SL3032-2022 — Corte Suprema

SL3032-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada, completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[...], el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La obligación de la administradora de pensiones en cuanto al deber de información, para el año 2003, se enmarcaba dentro del primer periodo, el cual establece que la AFP debía brindar una información suficiente, necesaria y transparente a sus afiliados, para que decidieran voluntariamente la mejor opción que se ajustara a sus intereses Tesis: «Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 10 de febrero de 2003, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: "Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. [...] Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada, más cuando no se trataba de una “afiliada lego”, por encontrarse vinculada, para la calenda del traslado, como trabajadora del sector financiero. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: "Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo". [...] En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al exigir que el actora contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado; así como al aducir que la demandante no se trataba de cualquier afiliada, en la medida que prestaba servicios en una entidad perteneciente al sector financiero, pues ello en manera alguna la hacía experta en el Sistema General de Pensiones ni mucho menos relevaba la obligación de asesoramiento y de suministro de información completa, oportuna y suficiente en torno a los efectos de la decisión de traslado de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - En el estudio de la ineficacia de traslado resulta improcedente que a las administradoras de fondos de pensiones se les exonere de demostrar el cumplimiento de su deber de información, así como restringir el alcance de la jurisprudencia a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión o demuestre la existencia de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional pretendido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al derivar la validez del traslado de régimen pensional de la sola firma del formulario de afiliación suscrito por la demandante, pues dicho documento era insuficiente para demostrar que la afiliada contaba con la información suficiente, clara y completa sobre los beneficios y consecuencias que implicaba realizar dicho cambio, además, su vinculación laboral en el sector financiero no era un eximente de la administradora de pensiones frente al deber de suministrar una información calificada Tesis: «Ahora desde lo fáctico se adentra la Sala en el análisis del formulario de solicitud de vinculación o traslado, y de la confesión que se derivó del interrogatorio de parte rendido por la demandante y la que se apreció con error proveniente de aquel rendido por la representante legal de la AFP demandada, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado. i) Formulario de vinculación que suscribió la señora AMPARO SANTANA RIAÑO el 10 de febrero de 2003, ante la administradora SANTANDER hoy PROTECCIÓN (f.o 116) Pues bien, a pesar de que de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto. Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica de la trabajadora, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). [...] De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. [...] iii) Interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la AFP demandada Frente a esta declaración, que la censura alega se valoró de manera equivocada la confesión que de ella emerge, en torno a que no se contaba con medio probatorio adicional al formulario de afiliación que diera cuenta de la información que se suministró a la actora al momento de traslado, se destaca que la razón está del lado de la recurrente. En efecto, a pesar de que en tal diligencia el absolvente admitió la inexistencia de prueba que soportara el suministro de información suficiente, clara y completa al momento del traslado pensional, el fallador de segundo grado no solo le restó importancia a tal aceptación sino que encontró satisfecho el deber de ilustración con la firma del formulario de afiliación, aduciendo que ello era suficiente por tratarse de una afiliada lego, como consecuencia de su vinculación como trabajadora al sector financiero. Conforme a lo anterior, emerge con contundencia el error del colegiado en la valoración de este interrogatorio, en tanto lo pasó por alto y de la constancia preimpresa del formulario de afiliación y los dichos de la actora en el interrogatorio de parte, derivó el cumplimiento de la carga de la demandada de probar con suficiencia el cumplimiento del deber de información que le asistía respecto de la demandante y a partir de ello establecer que fue enterada de las condiciones e implicaciones de su traslado de régimen pensional, cuando en verdad ello no ocurrió. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021). Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: [...] Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La circunstancia que el afiliado sea un profesional del sector financiero no exime a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión Tesis: «ii) Interrogatorio de parte de la demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó el conocimiento de esta sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas del RAIS, ya que por encontrarse vinculada para el momento de traslado como empleada en el sector financiero, no podía desconocer la calidad especial de la afiliada; advierte la Sala que el hecho de que la actora haya aceptado que era trabajadora del Banco Davivienda en el que se había desempeñado como auxiliar de oficina, informadora, auxiliar de certificados, subdirectora administrativa y para la calenda de la declaración directora administrativa, no puede dar lugar a relevar a la AFP demandada del cumplimiento del deber de información a su cargo. En efecto, el hecho de que la demandante para la época del traslado prestara sus servicios como trabajadora en el sector financiero, no da lugar a inferir que tuviera conocimiento acerca del funcionamiento del Sistema General de Pensiones y que por ello no requería del suministro de una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional. Lo anterior en la medida en que el ser servidora de una entidad bancaria no la hacía conocedora de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, además porque se le presentó al RAIS como una alternativa para percibir una mesada pensional más alta que la que recibiría de continuar en el RPM y que podía acceder a una pensión a menor edad, lo que no ocurriría en el ISS ante su inminente extinción. Así las cosas, no cabe duda de la equivocación del juzgador de la alzada en la apreciación de este medio de prueba». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Pues bien, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando al cual se afilió la actora y produjo su traslado de régimen pensional, tenía el inexcusable deber de suministrarle información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, las primas de seguros previsionales, las comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades , dichos conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «[...], tal como lo destacó la a quo, la administradora inicial se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación; medio de convicción del que no emerge que la demandante haya recibido información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba. De esta manera, y tal como lo definió la falladora de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. Ahora bien, en lo que respecta a que se excluya de la condena la devolución de los gastos de administración descontados a la actora por encontrar soporte en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, debe destacarse que, la declaratoria de ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la titular, sus rendimientos comisiones por administración y las primas de los seguros previsionales como lo dispuso la juez de primera instancia, sino el reintegro de los valores cobrados por Protección S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020). De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral tercero de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Protección S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de la actora y sus rendimientos, comisiones por administración, y aquellas sumas descontadas por concepto de seguros previsionales, traslade las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima cobrados durante el tiempo en que la demandante permaneció en tal administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo -Las administradoras de pensiones están en la obligación de demostrar que frente a los requerimientos de sus usuarios, las actuaciones que realizan están revestidas de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público- Tesis: «[...], ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y los demás medios exceptivos no están probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia, por lo que ha de confirmarse la sentencia de primer grado, que así lo declaró. Ello en consideración a que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Finalmente se dispondrá la revocatoria del numeral sexto de la decisión de primer grado para su lugar condenar a la AFP Protección S. A. al reconocimiento y pago de las costas de esa instancia por ser la parte vencida y no se condena a estas en la alzada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3032-2022 Radicación n.° 88964 Acta 31 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AMPARO SANTANA RIAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Amparo Santana Riaño demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la ineficacia del traslado efectuado Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 2 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) con la AFP Protección S. A., al no haberle proporcionado una información completa y comprensible en torno a tal determinación, al omitir ilustrarla sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse a dicho régimen, incumpliendo con ello, su deber de buen consejo.

En consecuencia, solicitó que se condene a la AFP Protección S. A. al traslado de los aportes cotizados en el RAIS a Colpensiones y a esta última a aceptarlos y a registrar a la actora como su afiliada sin solución de continuidad desde el 1 de agosto de 1984, así como al pago de las costas y agencias en derecho del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 1 de agosto de 1984, entidad a la que aportó un total de 865,14 semanas.

Que con la expedición de la Ley 100 de 1993 las AFP «entraron al mercado laboral a través de su fuerza comercial a ofrecer los servicios de administración de pensiones obligatorias». Agregó que se vinculó a la AFP Protección S. A. el 1 de abril de 2003, sin que le fuera informado que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS, además no se le elaboró una proyección que le permitiera conocer el monto de esta, teniendo en cuenta su bono pensional.

Señaló que, como argumento de venta, el asesor del Fondo demandado le indicó que «no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar»; y que se podría pensionar a cualquier edad, sin Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 3 explicarle la afectación que ello tendría sobre su mesada y bono pensional. Manifestó que no se le ilustró sobre las desventajas de su traslado, de manera que la información que recibió fue sesgada y parcializada «con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente».

Aseveró que cumplió 47 años de edad el 7 de diciembre de 2012, «estando afiliada» a Protección S. A., sin que se le hubiera comunicado que tenía la oportunidad de regresar al RPM antes de esta fecha, ni de la prohibición para hacerlo de manera posterior a tal calenda. Indicó que cuenta con 1591,71 semanas de cotización, que el 22 de enero de 2018 solicitó a la AFP demandada la invalidación de su afiliación y radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones, ante lo que la última entidad, no accedió en la misma fecha, y el 13 de febrero del mismo año Protección S. A. le comunicó que no era dable dejar sin efectos su afiliación. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación de la actora al ISS, el número de semanas cotizadas antes del traslado de régimen, que ocurrió el 1 de abril de 2003 con ocasión a su vinculación a la AFP Protección, así como la solicitud de traslado radicada el 22 de enero de 2018 y su respuesta.

Respecto de los restantes supuestos fácticos indicó que no le constaban. Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa manifestó que no había razón para que se declare la «nulidad» de la afiliación de la actora al RAIS la cual tenía plena validez y legalidad, puesto que no se probó por parte de la actora, vicios en el consentimiento, sino que, por el contrario, confesó en los hechos de la demanda que se afilió a Protección S. A. y ha efectuado ante esta, aportes de manera continua durante más de 15 años.

Formuló como excepciones las que denominó prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. Por su parte la AFP Protección S. A. al contestar la demanda inicial se opuso a las pretensiones y frente a los hechos admitió la fecha en que la demandante se afilió a aquella; que se le indicó que podría pensionarse a cualquier edad; que cuenta con 1591,71 semanas cotizadas; que el 22 de enero de 2018 solicitó la invalidación de la afiliación y su respuesta.

En cuanto a los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor adujo que la afiliación de la actora se materializó a partir de la información suministrada, así como del diligenciamiento del formulario correspondiente, de manera que no existían fundamentos fácticos ni jurídicos que dieran lugar a la ineficacia del traslado.

Formuló como excepciones las que denominó declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP Santander hoy AFP Protección S. A., buena fe, prescripción y la genérica. Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de julio de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora AMPARO SANTANA RIAÑO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual ocurrido el 10 febrero 2003 proveniente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a la AFP PROTECCIÓN S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir nuevamente a la demandante señora AMPARO SANTANA RIAÑO como afiliado (sic), teniendo en cuenta las anteriores consideraciones.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todo (sic) los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora AMPARO SANTANA RIAÑO como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado sin descuento alguno por concepto de gastos de administración y los dineros que se hubieren descontado por los seguros previsionales de invalidez y muerte.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos ajustes en la historia pensional.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuestas por las demandadas, relevándose el estudio de los demás medios exceptivos teniendo en cuenta las anteriores consideraciones.

SEXTO: SIN condena en costas.

SÉPTIMO: ENVIAR, el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Laboral, para que se surta el Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 6 grado jurisdiccional de consulta. En caso de no ser recurrida por parte de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección S. A. así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 23 de octubre de 2019 dispuso revocar la decisión del juzgado para en su lugar, absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, imponiendo las costas de primera instancia a la demandante y sin ordenar ellas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural señaló que la falta de la información clara, completa y comprensible al momento del traslado de régimen pensional, puede configurar un daño que conlleve la anulación o la ineficacia del traslado; no obstante, recalcó que de conformidad con el precedente de la Corte, ello ocurría en los eventos en que los afiliados eran beneficiarios del régimen de transición y, por ende, contaban con un derecho plenamente consolidado que les generaba una expectativa legítima para adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del RPM.

Indicó que la eficacia del traslado de régimen dependía del suministro, por parte de las AFP, de información clara, completa, suficiente y comprensible, empero, el afiliado no estaba exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, «toda vez que no Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 7 se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, y teniendo en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional».

Manifestó que no todos los asuntos referidos a la ineficacia de traslado de régimen pensional debían decidirse de una forma positiva a favor de quien se limitaba a referir que no fue informado suficientemente, en tanto, ello equivaldría a «otorgar una patente de corso a quien, consintiendo un acto jurídico, le sea suficiente alegar un vicio de consentimiento, valga la redundancia, para alegar de forma inmediata que pierda el efecto de lo que, en su momento, fue por ella plenamente consentido».

Afirmó que con el cambio de régimen pensional no se causó ningún efecto nocivo a la demandante, en consideración a que, para el 1 de abril de 1994 contaba con 28 años de edad y un total de 400 semanas cotizadas, de manera que se encontraba en plena formación de su derecho pensional. Puso de presente «la preocupación que revestía la masividad de las presentes acciones sobre textos de una presunta falta de información suficiente» para dejar sin efecto una decisión que fue otorgada de manera libre y voluntaria por la actora, la que estuvo vinculada desde el año 2001 «al sistema financiero», como lo refirió en su interrogatorio de parte, de manera que no se trataba de una «afiliada lego».

Destacó que no podía desconocerse el inciso séptimo del Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el que permitía que el formulario de afiliación tuviera la leyenda pre impresa de que la decisión que se estaba tomando era libre, espontánea, y sin presiones, como quiera que tal precepto se encontraba en pleno vigor; unido a que las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los Fondos de pensiones, relativas al deber de información para cada uno de sus afiliados, se suplía con aquellas previsiones que aparecían aceptadas por la demandante al momento de suscribir el aludido formulario.

Sostuvo que si bien era cierto que mediante las sentencias que se declaraba la ineficacia del traslado se propendía por «evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones, establecidas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida», dado que, en el presente asunto, no se demostró que el traslado generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional de la actora y, por ello, era menester revocar la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 9 en su totalidad la providencia de primer grado «dejando incólumes todas y cada una de las condenas proferidas mediante aquella providencia por el A quo e imponga a cargo de la demandada las costas de segunda instancia».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que las demandadas presentan réplica y se resolverán a continuación de manera conjunta por complementarse entre sí y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 36 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 9, 10, 14, 15, 16, 19 y 21 del CST.

Para demostrar el cargo reproduce el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que «el Estatuto de la Seguridad Social» exige que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado y ha previsto que cuando se atenta en contra de dicha libertad, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 10 Indica que el acto de vinculación debe estar precedido de un consentimiento informado que requiere la participación activa de las AFP, a las que les corresponde acatar las obligaciones contenidas en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, pues un entendimiento contrario conllevaría vulnerar los derechos del afiliado en los términos previstos por el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que las «infracciones en que incurre» la providencia confutada consisten en: i) argüir que el precedente de la Corte solamente aplica a casos donde el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tenga un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima; ii) imponer sobre el afiliado la carga de probar que se le causó un perjuicio al momento del traslado de régimen y; iii) relevar del deber de probar a la AFP, la información que debió suministrar de manera previa, al encontrarlo satisfecho con la leyenda pre impresa contenida en el formulario de afiliación. Transcribe algunos fragmentos de la decisión de segundo grado e indica que «resulta irrazonable admitir que aquellos afiliados al Sistema General de Pensiones que gozaban del Régimen de Transición o que cumplían con los requisitos para pensionarse» requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible por parte de las AFP, pero no así los «otros afiliados que no cumplían tal condición» a los que no les asiste tal derecho.

Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 11 Cita un aparte de la sentencia «del 8 de mayo de 2019» para argumentar que ha sido criterio de esta corporación «que su línea jurisprudencial es aplicable, independientemente si el afiliado tiene o no alguna clase de expectativa legítima o derecho pensional consolidado» de manera que la decisión del colegiado transgrede no solo el contenido de las normas denunciadas, sino que es manifiestamente contrario al precedente de la Corte.

Agrega que el fallador de la alzada se equivocó al aducir que con la firma del formulario de afiliación y la leyenda allí pre impresa se demostraba la entrega de información, pues ello desconocía lo adoctrinado a través de la «sentencia dentro del Radicado No. 33.083» y de la CSJ SL1452-2019. Refiere que se pasó por el alto que la jurisprudencia ha señalado que «existe un traslado de la carga de la prueba» a los Fondos, a los que les corresponde demostrar que brindaron información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento de la afiliación, dada su calidad de «entidades expertas en materia pensional» y que tienen la obligación de «solventar la asimetría que existe entre el afiliado lego al momento de su vinculación».

Cita en respaldo la decisión CSJ SL4964-2018. Insiste en que, en los términos de la sentencia CSJ SL1452-2019 la constatación del deber de información es ineludible, el que no se vislumbraba en el asunto de autos, dado que no obra medio de convicción alguno que diera Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 12 cuenta de la información suministrada, lo que imponía disponer la ineficacia del traslado de régimen pensional.

VII. RÉPLICA Protección S. A. se opone de manera conjunta a los cargos, destacando en primer lugar que bajo la interpretación que mediante la sentencia CC C1024-2004 se dio al artículo 2 de la Ley 797 de 2003, resulta improcedente casar la decisión impugnada, pues de hacerlo, se estaría «violando en forma crasa» lo previsto en el artículo 243 de la CP en lo que hace a la cosa juzgada constitucional, y el 48 de la Ley 270 de 1996 y, como «secuela», lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Enfatiza que el juzgador de segundo grado basó su providencia en varios pilares, como la inexistencia de vicios del consentimiento, al encontrar demostrado que la actora se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada sobre las consecuencias de sus actos, en tanto adicionalmente se acreditó que la instrucción que se dio a esta fue suficiente, pues confesó que se le dijo que podría recibir una mesada más alta y podía pensionarse de manera anticipada, de lo que así mismo dejó constancia en el documento allegado y visible en el folio 116 correspondiente al formulario de afiliación suscrito.

Argumenta que la recurrente no trató ni pudo desvirtuar que «siempre fue transparente que no existieron vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 13 forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional» para lo que cita la providencia CSJ SL6436-2015. Afirma que la nulidad o ineficacia del traslado no puede entenderse como un mecanismo a través del cual el afiliado siempre resulte «ganador» desconociendo las consecuencias negativas de su determinación «apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostado al RPM, si eso le favorece más».

Además, que una negación indefinida de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en una «patente de corso» para que con base en ella «los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto», condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las pretensiones pedidas. Por su parte Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos indicando que el afiliado a una AFP no debe ser considerado «indefenso», o desigual en comparación con el Fondo y que su desconocimiento sobre temas de seguridad social en pensión no genera la presunción de la concurrencia de un engaño o la configuración de un elemento que vicia el consentimiento, en tanto, como cualquier otro consumidor del sistema financiero le corresponde ilustrarse.

Agrega que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico al momento del traslado de régimen, como quiera que ello desvirtúa el principio de confianza legítima. Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 14 Pone de presente que la regla general, en los términos del artículo 167 del CGP es que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe, lo que le correspondía a la actora, la que no atendió la obligación de demostrar haber sufrido de engaño que «conllevara a la vicisitud de su consentimiento».

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 4 y 5 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1502, 1508 y 1509 del CC; 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del CPTSS «como medio»; 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del CGP «como medio».

Enlista como errores manifiestos de hecho del colegiado: 1. Dar por probado, sin estarlo, que se acreditó en el proceso que PROTECCIÓN S.A. brindó una asesoría comprensible, completa y suficiente sobre la incidencia que tenía la señora AMPARO SANTANA RIAÑO trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2. No dar por probado, estándolo, que la señora AMPARO SANTANA RIAÑO efectuó su traslado de régimen sin que mediara para ello consentimiento informado. 3.

Dar por probado, sin estarlo, que la señora AMPARO SANTANA RIAÑO no sufrió ningún perjuicio con su traslado al RAIS, porque al momento de su traslado, en el año 2003, llevaba dos (2) años trabajando en el sistema financiero y por Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 15 esta razón no puede entenderse que haya sido un afiliado (sic) lego. Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas: 1.

Documental correspondiente al formulario de vinculación que suscribió la señora AMPARO SANTANA RIAÑO el 10 de febrero de 2003, ante la administradora SANTANDER hoy PROTECCIÓN (Fl. 116). 2. Documento de Identidad de la señora AMPARO SANTANA RIAÑO del que se extrae la fecha de nacimiento (fl. 4, al momento de la entrada en vigencia de la ley (sic)100 del 93 (sic), primero 1° de abril de 1994, contaba con veintiocho (28) años, tres (3) meses y veintiocho (23) (sic) días. 3.

Historia Laboral de Colpensiones donde reportaba solo 400,18 semanas cotizadas (Fl. 49-54). 4. La prueba del Interrogatorio de Parte que absolvió la demandante AMPARO SANTANA RIAÑO en grado de confesión. 5. La prueba de Interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de la demandada PROTECCIÓN S.A. (Audio de Trámite y Juzgamiento de Primera Instancia).

Para demostrar el cargo manifiesta que los yerros en los que incurrió el colegiado consistieron en que tuvo por demostrado que se le entregó información clara, completa y comprensible por parte de Protección S. A. al momento de su traslado con base en el formulario de afiliación suscrito, con lo que le otorgó a este último un alcance probatorio del que carece «como bien lo ha reiterado la jurisprudencia».

Lo que a su vez tuvo como implicación no advertir la omisión legal de la carga de la prueba en cabeza de las AFP. Afirma que el fallador de la alzada de manera errónea justificó la falta probatoria por parte del Fondo demandado al aducir de manera expresa que las obligaciones generales y Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 16 especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 relativas al deber de información se suplían con las previsiones que aparecían aceptadas por la demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación a Protección S. A. relevándolo de la carga de demostrar el cumplimiento de su obligación de ilustración. Argumenta que el juez plural omitió el hecho de que en el interrogatorio de parte que fue rendido por el representante legal de la AFP convocada expresamente confesó que no se contaba con ninguna documental adicional al formulario de afiliación a efectos de corroborar que se le hubiera otorgado una información clara, completa y suficiente.

Asevera que el sentenciador de segunda instancia «se empeña en afirmar que el hecho de que la demandante haya estado vinculada desde el año 2001 al Sistema Financiero, implica que para el momento de su afiliación (dos años después de que inició su carrera profesional en este sistema), la demandante no era una afiliada lego» por haberlo así afirmado en su interrogatorio de parte resulta equivocado, en consideración a que bajo ninguna circunstancia se podía señalar que por haber trabajado en el sector financiero tenía conocimiento del Sistema General de Pensiones, pues este último no solo es especializado y complejo sino alejado de aquel para el que prestaba sus servicios, para el momento del traslado y, por tanto debía ser asesorada de manera transparente a efectos de tomar una decisión debidamente informada.

Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los Fondos de pensiones, relativas al deber de información para cada uno de sus afiliados, se suplía con aquellas previsiones que aparecían aceptadas por la actora al momento de suscribir el formulario de afiliación en el que dejó constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones en la decisión de traslado de régimen.

Así mismo sostuvo que si bien era cierto que mediante las sentencias que se declaraba la ineficacia del traslado se propendía por «evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones, establecidas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida», ello no ocurría en el presente asunto, como quiera que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición ni contaba con una expectativa legítima para el momento del traslado y para la calenda en que ocurrió este prestaba sus servicios en el sector financiero, lo que descartaba que se tratara de una «afiliada lego».

Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que el cambio de régimen pensional impone que la elección libre y voluntaria del afiliado esté precedida de un consentimiento informado, el que supone el suministro de información completa, veraz y suficiente por parte de las AFP, no solo en los eventos en que los afiliados sean beneficiarios Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 18 del régimen de transición o tengan un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima, lo que no se satisface con la leyenda pre impresa contenida en el formulario de afiliación, en tanto de ella no emerge la entrega de la información correspondiente, la que debe ser acreditada por los Fondos, como consecuencia del traslado de la carga de la prueba.

Agrega que el representante legal de la demandada confesó, al momento de absolver el interrogatorio de parte que no se contaba con ninguna documental adicional al formulario de afiliación a efectos de corroborar que se le hubiera otorgado una información clara, completa y suficiente a la actora y que el hecho de que esta hubiera reconocido que para el momento del traslado se encontraba vinculada como trabajadora de una entidad del sistema financiero para el momento del traslado, no relevaba a la demandada de ilustrarla de manera completa, veraz y suficiente acerca de las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por lo expuesto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó al exigir que la actora fuera beneficiaria del régimen de transición y, por ende, contara con una expectativa legítima para la fecha en la que se produjo su traslado de régimen pensional, así como al desconocer que a la AFP convocada le asistía la carga de demostrar el cumplimiento del deber legal de información respecto de la demandante, pues no solo lo consideró satisfecho con el diligenciamiento del formulario de Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliación sino innecesario por no tratarse de una afiliada lego en tanto se encontraba vinculada como trabajadora en el sector financiero para el momento del traslado.

Con independencia de que uno de los cargos se orienta por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que la señora Amparo Santana Riaño se afilió al ISS el 1 de agosto de 1984; ii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional al RAIS el 10 de febrero de 2003.

Con el marco expuesto, procede la Corte, desde lo jurídico a precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 20 intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Por ello, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 10 de febrero de 2003, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 21 correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigencia de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado, al indicar que ante tal circunstancia una ilustración acerca de las características y Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 23 ventajas del RAIS era suficiente para que la decisión de la actora se considerara consciente e informada, más cuando no se trataba de una «afiliada lego», por encontrarse vinculada, para la calenda del traslado, como trabajadora del sector financiero.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL4025- 2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, al exigir que el actora contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional a efectos de aplicar el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del aludido traslado; así como al aducir que la demandante no se trataba de cualquier afiliada, en la medida que prestaba servicios en una entidad perteneciente al sector financiero, pues ello en manera alguna la hacía experta en el Sistema Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 24 General de Pensiones ni mucho menos relevaba la obligación de asesoramiento y de suministro de información completa, oportuna y suficiente en torno a los efectos de la decisión de traslado de régimen pensional.

Ahora desde lo fáctico se adentra la Sala en el análisis del formulario de solicitud de vinculación o traslado, y de la confesión que se derivó del interrogatorio de parte rendido por la demandante y la que se apreció con error proveniente de aquel rendido por la representante legal de la AFP demandada, en tanto es respecto de estos medios hábiles en casación, que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado. i) Formulario de vinculación que suscribió la señora AMPARO SANTANA RIAÑO el 10 de febrero de 2003, ante la administradora SANTANDER hoy PROTECCIÓN (f.o 116) Pues bien, a pesar de que de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional e hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar información básica Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 25 de la trabajadora, aquella necesaria para trámite de bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión le acarreaba (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la firma del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Al respecto se destaca que la manifestación efectuada en el formulario de solicitud de vinculación corresponde al siguiente tenor: Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 26 De acuerdo con el Decreto 692 de 1994 Artículo 11, hago constar que la selección de régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones, manifiesto que he elegido a Pensiones y Cesantías Santander para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.

Autorizo a Pensiones y Cesantías Santander para que trámite a mi nombre la emisión de mi bono pensional. Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 27 sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 28 interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción, del que infirió la información adecuada que le permitiera a la demandante tomar una decisión libre de traslado. ii) Interrogatorio de parte de la demandante Pues bien, en lo que respecta al interrogatorio de parte rendido por la actora, del que el juez plural derivó el conocimiento de esta sobre las características, condiciones, ventajas y desventajas del RAIS, ya que por encontrarse vinculada para el momento de traslado como empleada en el sector financiero, no podía desconocer la calidad especial de la afiliada; advierte la Sala que el hecho de que la actora haya aceptado que era trabajadora del Banco Davivienda en el que se había desempeñado como auxiliar de oficina, informadora, auxiliar de certificados, subdirectora administrativa y para la calenda de la declaración directora administrativa, no puede dar lugar a relevar a la AFP demandada del cumplimiento del deber de información a su cargo.

Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 29 En efecto, el hecho de que la demandante para la época del traslado prestara sus servicios como trabajadora en el sector financiero, no da lugar a inferir que tuviera conocimiento acerca del funcionamiento del Sistema General de Pensiones y que por ello no requería del suministro de una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional.

Lo anterior en la medida en que el ser servidora de una entidad bancaria no la hacía conocedora de las desventajas que implicaba la mutación de régimen pensional, además porque se le presentó al RAIS como una alternativa para percibir una mesada pensional más alta que la que recibiría de continuar en el RPM y que podía acceder a una pensión a menor edad, lo que no ocurriría en el ISS ante su inminente extinción. Así las cosas, no cabe duda de la equivocación del juzgador de la alzada en la apreciación de este medio de prueba. iii) Interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la AFP demandada Frente a esta declaración, que la censura alega se valoró de manera equivocada la confesión que de ella emerge, en torno a que no se contaba con medio probatorio adicional al formulario de afiliación que diera cuenta de la información que se suministró a la actora al momento de traslado, se Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 30 destaca que la razón está del lado de la recurrente.

En efecto, a pesar de que en tal diligencia el absolvente admitió la inexistencia de prueba que soportara el suministro de información suficiente, clara y completa al momento del traslado pensional, el fallador de segundo grado no solo le restó importancia a tal aceptación sino que encontró satisfecho el deber de ilustración con la firma del formulario de afiliación, aduciendo que ello era suficiente por tratarse de una afiliada lego, como consecuencia de su vinculación como trabajadora al sector financiero.

Conforme a lo anterior, emerge con contundencia el error del colegiado en la valoración de este interrogatorio, en tanto lo pasó por alto y de la constancia preimpresa del formulario de afiliación y los dichos de la actora en el interrogatorio de parte, derivó el cumplimiento de la carga de la demandada de probar con suficiencia el cumplimiento del deber de información que le asistía respecto de la demandante y a partir de ello establecer que fue enterada de las condiciones e implicaciones de su traslado de régimen pensional, cuando en verdad ello no ocurrió. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia fundó su decisión Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 31 condenatoria en que tal como lo ha adoctrinado esta corporación, la afiliación es ineficaz si se toma en cuenta solamente la firma «del formulario de la afiliación, sino que se debe contrastar o cotejar con la realidad, es decir, que se le haya brindado la información que allí se está consignando, y además, cuando se le puedan generar lesiones de carácter injustificado».

Sostuvo que las lesiones de carácter injustificado, en el caso en concreto surgían del valor de la mesada pensional, en consideración a que de conformidad con la proyección del aportada respecto de esta, en el RAIS la promotora de la contienda tendría que cotizar por lo menos hasta que cumpliera los 55 años de edad que sería, el 20 en diciembre del 2020, para obtener una mesada de $751.954, lo que significaba que sería inferior al salario mínimo legal mensual vigente, mientras que en el RPM dicha mensualidad ascendería al rubro de $2.942.077, siendo esta una desventaja y «no como lo quiere hacer ver la demandada que ese es el único modo por el cual la demandante o la razón principal por la cual se traslada».

Acotó que tal como lo afirmó la actora al absolver el interrogatorio de parte, a esta se le indicó que «iba a obtener una pensión más alta que la que podría recibir en el ISS», con lo que evidentemente había sido engañada. Aseveró que lo mismo ocurrió cuando se le indicó que iba a obtener una pensión de vejez anticipada, pues aun cuando este corresponde a un beneficio que establece el RAIS, no se le aclaró que no es «para todas las personas, sino Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 32 para aquellas que tengan unos dineros, con unos ingresos, que permitan hacer aportes voluntarios» a efectos de completar el capital suficiente para ello de manera anticipada.

Adujo que a pesar de que en el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la demandada se insistió en que a la actora se le explicaron las implicaciones, y desventajas de abandonar el RPM, así como las características de cada uno de los regímenes y sus ventajas, reconoció que la única evidencia que se tenía de ello era el formulario de vinculación suscrito por la promotora de la contienda.

Afirmó que el hecho de que la actora trabajara en una entidad bancaria, y por ello conociera «términos matemáticos y tenga una formación profesional como administradora de empresas» no la hacía conocedora de la forma en que se administraban los recursos en el RAIS, ni mucho menos de todas sus características por tratarse de conocimientos técnicos especializados que debieron ser explicados con suficiencia, no obstante, ello no ocurrió. Así las cosas, coligió que a la demandante no se le brindó la información que correspondía, pues no podía hacerse de manera general como se dio en el asunto en concreto, dado que el traslado de esta fue el resultado de una reunión en la que participaron «10 personas con situaciones concretas totalmente diferentes, con composiciones familiares diferentes, con cargos, ingresos, y edades diferentes, incluso podían estar beneficiarios del régimen de transición en ese Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 33 grupo en que se le hizo a la demandante».

Manifestó que aun cuando la actora no era beneficiaria del régimen de transición, ello no significaba que no debiera ser debidamente informada o que la inversión de la carga de la prueba no operara respecto de esta, toda vez que la Corte ha enseñado que frente al deber de información no procede ningún tipo de excepción, de manera que a la demandada le correspondía informar de manera completa, oportuna y veraz a la actora de manera previa al cambio de régimen, lo que no sucedió y por ende daba lugar a la declaratoria de su ineficacia. Inconforme con la anterior decisión la apoderada judicial de Protección S. A. interpuso el correspondiente recurso de apelación a través de que solicitó «excluir de la condena impuesta, la devolución de los costos de administración», en tanto los mismos se encontraban previstos en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 7 de la Ley 797 del 2003, de manera que no se trataron de descuentos arbitrarios por encontrarse sustentados en lo que la normatividad dispuso para el efecto.

Pues bien, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la AFP Protección, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando al cual se afilió la actora y produjo su traslado de régimen pensional, tenía el Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 34 inexcusable deber de suministrarle información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Sin perjuicio de lo anterior, tal como lo destacó la a quo, la administradora inicial se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación; medio de convicción del que no emerge que la demandante haya recibido información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba.

De esta manera, y tal como lo definió la falladora de primer grado, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 35 transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse.

Por lo expuesto y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

Ahora bien, en lo que respecta a que se excluya de la condena la devolución de los gastos de administración descontados a la actora por encontrar soporte en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, debe destacarse que, la declaratoria de ineficacia conlleva no solo la devolución a Colpensiones de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la titular, sus rendimientos comisiones por administración y las primas de los seguros previsionales como lo dispuso la juez de primera instancia, sino el reintegro de los valores cobrados por Protección S. A., a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, sumas debidamente indexadas y que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 36 De conformidad con lo expuesto, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se adicionará el numeral tercero de la decisión de primer grado, para imponer a cargo de Protección S. A., que, además de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual de la actora y sus rendimientos, comisiones por administración, y aquellas sumas descontadas por concepto de seguros previsionales, traslade las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima cobrados durante el tiempo en que la demandante permaneció en tal administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior, en la medida en que, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado.

En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y los demás medios exceptivos no están probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia, por lo que ha de confirmarse la sentencia de primer grado, que así lo Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 37 declaró. Ello en consideración a que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Finalmente se dispondrá la revocatoria del numeral sexto de la decisión de primer grado para su lugar condenar a la AFP Protección S. A. al reconocimiento y pago de las costas de esa instancia por ser la parte vencida y no se condena a estas en la alzada.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO SANTANA RIAÑO contra la Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 38 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera:

TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora AMPARO SANTANA RIAÑO como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS, esto es, junto con los rendimientos que se hubieren causado sin descuento alguno por concepto de gastos de administración, los dineros que se hubieren descontado por los seguros previsionales de invalidez y muerte y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral sexto de la decisión de primer grado para en su lugar CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. al pago de las costas de la instancia.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Radicación n.° 88964 SCLAJPT-10 V.00 39 Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.