más, desde el mismo artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que fue el sustento legal de lo pretendido, se indicó que para determinar la cuantía de la pensión se tenía en cuenta el « 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio »; el cual está constituido es por los factores que se indican en su artículo 3º, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y que a su vez corresponden a los establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y no por los que estima el actor, además que se exige que « En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
Tampoco le asiste razón a la recurrente al sostener que en virtud del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe aplicársele el IBL de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio se abre paso en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662); escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que para estos eventos sí existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, esto es, el inciso 3º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, preceptos legales vigentes que rige la situación de manera particular, siendo, por tanto, las únicas aplicables, tal como se dejó dicho en la sentencia CSJ SL1734-2015.
Así las cosas, en este punto, el ataque es infundado. Ahora bien, en relación con el segundo de los problemas jurídicos planteados, que gira en torno a demostrar que el juez colegiado desconoció el carácter irrenunciable del «derecho al ajuste salarial», de allí que se le deba otorgar al demandante un incremento acorde al IPC, encuentra la Sala que no es posible acceder a tal pedimento, por cuanto la Corte de forma inveterada ha sostenido que no existe disposición legal que imponga la obligación de incrementar el salario a los trabajadores oficiales que devenguen un salario superior al mínimo legal, como aquí ocurre, tal como se dejó definido en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2001, rad. 15406, en la que se memoró la decisión CSJ SL, 5 nov. 1999, rad. 12213; y en sentencia CSJ SL, 27 mar 2007, rad. 30377, reitera en la CSJ SL427-2013.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, la acusación no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario que promovió CARLOS HERNANDO DELGADO CEPEDA contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00