SL3034-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3034-2021 Radicación n.° 86961 Acta 25 Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MYRIAM LUZ GÓMEZ BURBANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 07 de mayo de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y al cual fue vinculada como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Téngase a Arellano Jaramillo & Abogados SAS, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 2 Jaramillo, identificado con CC n.° 16.736.240, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce a Rosalba Chica Córdoba, identificada con CC n.° 31.230.643 y TP n.° 13763 del CSJ, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a efectos de lo establecido en el Decreto 806 de 2020.

ANTECEDENTES Myriam Luz Gómez Burbano persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 5 a 13) que se declarara que es nula la solicitud de traslado a las sociedades Porvenir y Old Mutual y como consecuencia de ello, se le restablezca al estado anterior y, por tanto, se ordene a las AFP demandadas anular dicha afiliación, restablecer sus derechos al Régimen de Prima Media y realizar el traslado de saldos a Colpensiones.

Pidió también que para efectos pensionales se declare y ordene que se encuentra afiliada al régimen administrado por Colpensiones y, por tanto, las sociedades demandadas Porvenir y Old Mutual deberán devolver a favor de ésta todos los valores recibidos por motivo de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y los rendimientos causados; y, las condenas ultra y extra petita, así como las costas del proceso.

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el día 28 de julio de 1962; ii) ha estado vinculada laboralmente con empleadores del sector privado; iii) desde el 18-06-87 fue inscrita al ISS hoy Colpensiones, adquiriendo la calidad de asegurada obligatoria; iv) desde mayo de 2000, al ser abordada por un asesor comercial de Porvenir, fue convencida de trasladarse a dicho fondo, bajo falsas expectativas en cuanto a su derecho pensional, así como eventos que no correspondían a la verdad; v) a partir de octubre de 2005, se trasladó a la también demandada Old Mutual; vi) dichos fondos le informaron igualmente sobre la eventual quiebra del ISS hoy Colpensiones, y que su monto pensional era cercano al salario devengado por los últimos diez años; vii) acudió ante dichos fondos para que se le comunicara sobre la asesoría informada al momento de trasladarse, sin que hubiese recibido explicación alguna al respecto y, viii) se le indicó por parte de la AFP, a instancia suya, sobre la proyección de su pensión futura, monto que para nada correspondía a lo enunciado en un comienzo, por lo que, considera haber sido asaltada en su buena fe ya que nunca, por demás, se le explicó de las consecuencias reales del traslado.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 190 a 196 vto.), Porvenir SA se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de afiliación elevada en el año 2000, la solicitud de suministro de información y la respuesta Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 4 emitida. Sobre los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa sostuvo que se cumplieron todos los requisitos para la validez de la selección del régimen efectuada por la demandante, que su decisión fue libre, espontánea y consciente; que el deber de asesoría como se plantea en la demanda sólo surgió con la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2555 de 2010; que se deben probar las causales de nulidad absoluta o relativa por parte de quien las alega y que es inaplicable el precedente judicial de la Corte Suprema en este caso.

Propuso las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa: la innominada o genérica; inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo de pensiones.

Old Mutual en su contestación (f.° 150 a 169), se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la demandante en el año 2005. De los demás, manifestó que no eran ciertos, no le constaban o no se trataba de hechos. Adujo que el desconocimiento de la ley no genera un vicio en el consentimiento; que la solicitud de nulidad de la vinculación se encuentra prescrita; que de haber alguna nulidad ya estaría saneada; que la jurisprudencia de la Corte Suprema no es aplicable al caso y que la obligación de información y buen consejo no estaba Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 5 vigente para el momento del traslado del régimen pensional.

Propuso las excepciones de prescripción; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y compensación. Mediante auto de 24 de abril de 2018 (f.° 208) el juzgado de conocimiento ordenó vincular a Colpensiones como litisconsorte necesaria. Colpensiones contestó la demanda (f.° 226 a 236) y se opuso a las pretensiones formuladas.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la vinculación con empleadores del sector privado, la inscripción en el ISS desde el 18 de junio de 1987, la calidad de trabajadora dependiente, las cotizaciones ante el ISS por los riesgos de IVM, la contabilización de 556,29 semanas en el RPM al momento del traslado y la presentación de la reclamación administrativa.

De los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Sostuvo que de conformidad con el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, la demandante pudo haber retornado al RPM en el año 2006 o en años posteriores teniendo en cuenta el límite de los 10 años para cumplir la edad requerida para acceder a la pensión en el régimen de prima media, lo cual no hizo pese a contar con ese lapso para efectuarlo.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; error de derecho no vicia el consentimiento; buena fe; prescripción; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica. Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 03 de diciembre de 2018 (f.° 266 a 268 y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de la señora MYRIAM LUZ GOMEZ BURBANO del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demanda (sic) OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora MYRIAM LUZ GOMEZ BURBANO, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora MYRIAM LUZ GOMEZ BURBANO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, formuladas por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS. DECLARAR NO PROBADAS las de PRESCRIPCIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA e INEXISTENCIA DE ALGUN VICIO DEL CONSETIMIENTO AL HABER TRAMITADO EL DEMANDANTE FORMULARIO DE VINCULACION AL FONDO DE PENSIONES, formuladas por PORVENIR S.A Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 7 DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, ERROR DE DERECHO NO VICIA EL CONSENTIMIENTO e IMPOSIBILIDAD JURIDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS formuladas por COLPENSIONES., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las demandadas OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS y PORVENIR S A. a pagar a la demandante las costas del proceso en la suma de $ 2.000.000, como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció de las apelaciones de Porvenir SA y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, y mediante fallo del 07 de mayo de 2019 (f.° 277 y 277 vto. y archivo digital), resolvió «REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, el día 03 de Diciembre del año 2018, en su lugar se ABSUELVE a PORVENIR S.A., COLPENSIONES Y OLD MUTUAL S.A de las pretensiones incoadas en su contra, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia» En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró pertinente analizar la procedencia o no de la nulidad del traslado que realizó la actora del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual.

En esa dirección, encontró acreditado que: i) la demandante nació el día 28 de julio de 1962 (folio 14); ii) que Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 8 estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde el día 18 de junio de 1987 y efectuó cotizaciones hasta el 31 de marzo de 2000, tiempo durante el cual acumuló un total de 557.29 semanas (folio 243 a 248); iii) que desde el día 1.° de mayo del 2000 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir SA, y iv) en el año 2005 cambió de administradora de pensiones pasando a Skandia SA, (folio 171, folio 198).

Dado que la demandante manifestó que era procedente la nulidad del traslado «[…] por cuanto el referido fondo privado no le suministró la información clara sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el Régimen de Prima Media con prestación definida […], encontró oportuno traer a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia vertida en las sentencias con radicado número 31989 del año 2008, la cual fue reiterada por la 33314 de esa misma anualidad, la 33083 de 2011, la SL4964 de 2018, SL19447 de 2017 y la SL17595 de 2017, así como también en la sentencia de tutela STL1677 de 2019, donde se manifiesta que las administradoras tienen una serie de obligaciones, entre ellas el deber de informar a sus afiliados, «[…] desde la antesala a la afiliación hasta la determinación de las condiciones para dicho disfrute pensional, y deben proporcionar a sus interesados una información clara, completa, comprensible, a fin de salvaguardar las asimetrías entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad».

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 9 Señalado lo anterior, procedió a destacar que la línea jurisprudencial trazada indica que, […] la falta de información clara, completa, comprensible, por parte de la administradora de pensiones puede configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado. No obstante, el Tribunal de cierre en dichas providencias antes mencionadas fue reiterativo, óigase bien, en manifestar las condiciones o las expectativas pensionales de cada uno de los demandantes en dichos procesos y que eran beneficiarios del régimen de transición, en virtud del régimen de transición, y que ellos tenían la expectativa pensional y las condiciones para pensionarse en el Régimen de Prima Media al momento del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, no como erradamente lo han interpretado muchos apoderados o muchos demandantes respecto de dicha providencia. Acto seguido, recordó que la demandante nació el 28 de julio de 1962, es decir, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 31 años de edad y tenía una densidad de 248.14 semanas equivalentes a 4 años, 9 meses y 27 días, es decir, no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que su edad mínima para pensionarse es la de 57 años y cumpliría el 28 de julio del año 2022.

Así mismo, agregó que para el año 2000, cuando efectuó el traslado al Régimen de Ahorro Individual tenía 37 años de edad y 557.29 semanas cotizadas y, como la norma vigente actualmente es la Ley 797 de 2003, le faltaban en ese momento aproximadamente 19 años para cumplir 57 de edad y las semanas requeridas son 1300, «[…] lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que el traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual le cercenó ese derecho».

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 10 También afirmó que la demandante en su interrogatorio de parte manifestó que se afilió al RAIS de manera expresa, libre y voluntaria; que no leyó el formulario; que firmó pese a que no hubo asesoría; que tuvo conocimiento que la pensión en el RAIS dependía del ahorro que tuviese en la cuenta individual, así como de los rendimientos; que no permaneció en el Régimen de Prima Media por temor a que sus aportes se perdieran ante el rumor de que dicha entidad iba a desaparecer y que, además, en el escrito de la demanda afirmó que el asesor le describió las condiciones generales del Régimen de Ahorro Individual «[…] información que, a juicio de la Sala, no resulta errada, pues se ajusta a lo contemplado en la ley».

De lo anterior concluyó que la demandante no logró demostrar el error en que la hizo incurrir el asesor del fondo privado en el traslado que efectuó a Porvenir en el año 2000, amén de que «[… ]para la fecha en que se trasladó aún le faltaban más de 10 años para pensionarse, es decir, le faltaban 19 años para obtener dicho requisito y podía retornar al régimen de prima media con prestación definida conforme lo determina el artículo 2.° de la Ley 797 del año 2003, sumado a que en el año 2005 reiteró su decisión de mantenerse en el RAIS al trasladarse a la entidad Old Mutual SA, sin alegar en momento alguno vicio del consentimiento […]» Destacó que, en la providencia de la Corte Suprema invocada por la actora en sus alegatos, esto es, la identificada Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 11 con el radicado 68852 del año 2019, la parte allí demandante se encontraba en régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula siete (7) cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se estudiarán conjuntamente, por cuanto acusan similar elenco normativo, denuncian esencialmente las mismas normas y buscan idéntica finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violación, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del Artículo 36 (Régimen de Transición), en relación con el literal b) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los Artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el Artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 12 relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Todo lo anterior, en relación con los Artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Artículos 1º, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Artículos 1º, 12, 13, 15, 20, 21, 41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad;

Artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Sostiene que, aunque el Tribunal no manifestó expresamente que se fundamentaba en las normas invocadas como denunciadas, su razonamiento recayó sobre ellas cuando aseguró que por no ser beneficiaria del régimen de transición, no tenía vocación de prosperidad su pretensión de recuperar el régimen al cual se encontraba inscrita antes de trasladarse a un fondo privado, con motivo de los engaños de los que fue objeto por parte de funcionarios de esa entidad.

Resalta que en el régimen de transición ni siquiera se hace alusión al tema objeto de controversia y que, por el contrario, la Corte Suprema ha señalado que «[…] nada tiene que ver el que el trabajador se encuentre dentro del régimen de transición como requisito esencial para que salga avante su pretensión como lo es aquella y por medio de la cual la actora pretende regresar al régimen de Prima Media y como así lo definió en su momento el Juzgador de Primera Instancia».

Para el efecto, trae a colación la sentencia CSJ SLT6971-2020. Pasa a explicar en qué consiste el régimen de transición, para insistir en que no tiene relación con la pretensión de retornar al régimen anterior, esto es el de prima media, dado que su traslado se produjo como resultado de los engaños y Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 13 mentiras de las sociedades demandadas sin que conociera «suficientemente los pormenores, detalles que dicha decisión conllevaba y lo que es peor, sin conocer las nefastas consecuencias de su traslado, amén de que no consideramos las consecuencias de una pensión mucho menor en su monto a la ofrecida por parte de aquellas».

Asevera que […]si nos atenemos al tenor literal de la preceptiva en cuestión y a su real inteligencia y consideración, por parte alguna se puede extraer el condicionamiento que el Honorable Tribunal Superior le señala a la misma y por consiguiente caer en el yerro de la violación de la Ley Sustancial enunciada en el presente Cargo» VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de la violación del literal b) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Artículo 36 ibídem, en relación con el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los Artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el Artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Señala que, aunque el Tribunal tampoco hizo referencia expresa a la normativa denunciada, necesariamente tuvo que Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 14 basarse en ella, pues, contrario a lo estimado por el sentenciador de segundo grado, no hubo libertad informada para con ella, «[…] que, no es otra cosa que la información clara, suficiente, comprensible, veraz, justa y con la debida antelación a la fecha en que se produce dicho traslado».

Considera que el Tribunal malinterpretó la preceptiva invocada, por cuanto no es cierto que el simple hecho de diligenciar el formulario de vinculación a las sociedades demandadas «[…] permite concluir que, por tanto, de manera libre y voluntaria aceptó y propendió entonces por el traslado correspondiente, sin tener en cuenta precisamente que, como bien lo tiene suficientemente explicado ese Alto Tribunal de Justicia, era menester y obligación por parte de estas, enterar y suficientemente al trabajador asegurado sobre todas las implicaciones, pro y contras de tal eventualidad (el traslado) […]», puesto que eran las administradoras las obligadas a suministrar lo necesario para que el trabajador se encontrara suficientemente informado sobre el particular.

Expresa que a simple vista se puede colegir que la fuente de la problemática presentada fue la desinformación por parte de los fondos privados, «[…] pues es evidente que de haber continuado la trabajadora asegurada demandante bajo el régimen al que se encontraba inscrita y afiliada, necesariamente le significaba percibir eventualmente una prestación mensual mucho mayor al monto ofrecido por la AFP […]», por lo que al callar las sociedades demandadas sobre este asunto, hicieron que creyera en sus dichos y aceptara que se produjera su traslado, «[…] por consiguiente, cuando el Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 15 Juez colegiado no estima dicha evento según la normativa en cuestión, no puede significar nada distinto que la malinterpreta y por ende, cae en la equívoco enunciado y por ello, es del resorte de la Honorable Corte Suprema de Justicia, el enmendar el error en que se incurrió».

En apoyo de sus menciones, cita la sentencia CSJ SL4360-2019. Afirma que no se puede considerar que su manifestación fue libre y voluntaria, toda vez que la información previa que ha debido suministrar la sociedad demandada «[…] no estaba revestida de las formalidades y los presupuestos que la misma Ley impone y por ello, necesariamente, se deben volver las cosas a su estado anterior, originando ello, el yerro denunciado y por lo mismo, la necesidad de que se accedan a las pretensiones […]».

En respaldo de sus afirmaciones cita la sentencia CSJ SL4964- 2018. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violación, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, del Artículo 230 de la Constitución Nacional, en relación con los Artículos 234, 237 y 241 ibídem, en relación con los Artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 271 de la misma, en relación con lo señalado en el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los Artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el Artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 83 de la Constitución Nacional; los Artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Artículos 1º, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 16 Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Artículos 1º, 12, 13, 15, 20, 21, 41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad;

Artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Expresa que aunque el juzgador vertical no hizo alusión a la normativa constitucional denunciada «[…] consideramos que, necesariamente se refiere a la misma y por tanto, la malinterpreta, toda vez que, se aparta de su inteligencia para conceptuar de manera diferente, refiriéndose a sendos fallos que si bien provienen de esa Honorable Corporación, no menos cierto resulta que, según su sentir y consideración, se fundamenta en ellos y en cuanto refieren el aludido régimen de transición como requisito para que se pueda propender por la causa perseguida por la actora […]» Lo anterior por cuanto, en su sentir, los razonamientos del Tribunal se fundaron en pronunciamiento de la Corte Suprema dándoles un sentido y alcance que no tienen, en cuanto a la exigencia de tener que ser beneficiaria del régimen de transición para que procedan las súplicas impetradas y por haberse apartado del precedente jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL4360-2019.

Cita para el efecto, la sentencia CC SU-317-2017. IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la infracción directa, del Artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 13 ibídem, en relación con el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los Artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 17 en relación con el Artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Echa de menos la aplicación por parte del Tribunal de la preceptiva denunciada, pues de haberla tenido en cuenta habría accedido a lo pedido por ella. Insiste en el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, frente a quienes pretenden afiliarse «[…] pues era de suyo no atentar contra el libre ejercicio de escogencia del sistema que más le favorecía al trabajador, y al no hacerlo como en efecto no lo hizo, mal podía propender por proseguir con los efectos que aquel traslado produjo y hacia futuro en contra de las intenciones del trabajador afectado y por qué no de sus derechos frente a la posibilidad de búsqueda de una pensión más acorde y equitativa a sus ingresos durante todo su vida laboral […]» Y destaca que el Tribunal no consultó, ni aplicó la normativa en cita que era la pertinente al caso.

En auxilio de sus afirmaciones acude a la sentencia CSJ SL1421-2020. Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 18 X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia por la infracción directa, del Artículo 1604 y 1603 del C. C. como violación de medio, en relación con los Artículos 1502, 1508 y 1509 ibídem, en relación con los Artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 271 de la misma, en relación con lo señalado en el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los Artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el Artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 83 de la Constitución Nacional; los Artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 21, 23, 29, 33, 47, 48, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Artículos 1º, 11, 12, 32, 33, 38, 39, 40, 43, 57, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Artículos 1º, 12, 13, 15, 20, 21, 41, 44 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad;

Artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Sostiene que de conformidad con la normativa denunciada, que fue desconocida por el Tribunal, era del resorte de las accionadas la diligencia y el cuidado y de ello concluye que «[…] cuando las accionadas omitieron en un todo actuar como debía hacerse, en el entendido de que no solo no prestaron la asesoría debida en un comienzo, como tampoco la subsiguiente en aras de enterar a la actora sobre todos los aspectos puntuales que interesan a su situación prestacional, no puede significar nada distinto de que su proceder se aparta de la preceptiva en cuestión y por lo mismo, comete el equívoco exaltado en cuanto se presenta la violación de la Ley Sustancial y bajo la eventualidad denotada».

Cita la sentencia CSJ SL1421-2019. XI. CARGO SEXTO Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 19 Acusa la sentencia de aplicación indebida, del literal b) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 198 del C. G. del P. como violación de medio, en relación con los Artículos 60 y 61 del C. P. del T. y de la S. S. también como violación de medio, en relación con el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los Artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el Artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Como errores de hecho, enlista los siguientes: 1) Tener por probado sin estarlo que la hoy demandante de manera libre, expresa y voluntaria, suscribió el traslado; 2) No tener por demostrado, no obstante estarlo, que la misma Demandante y así lo reconoce el Juzgador funcional, no fue asesorada y como debía hacerlo; 3) Tener por acreditado que, cuando no lo está, que la accionante al firmar el traslado convino en el mismo como la Ley lo enseña; 4) No tener por acreditado y sin embargo lo está que, a la actora, nunca se le informó suficientemente sobre las desventajas que le significaba el traslado al momento en que propendiera por su pensión respecto de que la que le pudiese corresponder ante el ISS hoy COLPENSIONES; 5) No tener por acreditado a pesar de estarlo que, a la Trabajadora Asegurada nunca se le permitió discutir sobre su traslado y, por el contrario, se le indicó para procurar el mismo, razones que no correspondían a la verdad; 6) Tener por probado, sin embargo, no lo está que, al manifestar la accionante lo que enunció en su demanda, es prueba suficiente para demostrar que fue informada por las encartadas en cumplimiento de lo normado en la Ley;

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 20 7) No tener por probado y, sin embargo, lo está que, la hoy Demandante se limitó únicamente a suscribir el formulario que se le puso de presente sin que ello por sí solo signifique haber recibido la información requerida “libertad informada”, por parte de las Demandadas; y, 8) Tener por probado, cuando no lo está que, al absolver el interrogatorio de parte reconoce sobre lo informado por las accionadas en cumplimiento de la Ley conducente. «Los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de no haberlas apreciado y valorado según su real inteligencia y contenido». a) La demanda instaurada por la trabajadora asegurada demandante (fls. 5 a 13 Cdno. Ppal.); b) Solicitud elevada por la actora al correspondiente fondo de pensiones OLD MUTUAL (fl. 16 Cdno. Ppal.); c) Solicitud elevada por la actora al correspondiente fondo de pensiones POVENIR (fl.19 Cdno. Ppal.); d) Pretendida respuesta dado por la accionada OLD MUTUAL a lo solicitado por la demandante (fls. 36 y 37 Cdno. Ppal.); e) Pretendida respuesta dado por la accionada PORVENIR a lo solicitado por la demandante (fls. 38 y 39 Cdno. Ppal.); f) Formulario de traslado a PORVENIR (fl. 40 Cdno. Ppal.); g) Derecho de petición suscrito por la actora y con destino a la demandada COLPENSIONES (fls. 65 y 66 Cdno. Ppal.); h) Contestación a la demanda instaurada por parte de OLD MUTUAL (fls. 150 a 169 Cdno. Ppal.); i) Formularios de traslado ante OLD MUTUAL (SKANDIA) (fls. 171 a 176 Cdno. Ppal.); j) Contestación a la demanda instaurada por parte de PORVENIR (fls. 190 a 196 vto.

Cdno. Ppal.); k) Formulario de traslado (fl. 197 Cdno. Ppal.) a la demandada PORVENIR; y, l) Contestación a la demanda instaurada por parte de COLPENSIONES (fls. 226 a 236 Cdno. Ppal.). Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 21 Como eje de su argumentación expresa que el Tribunal se apartó de las probanzas anunciadas, pues no les fijó el alcance que de ellas emanan y reitera que las sociedades demandadas adujeron que la firma del formulario demuestra que ellas actuaron conforme a derecho, cuando no es así. Asevera que en esta materia el juzgador se equivocó al no aplicar la normativa pertinente y que era a las demandadas en instancias a las que competía demostrar su diligencia, por cuanto ella expresó una negativa indefinida, consistente en no haber recibido la información necesaria para decidir su traslado libremente, por tanto, «[…] cuando el Honorable Tribunal considera que la demandante al señalar lo que señaló en su demanda y manifestó lo que manifestó en el interrogatorio, no hizo nada distinto que reconocer que lo actuado por parte de aquellas se ajustaba a la Ley, lejos estaba con todo respeto, precisamente de considerar y como así correspondía el real alcance y contenido de la preceptiva en cita […]» Afirma que si bien a folio 7 del expediente «[…] señaló lo que allí consta, sin embargo, también lo es que, a renglón seguido señala la demandante la mentira de la que fue motivo por la encartada correspondiente, por lo cual, se debe valorar en su conjunto pues de haberse hecho como así procedía, necesariamente se habría concluido que la misma reviste un engaño y una mentira con la exclusiva finalidad de conseguir el anhelado traslado […]».

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 22 Aduce que en el mismo folio, en el hecho 14 «[…] se indica aspecto sustancial y que para nada es considerado por el Juez colegiado, en el entendido de que la misma encartada reconoce y acepta que no existe prueba documental que acredite su proceder de asesoría, por lo que, resulta fácil colegir con el consabido respeto que por tanto, la encartada no obró como a ella correspondía y en tal virtud, carece de caudal probatorio suficiente y que demuestre el apego a la Ley y el proceder según lo dicho en los Cargos que preceden».

En cuanto al interrogatorio de parte, dice que no se desconoce lo allí afirmado, pero que indicó que no hubo asesoría «[…] lo cual solo puede significar la desinformación en que incurrió la demandada según el caso, por lo que, mal puede ello constituir una razón de ser y en contra de la demandante, ya que el deber ser y de obrar conforme es del resorte exclusivo de los fondos y no de la trabajadora demandante, en el entendido de que ella se encuentra en una situación particular que impide que pueda discutir un evento y el cual era ajeno a su valoración […]» De los formularios de afiliación sobre los cuales el Tribunal edificó el cumplimiento de las demandadas con el deber de información, dice que son «[…] unos documentos pro forma que nada diferente a lo allí señalado indican y, con base en los cuales no se puede estimar que signifiquen de contera entonces, el cumplimiento de la información necesaria, requerida y exigida por Ley para que la actora tuviese un conocimiento e información suficiente, plena y veraz para poder discernir sobre la conveniencia o no de su traslado […]».

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 23 Finalmente concluye que las pruebas referidas por el juez de segundo grado […] indican todo lo contrario a su conclusión ya que las mismas se soportan sobre la base de hechos que no corresponden a la verdad como lo es la quiebra inminente de la Entidad enunciada, la pérdida de aportes y un monto pensional que siquiera se acerca al que le pudiese corresponde eventualmente en el régimen de prima media, el cual, sin lugar a dudas, resulta favorable a la actora, por lo cual, resulta necesario señalar el yerro mencionado […] XII.

CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia de infracción directa, del Artículo 167 del CGP como violación de medio, en relación con los Artículos 60 y 61 del C. P. del T. y de la S. S., en relación con el literal b) del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 230 de la Constitución Nacional, en relación con el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en relación con los Artículos 13 y 95 de nuestra Carta Política, en relación con el Artículo 271 de la nombrada Ley 100, en relación con los Artículos 1502, 1508, 1509 y 1604 del Código Civil como violación de medio, en relación con los Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, Artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Arguye que se equivocó el juez de alzada al exigirle «[…] probar el error, el engaño, el que su traslado no fue libre, voluntario y espontáneo, no puede significar nada diferente que no solo la desconoce si no se aparte de la misma, pues no Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 24 la tiene en cuenta, no la trae a colación y mucho menos por ende, considera siquiera la situación en que se encuentra la actora frente a las encartadas, toda vez que, como bien lo tiene dicho esa Alta Corporación, el deber de probar lo pertinente, corresponde a las demandadas contrariamente a lo considerado por el Honorable Tribunal Superior, radicando aquí, precisamente el yerro denotado […]».

Cita la sentencia CSJ SL1452-2019. XIII. RÉPLICA Colpensiones expresa que «[…] si bien se plantean 5 (sic) cargos por vía directa y uno por la indirecta y se acusan diferentes normas, la réplica a los mismos se hará de manera conjunta» Luego de reproducirlos, pasa a señalar que adolecen de fallas técnicas, resaltando que como se acudió a la modalidad de interpretación errónea, […] omite señalar la exégesis incorrecta realizada por el colegiado, así como indicar cuál sería la correcta» y, además, […] omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia».

Manifiesta que el formulario de afiliación es suficiente para declarar la legalidad y eficacia del traslado, por cuanto que en el plenario no se demostró vicio alguno inducido por error, fuerza o dolo en el consentimiento que prestó la demandante al momento del traslado. Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 25 Pasa a señalar las etapas del alcance de la asesoría para recalcar que «No es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima […]» Sostiene que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica y que «[…] se está invirtiendo la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante» Asegura que en diversos fallos la Corte Suprema ha venido haciendo una interpretación errada y una aplicación indebida del artículo 1604 del Código Civil y que además no se atienden otras normas del mismo estatuto que prohíben alegar ignorancia de la ley en los negocios jurídicos, lo que conlleva que se debe demostrar la existencia de un vicio del consentimiento.

Agrega que el retorno al Régimen de Prima Media faltando menos de diez años para alcanzar el requisito de edad debe realizarse atendiendo las expectativas pensionales del afiliado y el principio de sostenibilidad financiera, el cual explica con fundamento en algunas sentencias de la Corte Constitucional. Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 26 XIV.

CONSIDERACIONES Si bien los cargos no brillan por su estructuración y desarrollo, especialmente aquel enderezado por vía indirecta cuya argumentación se aleja del ideal trazado por la doctrina y la jurisprudencia, lo cierto es que el análisis conjunto de éstos permite a la Corte extraer una inconformidad respecto del pronunciamiento del Tribunal en cuanto absolvió a las demandadas de declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro individual.

Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró el fallo CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa es un elemento ‘esencial’ para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 27 A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que la línea jurisprudencial señalaba que la falta de información clara, completa, comprensible, por parte de la administradora de pensiones puede configurar un engaño que conlleve a la anulación del traslado, pero que, en su criterio, la Corte Suprema había establecido unas condiciones sobre la expectativa pensional de cada afiliado y su pertenencia al régimen de transición para acceder a tal declaratoria, añadiendo que «[…] la demandante no logró acreditar el error y el engaño en que la hizo incurrir el asesor del fondo privado en el traslado que realizó en el año 2000 a Porvenir y, menos aún, cuando ratificó su voluntad libre de Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 28 apremio de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cuando se trasladó […]» En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 29 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, resulta no ser del todo atinada la afirmación del Colegiado de instancia respecto del real contenido y alcance de la normativa relativa al deber de información, porque en verdad, la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información no de cualquier calidad sino calificada, se repite, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 30 El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 31 vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 32 conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741- 2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421- 2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Tampoco tiene en principio incidencia el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2005, primero, porque con ello no se está saneando la ineficacia cuando se hizo el traslado de régimen (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov 2011, rad. 33083, entre otras) y, en segunda medida, porque si se decreta el acaecimiento de tal figura, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que para todos los efectos, nunca lo abandonó. Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 33 Tampoco tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente sólo contaba con 4 años, 9 meses y 27 días, es decir, menos de 15 años cotizados, luego no podía retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media; o que para el momento de la afiliación, año 2000, le faltaban aproximadamente 19 años para la edad reglamentaria en el Régimen de Prima Media, pues, en tratándose de un análisis Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 34 sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.

Así mismo, es un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Porvenir SA en el año 2000, con lo cual, se desdibujó por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).

En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630- 2019, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 35 De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 36 Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal, en relación con la señora Myriam Luz Gómez Burbano, se equivocó en su forma de abordar el supuesto requerimiento de tener que ser beneficiaria del régimen de transición; en la calidad y oportunidad con que las AFP brindaron la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual; en tener por suficiente la información contenida en el formulario de afiliación; al invertir la carga de la prueba poniéndola en cabeza de la reclamante y al supeditar la ineficacia, porque la afiliada estuviese próxima o no a pensionarse.

En coherencia con lo discurrido, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto prosperaron los cargos. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, se procede a desatar la apelación de las demandadas Porvenir SA y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, pues la demandante no formuló apelación que ameritara hacer agregados a la decisión. Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para denegar prosperidad a la alzada y al surtir el grado jurisdiccional de consulta, se advierte que Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 37 el restablecimiento pleno o completo, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los términos de la sentencia CSJ SL2877-2020, requiere especificar y detallar algunas de las condenas impartidas por el a quo, razón por la cual se procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; CSJ Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 38 SL, 06 sep. 2012, rad. 39347 y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y en la alzada a cargo de Porvenir SA y Colpensiones y en favor de la demandante.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (07) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró MYRIAM LUZ GÓMEZ BURBANO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y al cual fue vinculada como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 03 de diciembre de 2018, precisando y adicionando el ordinal Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 39 segundo en el sentido de que Old Mutual SA, además, deberá trasladar a Colpensiones, lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNAND CASTILLO CADENA Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 40 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 86961 MYRIAM LUZ GÓMEZ BURBANO contra PORVENIR SA, OLD MUTUAL SA y COLPENSIONES.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 7 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en mayo de 2000, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en mayo de 2000, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y solo contaba con 557,29 semanas de cotización, esto es, poco mas de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo a partir de ella, un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 28 de julio de 2009, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 86961 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 86961 Acta 25 Recurso Extraordinario de Casación Referencia: demanda promovida por MYRIAM LUZ GÓMEZ BURBANO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA y al cual fue vinculada como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto frente a la sentencia de instancia que se dictó en el presente asunto ya que, en mi prudente juicio, la Sala, no ha debido surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en la medida que dicha entidad apeló la sentencia dictada en primer grado, por lo que el estudio de EXP. 86961 Aclaración de Voto 2 la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto.

Lo anterior, por cuanto la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que en tratándose de aquellas entidades donde la Nación es garante, la sentencia condenatoria debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, debido a la consulta, a pronunciarse respecto de todas las condenas que se le impusieron a la entidad, lo que en mi prudente juicio considero desacertado, por lo que se pasa a explicar.

En efecto, el recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, cuyo objetivo es defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

Por su parte, la reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades como la aquí condenada, cuya EXP. 86961 Aclaración de Voto 3 finalidad es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

En este orden de ideas, el juez colegiado sólo tiene facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que fue objeto de controversia por parte de la entidad accionada al presentar el recurso de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», sin necesidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta como se hizo en la sentencia de instancia de la que me aparto.

Luego entonces, a mi juicio la Sala carece de EXP. 86961 Aclaración de Voto 4 competencia para conocer en grado jurisdiccional de consulta respecto de aquellos aspectos de la sentencia de primer grado que, no hayan sido cuestionados a través del recurso de apelación presentado por Colpensiones. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.

Fecha ut supra.