CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3037-2021 Radicación n.° 79122 Acta 23 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FREDDY AGÁMEZ CABRALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Freddy Agámez Cabrales llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de las mesadas retroactivas dejadas de cancelar, desde el 21 de junio de 2006, fecha en la que se causaron y hasta Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 2 cuando fuera incluido en nómina; los intereses moratorios y las costas procesales (f.º 1 al 7 del cuaderno del Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-; que el ISS calificó la pérdida de su capacidad laboral en un 67 % con una fecha de estructuración del 21 de junio de 2006; que solicitó la pensión de invalidez el 19 de abril de 2011; que tal prestación le fue reconocida mediante Resolución n.º 000015097 del 22 de noviembre de 2011 (notificada el 10 de enero de 2012), a partir del 1º de diciembre de 2011 con una mesada inicial de $888.290 y no se ordenó ni liquidó el retroactivo pensional causado; que el 17 de enero de 2012 interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación del acto administrativo antes en cita y que a la fecha de la presentación de la demanda la accionada aún no había resuelto de fondo los recursos.

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó y solo dijo no constarle que no se hubieran resuelto los recursos interpuestos. En su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir; buena fe; prescripción; cobro de lo no debido; innominada o genérica (f.º 21 al 26 ibídem).

Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 23 de septiembre de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRENSE NO probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar al accionante la suma de $63.329.803, por concepto de mesadas pensionales causadas entre la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral (21-junio-2006) y la fecha que el ISS fijó para el disfrute de la prestación reconocida (0l- diciembre-2011).

TERCERO: CONDÉNESE a la demandada a pagar al accionante, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la suma indicada en el numeral tercero de esta sentencia, desde el día 19 de octubre de 2011 (fecha en que venció el plazo de 6b (sic) meses para el pago de la pensión que fue solicitada el 19 de abril de 2011) hasta el momento que se haga efectivo el pago.

CUARTO: CONDÉNESE en costas a la parte vencida en juicio […] (Acta de audiencia y Cd f.º 33 al 36 ibídem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y en cumplimiento del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de providencia del 25 de abril de 2017, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena con fecha 23 de septiembre de 2015 y en su lugar se dispone: Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 4 DECLARAR probada la excepción de fondo de prescripción propuesta por la parte demandada y, como consecuencia de ello, ABSOLVER a la demandada Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, explicó que además de resolver la apelación interpuesta por la demandada, se surtiría el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma en virtud del artículo 69 del CPTSS y la providencia CSJ STL 7388-2015. Asimismo, indicó que no efectuaría un recuento de la demanda, su contestación ni del fallo impugnado, debido a que obraban en el expediente, de modo que eran conocidos por las partes y así lo autorizaba el artículo 279 del CGP.

Precisó que, como fundamentos legales y jurisprudenciales se remitiría tanto a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, como a la providencia CSJ SL5703- 2015 y circunscribió el problema jurídico a determinar si al actor le asistía derecho al pago del deprecado retroactivo en razón de la pensión de invalidez que le fue reconocida a través de la Resolución n.º 15097 del 22 de noviembre de 2011 junto con los intereses moratorios derivados de tales mesadas, o establecer si había operado la prescripción, de la que trataban los nombrados preceptos Sostuvo, que frente al mencionado cuestionamiento sostendría la tesis de que el accionante no tenía derecho a dicho pago retroactivo, como quiera que operó la figura antes dicha de las mesadas reclamadas, toda vez que al no Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 5 existir prueba de la notificación de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, la prescripción se empezaría a contabilizar desde el 21 de junio de 2006, fecha en que se estructuró ese estado, la cual determinaba la norma aplicable al caso de marras.

Relató, que en el presente asunto se apreciaba que al actor le fue reconocida una pensión de invalidez mediante la Resolución n.º 15097 del 22 de noviembre de 2011, por reunir los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003, puesto que contaba con una pérdida de capacidad laboral del 67 % estructurada el 21 de junio de 2006 y que de los elementos materiales probatorios se desprendía que el actor cotizó 64,2 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, superando así la exigencia de las 50 semanas de cotización. Narró, que el actor pretendía el retroactivo originado por el reconocimiento de su pensión de invalidez desde la fecha en que a su juicio se estructuró esta condición, es decir, a partir del 21 de junio de 2006, junto con los intereses originados por la mora en tal reconocimiento; que Colpensiones, en la resolución a través de la cual reconoció la prestación argumentó que por no existir claridad sobre si se le habían cancelado incapacidades durante ese tiempo, debía pagarse a partir del 1º de diciembre de 2011; y que para determinar si había lugar al deprecado retroactivo, le correspondía analizar la excepción de prescripción formulada por la demandada.

Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 6 Apuntó, que debía tenerse en cuenta el criterio vigente en la Corte con respecto a la figura anterior en el caso de la pensión de invalidez, según el cual el término trienal comenzaba a contabilizarse desde que quedaba en firme la calificación de la pérdida de capacidad laboral -PCL- y no desde la fecha de estructuración, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL5703-2015 y que al analizar las probanzas aportadas al plenario, encontró que no se allegó prueba de la calificación de dicha pérdida, sin embargo, su porcentaje se encontraba probado porque así lo reconoció el ISS en la tantas veces citada resolución. Señaló, que no existía certeza sobre la fecha en que quedó en firme la referida calificación y esta era una carga probatoria que le correspondía a la parte actora, la cual debía demostrar que solo hasta la fecha en que presentó la reclamación administrativa en el año 2011, se enteró del grado de invalidez que poseía, para que el término prescriptivo comenzara a contabilizarse desde esa calenda, sin embargo, ante la ausencia de tal prueba fundamental, la prescripción debía contabilizarse desde la fecha de estructuración, esto es, a partir del 21 de junio de 2006.

Añadió, que como al revisar el expediente no se visualizó otro referente temporal a partir del cual pudiera inferirse la notificación de la calificación, se contarían los tres años con los que contaba el actor para reclamar a partir de la estructuración, por lo que iban hasta el 21 de junio de 2009 y aquel lo hizo solo hasta el 19 de abril de Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 7 2011 y que se le otorgó respuesta definitiva a la petición del mismo a través de la Resolución del 22 de noviembre de 2011, la cual fue notificada el 10 de enero de 2012, instante desde el cual se interrumpió por una sola vez y por un lapso igual la prescripción, por lo que el accionante tenía hasta el 13 de enero de 2015 para presentar la demanda y se instauró el 3 de julio de 2015.

Argumentó, que en el caso la prescripción operó de manera total sobre las mesadas reclamadas, pues todas las anteriores al 3 de julio de 2012 quedaron prescritas y Colpensiones comenzó a pagar la prestación a partir del 1º de diciembre de 2011, más aún cuando en los hechos de la demanda no se expuso nada sobre el momento en que se notificó el dictamen de invalidez, ya que el actor solo manifestó que el estado se estructuró el 21 de junio de 2006, hecho que era aceptado por la administradora como se leía en la pluricitada resolución, por ello se partía de este supuesto para contar el término prescriptivo (f.° 45 a 48 Cd del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 6 al 20 del cuaderno de casación). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 19 al 20 ibídem).

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se pasan a estudiar, los dos últimos en conjunto, pues denuncian similar elenco normativo y se valen de los mismos argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] por ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 6° del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social modificado por el artículo 4 de la Ley 712 de 2001 y del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de la Corte Constitucional C-792 de 2006, norma jurídica y precedente judicial que no fueron aplicados en la sentencia acusada y llevó a la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena a aplicar Indebidamente los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y el precedente judicial contenido en la Sentencia 5703 de 2015 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Para la demostración del cargo, arguye que la tesis acogida por el Tribunal no es compatible con la norma sustantiva que se denuncia como infringida ni con el precedente judicial contenido en la sentencia CC C-792- 2006; que en las acciones contenciosas en contra de entidades públicas, el término prescriptivo queda suspendido mientras esté pendiente el agotamiento de la Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 9 reclamación administrativa; que de acuerdo con el artículo 6° del CPTSS modificado por el 4° de la Ley 712 de 2001 la reanudación de dicho término inicia desde que la administración da respuesta, se agota la reclamación con la resolución de los recursos interpuestos o cuando el reclamante tras un mes sin recibir contestación, opta por la acción judicial.

Afirma, que en el caso el término prescriptivo quedó «interrumpido y suspendido» desde el 19 de abril de 2011, debido a que en dicha calenda formuló reclamación administrativa ante el ISS, solicitando a su favor el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y las mesadas retroactivas dejadas de cancelar desde el 21 de junio de 2006 hasta el 1° de diciembre de 2011, es decir, entre las fechas de estructuración de la pérdida de su capacidad laboral y la de su inclusión en nómina, obteniendo respuesta a través de la Resolución n.° 15097 del 22 de noviembre de 2011, que le fue notificada el 10 de enero de 2012, mediante la cual el ISS únicamente le concedió la prestación de invalidez.

Alude, que por medio de la citada resolución el ISS le denegó el reconocimiento y pago de las mesadas retroactivas pensionales, argumentando que no obraba en el expediente certificación de incapacidades emitida por EPS alguna, que diera cuenta de la última que le fue cancelada y se le incluyó en nómina a partir del 1° de diciembre de 2011, sin embargo, no declaró la prescripción de ellas y, el 17 de enero de 2012 interpuso oportunamente recurso de Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 10 reposición y en subsidio de apelación contra tal acto, requiriendo que se estableciera como fecha de estructuración de la invalidez el 21 de junio de 2006 y se le reconocieran junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Asevera, que los referidos recursos nunca fueron resueltos, de modo que para la fecha de presentación de la demanda, esto es, al 3 de julio de 2015, no se había agotado la reclamación administrativa, obligatoria en el sub examine para poder acudir a la vía judicial y, debe tenerse en cuenta que el agotamiento de tal reclamación concluye con la firmeza del correspondiente acto administrativo, por lo que es pertinente remitirse a lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, así como al texto del 6° del CPTSS modificado por el 4° de la Ley 712 de 2001, que regula lo relativo a la reclamación administrativa cuando se trata de acciones en contra de entidades públicas, como es el caso de Colpensiones.

Expresa, que según el ad quem las mesadas pensionales retroactivas correspondientes al periodo comprendido entre el 21 de junio de 2006 y la fecha de formulación de la reclamación judicial, esto es, el 19 de abril de 2011, se encontraban prescritas toda vez que entre ambas datas habían transcurrido más de tres años, por no haberse probado la calenda de notificación y ejecutoria del dictamen que calificó la pérdida de su capacidad laboral, al igual que sucedía con las mesadas causadas del 21 de junio de 2006 al 1° de diciembre de 2011, calenda en que Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 11 comenzó a disfrutar de la pensión, ya que contaba con tres años a partir del 13 de enero de 2012 para presentar la demanda y lo hizo el 3 de julio de 2015.

Sostiene, que al negar el deprecado reconocimiento y pago retroactivo de las mesadas pensionales, argumentando una supuesta prescripción de la totalidad de las causadas en el lapso trascurrido entre el 21 de junio de 2006 y el 1° de diciembre de 2011, el Tribunal violó por infracción directa el pluricitado artículo 6° del CPTSS modificado por el 4 de la Ley 712 de 2001 y el precedente contenido en la sentencia CC C-792-2006, toda vez que no fueron tenidos en cuenta al momento de proferir la decisión sino que se aplicaron indebidamente tanto los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, como la providencia CSJ SL5703-2015.

Concluye, que el Tribunal consideró erróneamente que la acción judicial y la obligación prestacional se encontraban prescritas por no consultar el ordenamiento jurídico vigente relacionado con esa figura como medio extintivo de las obligaciones ni «las decisiones de esta Corte, en las que como máximo órgano encargado por la Constitución Política, de unificar la jurisprudencia en materia laboral, ha interpretado el alcance de dichas disposiciones».

VII. RÉPLICA Colpensiones se pronunció en conjunto frente a los cargos primero y segundo, como quiera que ambos fueron planteados por el sendero de puro derecho y para su Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 12 sustentación se utilizaron similares argumentos. Asimismo, señala que en dichos ataques se coligen varios errores de orden técnico, que hacen que los mismos no cuenten con vocación alguna de prosperidad, como lo es acusar al ad quem de infringir el precedente jurisprudencial de esta Sala y de la Corte Constitucional, cuando las sentencias judiciales no son atacables en sede del recurso extraordinario de casación. Dice que otro error de técnica que comparten los cargos, es que pese a enderezarse por la vía directa, en su demostración el censor hace alusión a aspectos que necesariamente implican que se efectúe una valoración probatoria, entremezclando así elementos propios del sendero de los hechos y del de puro derecho, los cuales son completamente independientes, autónomos y excluyentes, por lo que la Corte en sentencias como la CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675 indicó que tanto su formulación como su análisis deben efectuarse de forma diferente y por separado.

Indica, que en relación con el fondo del asunto, se encuentra que el proceder del fallador de segundo grado fue acertado, toda vez que no era viable reconocer y cancelar el retroactivo pensional pretendido, puesto que no hay claridad con respecto a la calenda en que le fue notificado al demandante el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, donde se estableció como fecha de estructuración de la invalidez el 21 de junio de 2006, razón por la cual, la prescripción se comenzó a contabilizar a partir de la última data.

Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisa, que solo hasta el 19 de abril de 2011 se le solicitó la referida pensión de invalidez, data en la que ya se encontraban prescritas las deprecadas mesadas; que hasta el 3 de julio de 2015 el actor presentó demanda encaminada al otorgamiento del retroactivo, en vista de que el fondo no se había pronunciado frente al recurso interpuesto por el mismo en contra de la aludida resolución del 22 de noviembre de 2011; y, que en el interregno del 21 de junio de 2006 al 1° de enero de 2012, fecha en que se notificó la resolución de pensión de invalidez, no se suspendió el término prescriptivo, para que pudieran ser reconocidas las mesadas de manera retroactiva.

Alude, que el hecho de que el Tribunal no concediera las pretensiones del actor no significa de forma alguna que cometiera las equivocaciones que le son endilgadas por el recurrente, más aún cuando no se tiene certeza en cuanto a la notificación de la calificación, por lo que es totalmente acertado determinar que la prescripción comenzó a operar desde la fecha de estructuración de la invalidez, pues en ésta se causó el derecho pensional del accionante.

Concluye, que es menester reiterar que no es procedente el pago del retroactivo pensional solicitado por el recurrente desde el 2006, puesto que por el paso del tiempo entre el 21 de junio de 2006 y el 1° de enero de 2012, operó la prescripción de la que tratan los artículos 488 de CST y el 151 del CPTSS frente a las aludidas mesadas, sin que de Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 14 manera oportuna se hubiera suspendido el término prescriptivo (f.° 47 a 50 del ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en dos aspectos: i) que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 6º del CPTSS, pues olvidó que al no estar en firme un acto administrativo por estar cursando algún recurso, el término prescriptivo se suspende hasta tanto no se resuelvan los mismos, por lo tanto al no tener esa característica el que le reconoció la prestación de invalidez, al mediar recurso y no haberse resuelto no hay lugar extinguir el retroactivo que se causó; ii) que omitió aplicar los artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, que permitía el reconocimiento de la pensión desde la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 21 de junio de 2006.

Sea lo primero mencionar que en la proposición jurídica el censor se abstiene de señalar la norma sustancial que contiene el derecho que reclama, con lo cual incumple lo exigido en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del CPTSS. Ello por cuanto se entretiene en acusar la violación de normas del CPTSS, sin indicar que se trata de infracción de medio, de una sentencia de la Corte Constitucional y otra de esta Sala, del CST relacionada con la prescripción, pero ninguna de ellas se refiere al derecho sustancial que resultó afectado con dicha transgresión. Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 15 Así mismo, debe precisar la Sala que cuando se acude a la vía directa, el recurrente está conforme con los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador, de ahí que la acusación por esa senda procede al margen de cualquier divergencia sobre los hechos que dio por demostrado u omitió dar por establecidos.

Ahora, si bien el recurrente al seleccionar la vía de puro derecho no busca discutir los hechos, lo cierto es que el juzgador de segundo grado no dio por probado que el acto administrativo no estuviera en firme, pues contrario a lo dicho, de la sentencia se extrae que si lo hizo cuando mencionó que el actor se había notificado de la Resolución n.º 000015097 del 22 de noviembre de 2011.

Por manera que si el objetivo de la acusación era probar tal circunstancia para demostrar que dicho acto administrativo no estaba en firme, porque estaba pendiente la resolución de los recurso de la vía administrativa, periodo en el cual se suspende el término de prescripción de la respectiva acción, no debió encaminar el ataque por la vía directa, sino por la indirecta, que es la que le permite a la Corte, al desatar el recurso extraordinario examinar los medios probatorios que conduzcan al fin que se propone.

De lo anterior, precisa la Sala que la censura, al omitir debatir uno de los fundamentos centrales de la sentencia de segunda instancia, el cual es, que la decisión de la administradora de pensiones quedó en firme con la notificación al actor el 10 de enero de 2012, la deja Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 16 soportada y con la doble presunción de legalidad que contienen dichas providencias.

Sobre el tema, en la sentencia de casación CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, se sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

De ahí que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, Por ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 31 de la Ley 100 de 1993, cuya norma remite para efectos de determinar la fecha en la que se entra a disfrutar de la pensión de invalidez, se aplicará el artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas también impactadas directamente al no ser aplicadas, normas jurídicas que no fueron aplicadas en la sentencia acusada en razón a que la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena aplicó indebidamente los Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 17 artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social y el precedente judicial contenido en la Sentencia 5703 de 2015 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que afecta ostensiblemente la certeza y legalidad del fallo de segunda instancia cuestionado.

Para la demostración del cargo, plantea que trae a colación los argumentos expuestos en el primer ataque; que al declararse la prescripción total de las mesadas pensionales retroactivas correspondientes al periodo comprendido entre el 21 de junio de 2006 y el 1° de diciembre de 2011, se incurrió en la infracción directa de los artículos 31 de la Ley 100 de 1993, al cual es necesario remitirse para efectos de determinar la fecha en la que se entra a disfrutar de la pensión de invalidez y el 10 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que se refiere al disfrute de la pensión de invalidez por riesgo común, normas que no fueron aplicadas.

Argumenta, que con fundamento en las normativas precitadas, se le debió reconocer la pensión de invalidez e incluir en nómina de pensionados a partir del 21 de junio de 2006, fecha de estructuración de la pérdida de su capacidad laboral; y, que el ISS mediante la Resolución n.° 15097 del 22 de noviembre de 2011 le otorgó una pensión de invalidez y negó el reconocimiento y pago de las mesadas retroactivas causadas entre el 21 de junio de 2006 y el 1° de diciembre de 2011, bajo el argumento de que no obraba en el expediente certificación de incapacidades emitidas por la EPS, en la que se observara cuál era la última de esta y se le incluyó en nómina a partir del 1° de diciembre de 2011.

Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 18 Puntualiza, que el ISS por medio de la citada resolución no declaró la prescripción de las deprecadas mesadas pensionales retroactivas, por lo que no se puede pretender que en el proceso ordinario laboral si se dé por probado en los dos periodos que el Tribunal consideró extinguidos y que el hecho de que no se declarara la extinción de aquellas por parte del ISS en el mencionado acto, evidencia que las causadas antes y después de la presentación de la reclamación administrativa se encontraban en plena vigencia, por lo que era posible solicitarlas.

Apunta, que el ad quem erró al dar por prescritas las mesadas causadas del 21 de junio de 2006 hasta el mismo día pero del año 2009, por no encontrarse prueba sobre la calificación del estado de su invalidez, como quiera que de la Resolución n.° 15097 del 22 de noviembre de 2011 se desprende que el ISS no declaró tal prescripción, de lo que se deduce que no contaba con fundamentos legales o fácticos para hacerlo y que observó que la data de notificación y ejecutoria del dictamen que calificó su PCL, no hacía viable tal declaratoria frente a las «mesadas trianuales vencidas» hasta la fecha de presentación de la reclamación administrativa, esto es, el 19 de abril de 2011.

Agrega, que por lo dicho en precedencia procedió a solicitar el reconocimiento pensional y el pago retroactivo de las mesadas desde la calenda en que se causaron, conforme al artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 19 Decreto 758 de 1990; que la pluricitada resolución admitió tácitamente que las mesadas pensionales causadas entre el 21 de junio de 2006 y el 19 de abril de 2011 no están prescritas y que el término prescriptivo quedó nuevamente interrumpido y suspendido desde el 19 de abril de 2011, calenda en la que formuló la reclamación administrativa ante el ISS.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia, […] por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción indirecta del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, del precedente judicial contenido en la Sentencia 5703 de 2015 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, normas jurídicas y precedente judicial que fueron aplicados en la sentencia acusada por un ERROR DE HECHO producto de la Apreciación errónea en que incurrió la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena al valorar erróneamente la Resolución No. 15093 (sic) de fecha día 22 del mes de noviembre de 2011, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, por la cual se reconoció pensión de invalidez al actor y denegó el reconocimiento y pago mesadas retroactivas pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el día 21 de junio de 2006 hasta el día 1 del mes de diciembre de 2011, al considerar el ISS que no obra en el expediente en el expediente certificación de incapacidades emitidas por E.P.S. alguna, en la cual se observe cual fue la última incapacidad pagada al asegurado e incluyó en nómina al actor a partir del día 1° de diciembre de 2011, que afecta ostensiblemente la certeza y legalidad del fallo de segunda instancia cuestionado.

Para la demostración del cargo, aduce que el Tribunal para fundar su tesis de que la prescripción había operado sobre las mesadas pensionales retroactivas correspondientes al periodo comprendido entre el 21 de Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 20 junio de 2006 y el 19 de abril de 2011, afirmó que dentro del proceso no existía prueba sobre la suspensión e interrupción de la prescripción de dichas mesadas, pues no fue aportada la prueba de notificación y ejecutoria del dictamen que calificó la pérdida de su capacidad laboral y que de la Resolución n.° 15097 del 22 de noviembre de 2011, lo que se desprendía era que no se probó lo referido a la fecha del dictamen calificatorio de su estado de invalidez.

Asegura, que la mencionada Resolución n.° 15097 es una prueba documental que da cuenta de que no están prescritas las mesadas pensionales causadas entre el 21 de junio de 2006 y el 19 de abril de 2011, toda vez que a través de ella se negó el reconocimiento y pago retroactivo de las mesadas pensionales entre dicho lapso, sin embargo, el motivo de la decisión no fue que hubiera operado la prescripción de las mesadas, sino que lo fue que el ISS consideró que no obraba en el expediente certificación de incapacidades emitida por EPS alguna, que evidenciara cual fue la última incapacidad pagada y lo incluyó en nómina a partir del 1° de diciembre de 2011.

Puntualiza, que en la prenombrada resolución no se declaró la prescripción de las mesadas pensionales retroactivas reclamadas, por lo que no se puede alegar en el proceso ordinario laboral la excepción de prescripción frente a los dos periodos en los que el Tribunal consideró que había operado, puesto que el hecho de que el ISS no la invocara, deja en claro que las mesadas causadas antes y después de la presentación de la reclamación Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 21 administrativa se encontraban en vigor, por lo que podían ser solicitadas.

Apunta, que el Tribunal incurrió en un desatino al considerar prescritas las mesadas causadas del 21 de junio 2006 al mismo día pero del año 2009 y desde el 21 de junio de 2006 hasta el 19 de abril de 2011, debido a que el hecho de que no se declarara explícitamente su prescripción por parte del ISS, permite inferir que no existían razones legales ni fácticas para hacerlo y, que de la aludida resolución es posible inferir que el ISS observó que la fecha de notificación y ejecutoria del dictamen que calificó su PCL no permitía declarar la prescripción de dichas mesadas, de ahí que si existe prueba al respecto.

XI. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, argumenta que en el ataque se vislumbran varios errores de orden técnico que impiden su prosperidad, como lo es que la censura omitiera precisar la vía seleccionada, no obstante, es posible inferir que se orienta por la indirecta, ya que se hace referencia a errores de hecho y por medio de la vía presuntamente escogida por el recurrente «únicamente son atacables las normas sustanciales de carácter nacional mediante la aplicación indebida».

Alude, que el recurrente acusa al fallador de segundo grado de incurrir en la infracción indirecta de los artículos Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 22 488 del CST y del 151 del CPTSS, sin embargo, la infracción indirecta no existe en sede del recurso extraordinario de casación; que en la demostración del cargo constantemente se mezclan cuestiones fácticas con jurídicas, por lo que es innegable que la censura efectuó una mixtura entre las vías; y, si bien el censor le endilga al ad quem no haber valorado correctamente la Resolución n.° 15097 del 22 de noviembre de 2011, lo cierto es que no efectúa profundización alguna sobre este particular.

Precisa, que el recurrente no señala concretamente en qué consistió el error del Tribunal, ni cómo se debió valorar la precitada resolución acertadamente; que no se atacan con exactitud los pilares de la providencia de la Colegiatura, de manera que lo planteado se asemeja más a un alegato de instancia que a un recurso extraordinario de casación laboral, como lo enseñó la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37325; y, que si la Sala estima conveniente estudiar el fondo del asunto, solicita que se tengan en cuenta lo argumentos jurídicos expuestos en la réplica de los dos primeros cargos (f.° 50 a 52 del cuaderno de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Cuestiona la censura, en el segundo cargo, que el Tribunal no aplicara el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 que remitía al artículo 10 del Acuerdo 049 de 1990, lo que impidió que se le reconociera y pagara la mesada pensional desde que se le estructuró la invalidez. Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 23 Se recuerda al recurrente que el Juez plural sólo incurre en esa transgresión si la normativa acusada fuera la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza, lo cual no ocurre en el caso, como se ha explicado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;

CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015, última de las cuales dice que «no puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación». Debe decir la Corporación que dicha infracción no la pudo cometer el juzgador porque tales normas no eran las que regulaban el caso, pues el contenido en la segunda de ellas fue derogado por el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, que dispone, en último inciso, lo siguiente: La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.

En ese sentido no debía el Tribunal remitirse a la disposición que alega la censura se debió aplicar, que está derogada, sino al artículo 40 de la Ley 100 de 1993. Y si la Corte hiciera caso omiso de la anterior deficiencia, encontraría que el juzgador de segundo grado no desconoció el contenido de la norma, pues planteó que las mesadas si se habían causado desde la estructuración de la invalidez, esto es, el 21 de junio de 2006, sino que Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 24 evidenció que se encontraban extintas por la falta del reclamo oportuno del derecho.

También observa la Sala que en los cargos segundo y tercero se entremezclan aspectos fácticos en una acusación que debe prescindir de ellas (CSJ SL, 22 ene. 2011, rad. 36684), como el hecho de que invite a la Corte a revisar la Resolución n.º 15097 del 22 de noviembre de 2011 cuando alude a que la AFP, al resolver la reclamación, no declaró prescritas las mesadas.

No obstante, al hacer abstracción de dicho defecto técnico y en cuanto al argumento que expone la censura en los cargos segundo y tercero, relativo a que si la AFP no declaró prescritas las mesadas que se causaron desde el 21 de junio de 2006, no puede entenderse extintas, pues el marco jurídico no autoriza la aplicación automática de la prescripción, ya que desde su naturaleza, finalidad y regulación, requiere de una sentencia judicial que la declare, siempre que se proponga por vía de acción o excepción por la parte interesada.

Ello porque, […] Al tratarse de un modo de extinción de derechos y obligaciones, por su no presentación, reclamación o exigencia oportuna, o de adquisición de derechos por su posesión en los términos de la ley, que requiere necesariamente de una sentencia judicial para su configuración, la prescripción es una figura comunicante del derecho sustancial, con implicaciones en el derecho procesal y determinada por el mismo, a tal punto que la norma demandada del Código Civil, norma eminentemente sustancial, establece un mandato dirigido a los jueces en los procesos: «El que quiera aprovecharse de la Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 25 prescripción debe alegarla; el Juez no puede declararla de oficio».

Lo anterior implica que es el legislador a quien le corresponde configurar el régimen concreto de la prescripción: las hipótesis en las que se predica, los términos para su ocurrencia y el tratamiento procesal relativo a su alegación y reconocimiento judicial (CC C-091-2018). A partir de lo anterior, cumple recordar lo explicado por la Sala en la sentencia CSJ SL5129-2019, que reitera la sentencia CSJ SL1689-2019, en el sentido de que esta opera respecto de derechos de crédito o patrimoniales, pues «[…] las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles».

También ha de anotarse que, conforme al artículo 2513 del CC, adicionado por el artículo 2° de la Ley 791 de 2002, en armonía con el artículo 282 del CGP, aplicable al proceso ordinario laboral y de seguridad social por la remisión del artículo 145 del CPTSS, para la procedencia de la prescripción, es necesaria su invocación por vía de acción o excepción y un pronunciamiento judicial que la declare.

En efecto, la primera norma dispone que:

ARTÍCULO 2513. NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIÓN. El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el Juez no puede declararla de oficio. La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.

Mientras los incisos 1° y 2° de la segunda prevén que: Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 26 […] En cualquier tipo de proceso, cuando el Juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada. Lo previo porque, atendiendo la trascendencia de ese instituto y sus efectos en el ordenamiento jurídico y en las relaciones de las personas, es el legislador el llamado a determinar las hipótesis y términos de su aplicabilidad, de conformidad con el principio de libre configuración de la ley.

Así las cosas, se impone colegir que para que se constituya la prescripción, es necesario que la parte interesada la invoque en un proceso judicial, en el momento oportuno y una decisión judicial que le otorgue plenos efectos adquisitivos o extintivos del derecho, pues la ley, con la intención de dotarlos de eficacia y seguridad jurídica, así como de proteger el principio de autonomía de la voluntad de las partes (teniendo en cuenta que puede ser renunciada con la inactividad o silencio en su proposición), negó, por regla general, su aplicación automática y oficiosa.

Por último, aun cuando Colpensiones para nada se refirió a la prescripción de las mesadas reclamadas, ello no impedía que al responder la acción judicial ordinaria impetrada en su contra, propusiera como medio de defensa la prescripción de las mismas, para obtener un pronunciamiento al respecto. Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 27 Por lo primeramente accionado, los cargos son infundados.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán responsabilidad del recurrente y a favor de Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDDY AGÁMEZ CABRALES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79122 SCLAJPT-10 V.00 28