CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3035-2021 Radicación n.° 88459 Acta 25 Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARTURO CÉSAR ARGOTE RUÍZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de enero de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES ARTURO CESAR ARGOTE RUÍZ presentó demanda laboral con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, pues la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías PORVENIR S.A., no le proporcionó una información completa y comprensible, omitió información sobre los riesgos y desventajas del traslado, incumplió con su deber de buen consejo y con el deber de información respecto de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales; en consecuencia, que se declare la ineficacia del tránsito al RAIS, se condene a PORVENIR S.A al traslado de los aportes cotizados en el RAIS hacia COLPENSIONES, se ordene a ésta última entidad aceptar los aportes y registrarlo como su afiliado sin solución de continuidad desde el 6 de octubre de 1988 y se condene a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el día 6 de octubre de 1988, entidad a la que estaba afiliado cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y que aportó 286 semanas antes de trasladarse al RAIS; se vinculó a la AFP HORIZONTE S.A. actualmente PORVENIR S.A, el día 14 de marzo de 1995, pero el funcionario de PORVENIR S.A no le informó que el valor de la mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS; no le elaboró una proyección sobre el valor de la misma; no le informó las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media ni que sólo podría retornar a dicho Régimen hasta antes de cumplir los cincuenta y dos años de edad; le indicó que no se pensionaría en el Régimen Público «ya que el ISS se iba a acabar» y que en el RAIS se “podía pensionar a cualquier edad” sin explicarle las implicaciones que ello tendría sobre su mesada y su bono pensional.
Con base en dicha información suscribió el formulario de Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliación. Agregó que a la instauración de la demanda contaba con 963 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y que agotó la reclamación administrativa con las solicitudes de afiliación ante COLPENSIONES y de invalidación del traslado de régimen ante PORVENIR S.A, las cuales le fueron negadas.
Al dar respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, consideró que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho de un tercero, prescripción, inexistencia del derecho y la obligación reclamada y la genérica. PORVENIR S.A, también se opuso a las pretensiones y, aceptó como hechos ciertos, la afiliación del demandante a dicha administradora de pensiones el día 14 de marzo de 1995; que la afiliación estaba vigente a la fecha de la demanda; la suscripción del formulario de vinculación a PORVENIR S.A; y la solicitud de invalidación de traslado y su respuesta negativa; frente a los demás, consideró que no eran ciertos o no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica. Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 12 de junio de 2019 (fl 160), declaró la ineficacia de la afiliación del demandante a la AFP HORIZONTE S.A, hoy PORVENIR S.A, suscrita el 14 de mayo de 1995; que el accionante nunca se trasladó al RAIS y siempre permaneció en el Régimen de Prima Media; ordenó a PORVENIR S.A, trasladar a COLPENSIONES las cotizaciones realizadas, junto con los rendimientos causados; y a COLPENSIONES, reactivar la afiliación, actualizar y corregir la historia laboral una vez reciba los recursos de PORVENIR S.A. Declaró no probada la prescripción y absolvió a las demandadas de las demás pretensiones.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de enero de 2020, revocó la sentencia de la primera instancia y absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, dada la apelación interpuesta por PORVENIR S.A y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de COLPENSIONES, el Tribunal definió que debía determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS.
Indicó que sólo cuando el afiliado era Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 5 titular del régimen de transición o estaba muy cerca de consolidar su derecho, la Sala de Casación Laboral ha ordenado su retorno al Régimen de Prima Media RPM y ha aplicado la inversión de la carga de la prueba en las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, a efectos de demostrar la diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con su situación pensional.
Indicó que ese no era el caso del demandante, ya que no existía identidad fáctica con el precedente jurisprudencial y la inversión de la carga de la prueba no era una regla general; entonces, que el afiliado debía probar el vicio del consentimiento, el cual no procedía por un error de derecho, dado que las diferencias entre los regímenes no convierten al RAIS en una opción ilícita o inválida, o no hacen que el RPM sea una mejor opción para todos los afiliados, ello, mutatis mutandis, sería como pretender la ineficacia de un traslado al RPM al no lograrse la garantía de pensión mínima y alegar que no se le informó dicha circunstancia, establecida en la Ley.
Señaló el juzgador que el hecho de que se le hubiera expuesto al actor que el ISS iba a desaparecer; que en el fondo privado se pensionaría a cualquier edad; y que, según su dicho, no le hayan informado su proyección pensional, ni las características de los regímenes, ni que su mesada sería inferior a la del RPM, ni la posibilidad de retornar a dicho régimen (fls 13 a 19) no eran argumentos suficientes para invalidar la afiliación al fondo de pensiones, que configura un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio.
Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 6 Que la ineficiencia de la información para el traslado debe causar una lesión injustificada en el derecho pensional, expresada en no poder acceder a la pensión bajo las normas de transición que lo cobijaban, lo que no ocurría en este caso, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante tenía 32 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, de hecho, le faltaban 28 años para alcanzar la edad pensional y 714 semanas de cotización para lograr el requisito en RPM, por lo que no tenía un riesgo objetivo y cuantificable que debiera ser informado.
Que la información requerida no era otra que la contemplada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993; además, el demandante tuvo la posibilidad de trasladarse al RPM después de tres años de su traslado y luego, hasta antes de que le faltaran menos de 10 años para arribar a la edad pensional. No existió lesión a su derecho pues se encuentra válidamente afiliado, y el monto y disfrute de su pensión quedaron supeditados por su libre y espontánea voluntad, a los requisitos de la Ley 797 de 2003, a la modalidad pensional que elija y a sus condiciones laborales.
Que el demandante debió probar los supuestos de hecho afirmados en el libelo inicial, lo que no cumplió con las afirmaciones genéricas realizadas, pues solo pretendía invertir la carga a la entidad accionada, cuando era su deber demostrar que la AFP lo hizo incurrir en un error. Por último, señaló que en las documentales no se refleja constreñimiento para que firmara el formulario de afiliación, pues allí dejó constancia de que se vinculó de forma libre y Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 7 voluntaria, por lo que se deduce su consentimiento informado y se infiere que la AFP cumplió con el deber de información según el Decreto 692 de 1994; y en el interrogatorio de parte afirmó haber recibido y verificado la información para diligenciar el formulario; que había recibido los extractos trimestrales; y que su inconformidad surgió al enterarse por intermedio de sus abogados, que en el RPM obtendría una mesada pensional superior a la del RAIS, por lo que no hay lugar a declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación. Revocó el ad quem, la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de las pretensiones en su contra.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia, dejando incólumes todas y cada una de las condenas proferidas.
Con ese propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados, que se estudiarán en conjunto, dada la comunidad de argumentos y normas que conforman la proposición jurídica. Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en el concepto de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 36 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9º, 10º, 14, 15, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
Señala que el ad quem ignoró lo preceptuado por los artículos 13 Literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con los siguientes argumentos: 1. La sentencia impugnada señala que los deberes de información de la Administradora PORVENIR S.A., se acreditan con las leyendas preimpresas contenidas en los formularios de afiliación. 2.
La sentencia impugnada indica que el Antecedente Jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la CSJ solamente aplica a casos donde el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. 3. La sentencia impugnada impone sobre el afiliado la carga de probar un vicio del consentimiento como requisito para declarar la ineficacia y releva de la carga de probar a la Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregar a mi representado.
Afirma que la supuesta inaplicabilidad del precedente judicial al caso en particular, llevaría a admitir que los afiliados que gozaban del Régimen de Transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible al momento de la afiliación y traslado al Régimen de Ahorro Individual RAIS, Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 9 mientras quienes no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara la asesoría en los mismos términos, lo cual no resulta razonable, pues la obligación de informar es connatural a la administración de un servicio público y un derecho fundamental.
Que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ha precisado que no es cierto que su línea jurisprudencial únicamente sea aplicable cuando los afiliados tengan alguna expectativa legítima o derecho pensional consolidado, o sean beneficiarios del régimen de transición, en virtud de lo cual citó la sentencia CSJ SL1688-2019; y que las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, tienen la carga de probar que entregaron una información suficiente, cierta, clara, comprensible y oportuna, con fundamento en los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso, pues a ellas corresponde el debido cuidado, de modo que, la manifestación de no haber recibido la debida información configura una negación indefinida, las entidades de seguridad social están en mejor condición de probar y desarrollan sus competencias en el ámbito de la responsabilidad del profesional.
Para el recurrente, desde siempre, en su calidad de entidades expertas en materia pensional, las AFP deben solventar la asimetría que existe frente al afiliado lego al momento de su vinculación (CSJ SL4964-2018); así mismo, que ha indicado la Corte que la suscripción del formulario de vinculación o traslado, no es suficiente para acreditar el consentimiento informado.
Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 10 Afirma que el Tribunal estudió erradamente el asunto bajo la óptica de las nulidades relativas o absolutas, y no desde la ineficacia de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y por ello exigió que el demandante probara error, fuerza o dolo, para verificar la validez del traslado, pues según lo ha establecido la Sala de Casación Laboral: «Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación […]» (CSJ SL4360-2019).
Considera que el juez colegiado erró, pues lo que resultaba realmente relevante era establecer si existió o no información y asesoría suficientes de parte de PORVENIR S.A. al momento de la vinculación, si se informó o no sobre las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes y las ventajas o desventajas de efectuar el traslado; dado que, una manera de atentar contra la libertad de afiliación es omitir información de vital importancia para que el afiliado tome su decisión de manera informada.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 287 de la Ley Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 11 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4º y 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1º, 10 12, 13, 15, 31, 32, 36 y 114 de la Ley 100 de 1993; 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como violación medio; 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como violación medio, debido a los siguientes errores de hecho: 1. «Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor ARTURO CESAR ARGOTE RUIZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto libre y voluntario. 2.
No dar por probado, estándolo, que la afiliación de señor ARTURO CESAR ARGOTE RUIZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. no constituyó un acto informado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora PORVENIR S.A. brindó a señor una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. 4.
No dar por probado estándolo que PORVENIR S.A. le causó un perjuicio injustificado al derecho pensional del señor ARTURO CESAR ARGOTE RUIZ». Indica como pruebas indebidamente apreciadas las siguientes: 1. Formulario de vinculación a HORIZONTE S.A. (hoy PORVENIR S.A.) suscrito el 14 de marzo de 1995 mediante el cual se trasladó al RAIS (Folio 109). 2.
Interrogatorio de parte que absolvió el demandante (Prueba de Confesión). 3. Comunicación enviada al actor, por PORVENIR S.A Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 12 el día 12 de junio de 2017 (Folios 110 a 112). Sustenta el cargo afirmando, respecto al formulario de afiliación, que el Tribunal lo refirió para dar por probada la información presuntamente brindada, empero, ninguna información contiene ese formulario, excepto sus datos básicos y una leyenda preimpresa que dice: «Hago constar que la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones, manifiesto que elijo la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en la solicitud son verdaderos”; que esta Sala de Casación ha establecido, desde septiembre de 2008, que la firma de los formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado.
Asevera que el ad quem concluyó que confesó haber recibido y verificado la información para diligenciar el formulario de afiliación, sin embargo, lo referido en la respuesta fue que verificó la información consignada en dicho formulario, es decir, los datos personales, situación ajena a los deberes de información que tiene la AFP, como que tampoco puede concluirse que confesó haber firmado el formulario de manera libre y voluntaria, pues lo expresado es que lo suscribió confiado en las ventajas afirmadas por la promotora de la AFP, que el ISS se iba a acabar y que el traslado le aseguraba una pensión mayor y a menor edad, hechos que no fueron ciertos.
Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene que en los extractos trimestrales recibidos nunca ese expresó que se allegaba información sobre las condiciones y consecuencias de su traslado de régimen pensional, además de no haber hecho parte del expediente; y que no confesó que se le hubieran efectuado proyecciones o cálculos pensionales para examinar ambos escenarios.
Finalmente alega que en la comunicación que le envió PORVENIR S.A, el 6 de junio de 2017, se encuentran las diferencias abismales entre el monto de las mesadas que podría alcanzar en cada uno de los regímenes, ya que en el RAIS no alcanzaría ni un 20 % de tasa de reemplazo del IBL pensional, por lo que «las afirmaciones del Juzgador menospreciando la importancia del monto pensional, y afirmando que […] demanda únicamente para obtener una pensión mayor, tiene a menos una situación […] fundamental en el derecho a recibir la prestación pensional, cuando esta se encuentra íntimamente ligada a la posibilidad de vivir una vida digna, y congrua […]».
VIII. RÉPLICA PORVENIR S.A, consigna consideraciones comunes y específicas para cada cargo. En cuanto a las primeras, sostiene que «bajo la intelección dada […] al artículo 2° de la Ley 797 de 2003 resulta absolutamente improcedente acceder a lo pretendido por el impugnante pues, de hacerlo, se estaría desconociendo lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 14 48 de la Ley 270 de 1996 y […] lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005»; que el demandante no probó vicios del consentimiento y en el documento de traslado admitió que lo hizo en forma libre, espontánea, sin presiones (f.109, c.1), e indicó que se le dijo «que se podría pensionar con una mayor mesada (luego se le habló de la que obtendría en el RPM); que podría pensionarse en forma anticipada (luego necesariamente se le tuvieron que poner de presente las condiciones del RPM en materia de edad y semanas cotizadas); que el ISS iba a desaparecer y que no iba a poder pagar las mesadas de sus pensionados, lo que efecto sucedió pues es ISS fue liquidado […] confesó haber recibido la asesoría y haber verificado la información» Asevera que el demandante busca anular su decisión al ver que la pensión le resultaría más baja que la hipotética en el RPM, pero esa diferencia no se debe a negligencia de la AFP o a la falta de instrucción, sino a las variaciones de los indicadores económicos; además, si ello se analizara, se concluiría que el régimen más favorable para el accionante era el RAIS, pues dados los veintiocho años que le faltaban para la edad pensional y la incertidumbre sobre su posibilidad de cotización, el RAIS le podría generar una pensión mínima o le haría una devolución de saldos más cuantiosa, y si varió la situación, ello «no justifica creer en la supuesta ignorancia del recurrente».
Después de exponer apartes de salvamentos de voto a las decisiones de la Sala sobre el tópico pertinente, recuerda que la ignorancia de la ley no es excusa y lo mínimo que Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 15 estaba obligado a conocer el impugnante, por su cuenta, eran los preceptos generales rectores del RAIS y del RPM, los que el juez colegiado coligió, coincidían con lo informado por la AFP.
Ya en relación con el primer cargo, indica que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo prevé que los jueces tienen libertad para formar su convencimiento, de modo que sólo se casará su fallo si el examen es arbitrario o contraevidente, lo que no se presentó en el sub judice. Respecto al segundo cargo, señala que el interrogatorio de parte no es una prueba hábil en casación, por lo que las afirmaciones que actúen en contra de los intereses del demandante o favorezcan los de la AFP—confesión-- pueden considerarse para desestimar lo pretendido; que la ilustración ofrecida por la AFP no requería de registro documental, ni de prueba ad substntiam actus, lo que acató el Tribunal al estudiar otras probanzas como el formulario de afiliación y las respuestas al interrogatorio de parte; de la carta de PORVENIR S.A, lo único que puede extraerse es que se brindó la asesoría idónea.
Por su parte, COLPENSIONES arguye que el recurrente omite señalar la exégesis incorrecta realizada por el colegiado e indicar la correcta; que omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, asemejando el ataque a un alegato de instancia. Respecto al fondo de los cargos, recaba en que no era beneficiario del régimen de transición, que no probó vicio alguno del consentimiento, que no hizo uso del retracto en la oportunidad legal y, haciendo Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 16 alusión de la sentencia C-1024 de 2004, indica que aceptar el retorno al Régimen de Prima Media llevaría a descapitalizarlo; además, que no era posible para la AFP realizar una proyección pensional al estar tan alejado el actor del cumplimiento de requisitos y que no se demostraron los yerros de orden fáctico que se endilgan a la sentencia. IX.
CONSIDERACIONES A efectos de abordar el análisis del primer cargo, la Sala encuentra que los argumentos de la recurrente, dirigidos a derribar los soportes de la sentencia del Tribunal, se expresan en tres cuestionamientos principales: i) el Tribunal impuso sobre el afiliado la carga de probar un vicio del consentimiento como requisito para declarar la ineficacia y relevó a la AFP de la carga de probar la entrega de información clara, completa, comparada, suficiente, para garantizar un consentimiento informado; ii) la sentencia impugnada señala que los deberes de información de PORVENIR S.A., se acreditan con las leyendas preimpresas contenidas en los formularios de afiliación; iii) la decisión confutada indica que el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte solamente aplica a casos donde el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima.
Se procede, entonces, a examinar cada supuesto. Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 17 Para resolver los anteriores cuestionamientos es suficiente recordar que en sentencias CSJ SL 1743-2021, SL373-2021 y CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». La información debe contar con transparencia, la cual consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Cuando se debate que la AFP no suministró la información pertinente que ilustrara al trabajador al Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 18 momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP: «En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(CSJ SL 4373-2020, SL SL1688-2019). Ahora bien, la manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen no puede considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador (CSJ SL4811-2020, CSJ SL1688-2019).
Respecto a la ineficacia de la afiliación, la Sala ha enseñado que procede cuando: «[…] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional».
La exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 19 gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, a las que hizo referencia la sentencia CSJ SL1452- 2019. Por lo tanto, resulta pertinente recordar: «[…] la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014) […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público».
Por último, la ineficacia del traslado, dado el incumplimiento en los deberes de información, no puede estar atada al hecho de que el asegurado sea beneficiario del régimen de transición, esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, o causado el derecho; sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020, CSJ Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 20 SL2611-2020).
En tal sentido, también se destaca: «Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero».
(CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018). En virtud de todo lo anterior lo que cabe es concluir que el juez plural incurrió en los yerros que le achaca la censura, al no aplicar las normas que se incorporan en la proposición jurídica, obviamente, en el entendimiento de que las reglas de decisión de la Corte precedentes conllevan a advertir que el ad quem: (i) desconoció los atributos de transparencia, completitud, claridad y suficiencia, entre otros, de la información que deben suministrar las AFP ante una solicitud de traslado al RAIS;
(ii) cimentó su decisión sobre el obstinado enfoque de que la suscripción de un formulario preimpreso da cumplimiento a dichas exigencias; (iii) desconoció la inversión de la carga de prueba, dirigida a que la AFP demuestre que cumplió con los atributos de la información debida; (iv) consideró erradamente como necesaria condición de la ineficacia del traslado de régimen pensional que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, o incluso tener una expectativa cercana de adquirir el derecho, aspectos que han sido excluidos de forma Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 21 clara por la jurisprudencia; y (v) desconoció que la exigencia de los atributos de la información a los que se ha hecho referencia en apartes anteriores, aplica desde el inicio de la gestión de las AFP, incluso, si se consideran las etapas referidas en su momento por la sentencia CSJ SL1452-2019.
Valga indicar que cuando la réplica alude a la Sentencia C-1024 de 2004 y señala que acceder a la censura sería desconocer los artículos 243 de la Constitución, 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y 1 del Acto legislativo No 1 de 2005, parte de un supuesto equivocado, pues los cuestionamientos frente al fallo confutado, en manera alguna están dirigidos contra la fuente legal relativa a los términos obligatorios de permanencia en un régimen pensional, como a ninguna decisión judicial sobre su entendimiento.
La réplica, además, parte de un supuesto especulativo al afirmar que al brindarse información sobre una mayor mesada y la posibilidad de pensión anticipada, ello demuestra que se le habló al demandante de la pensión que obtendría y de las condiciones del Régimen de Prima Media en materia de edad y semanas cotizadas; expresión ésta que denota un mero supuesto o, máxime, un entendimiento subjetivo manifestado en un alegato de instancia; lo que sucede también cuando afirma que al actor le informaron que «el ISS iba a desaparecer y no que no iba a poder pagar las mesadas de sus pensionados, lo que en efecto sucedió pues el ISS fue liquidado […]» que, por lo demás, puede configurar una expresión incisiva que no puede ser audible en un Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 22 escenario judicial.
Así mismo, al indicar la réplica que el régimen más favorable al accionante sería, efectivamente, el RAIS, dada la incertidumbre sobre su posibilidad de cotización, realiza una afirmación que nada aporta al específico contorno discursivo del recurso extraordinario. Resulta pertinente aclarar a la opositora que, contrario a su dicho, la aplicación de reglas relativas a la necesidad de prueba, específicamente frente a los hechos que no la requieren, como las negaciones indefinidas, no configura una imposición de tesis a los juzgadores para que reconozcan las prestaciones solicitadas, sino, llanamente, la aplicación de parámetros lógicos frente a la imposibilidad de probar dichas negaciones, lo que necesariamente exige incorporar el hecho positivo contrario y la consecuente actividad probatoria de la parte que lo puede probar.
La réplica parte de otro error al indicar que, si un juez se aparta del precedente fundadamente, no amerita que se case la decisión, pues ello no tiene relación alguna con las exigencias legales para casar un fallo; además, ello no acaeció con la sentencia confutada, pues allí lo que pasó fue lo contrario, que no se reconoció el precedente.
Ahora bien, respecto al segundo cargo, propuesto por la vía indirecta, ha de observarse que su estudio no resulta necesario por dos razones específicas: la primera, que los cuestionamientos respecto a la indebida apreciación de las pruebas pretenden demostrar que el ad quem concluyó supuestos fácticos coincidentes o acordes con su propio Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 23 entendimiento sobre la aplicación de las reglas jurisprudenciales de la Corte, valga decir, con los supuestos jurídicos que aplicó y que resultaron errados, como se apreció en las anteriores consideraciones, aspecto ya desarrollado en el estudio del primer cargo.
Y el segundo, y principal motivo, es que la decisión del ad quem queda sin soporte, es derruida en sus cimientos fundamentales, con la acusación realizada por la vía de puro derecho, por lo que resulta inane la evaluación del segundo embate, pudiendo la Sala relevarse del mismo. Así, el primer cargo es fundado y por ello se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.
En instancia, se procede a desatar la apelación de la demandada Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última. Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 24 a confirmar el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró la ineficacia del traslado, pues, es esa la consecuencia contemplada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el parámetro ilustrado por esta Sala.
En efecto, en sentencias CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1688-2019, la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia, la cual se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.
Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas surgido con anterioridad al inicio de la litis. Estas decisiones también recuerdan que dicho instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos y, valga referir in extenso, el alcance de la ineficacia, en los términos de la sentencia CSJ SL3464-2019, que memora las decisiones plasmadas en las Sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989- 2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019: Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 25 «[…] declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» Se modificará el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de la primera instancia en el sentido de adicionar que en los recursos que debe remitir PORVENIR S.A a COLPENSIONES se incluyen los bonos pensionales, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Se adicionará un numeral dirigido a ordenar a COLPENSIONES aceptar el traslado de los recursos que efectúe PORVENIR S.A. Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 26 X. SENTENCIA En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de enero de dos mil veinte (2020) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO CESAR ARGOTE RUÍZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. EN SEDE DE INSTANCIA, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 12 de junio de 2019, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: «TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, los aportes por cotizaciones realizados por ARTURO CESAR ARGOTE RUÍZ en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, junto con los bonos pensionales y lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 27 destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
SEGUNDO: ADICIONAR un numeral NOVENO a la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en los siguientes términos: «NOVENO. Ordenar a COLPENSIONES aceptar el traslado de los aportes y rendimientos y demás recursos que efectúe PORVENIR S.A».
TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia proferida el 12 de junio de 2019, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 28 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 29 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 88459 ARTURO CÉSAR ARGOTE RUÍZ contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 21 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en marzo de 1995, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en marzo de 1995, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 30 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y solo contaba con 286 semanas de cotización, esto es, menos de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 26 de mayo de 2013, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88459 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado