CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3032-2021 Radicación n.° 83813 Acta 024 Bogotá, DC, doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2018, en el proceso que le instauró ROBINSON JOSÉ VERGARA YERENA en nombre propio y de AVB y JDVB.
I.
ANTECEDENTES Robinson José Vergara Yerena en nombre propio y en el de AVB y JDVB, llamó a juicio a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en adelante Protección) con el fin de que le reconociera, Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 2 liquidara y pagara la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge y madre.
Fundamentó sus peticiones en que Jeannelys del Carmen Barranco Vargas cumplió con el requisito de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a su muerte, esto es, entre el 9 de septiembre de 2006 y el 9 de septiembre de 2009. Adujó que contrajo matrimonio el 28 de noviembre de 2003 con la fallecida, manteniendo una convivencia marital durante 5 años, 9 meses y 10 días, con quien procreó a AVB y JDVB, lo cual soportó con los registros civiles de nacimiento.
Sostuvo que la causante aportó las siguientes semanas al sistema: con la Organización Servicios Aseso 2,57, del 6 al 23 de septiembre de 2001; con el empleador IPAEZ & Cía. Limitada C. I. 6,43, entre el 1 de noviembre y el 15 de diciembre de 2002; y, con Arévalo Díaz 30, del 1.o de enero al 30 de julio de 2008; para un total de 39. Informó que de acuerdo con lo resuelto en el proceso laboral adelantado ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, y ante la Sala Laboral del tribunal de la misma ciudad, se le reconocieron las semanas cotizadas, entre el 1.o de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2008 y las del 31 de julio al 23 de septiembre del mismo año, con el empleador Jaime Polanski Arévalo Díaz, quien le solicitó a la entidad, el 12 de agosto de 2016, el cálculo Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 3 actuarial para cumplir lo ordenado, la demandada contestó y envió lo solicitado el 4 de octubre de 2016, el 4 de mayo de 2017 el empleador informó el primer pago;
Protección a su turno suministró la liquidación de la deuda en dos oportunidades el 8 de marzo y el 19 de mayo de 2017, es decir, esos periodos fueron cancelados. Por último, indicó que la demandada se allanó a la mora del empleador correspondiente a los aportes del 1.o de marzo de 2004 al 23 de septiembre de 2008, los cuales fueron cancelados con posterioridad al deceso de la asegurada.
Protección se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos reconoció el matrimonio del demandante y la existencia de los dos hijos, la solicitud que se le realizó de la pensión de sobrevivientes el 7 de junio de 2017 y sostuvo que Jeannelys Barranco, a la fecha de su fallecimiento contaba con 39,43 semanas cotizadas, de las cuales 30,42 se efectuaron dentro de los 3 últimos años.
Sobre las demás afirmaciones anunció que no le constaban. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de abril de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR como no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y pago presentadas por la demandada.
SEGUNDO: CONDÉNESE a la demandada ADMINISTRADORA Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 4 DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar la pensión de SOBREVIVIENTES en cuantía de (1) SMLMV y a favor del señor ROBINSON JOSÉ VERGARA YERENA en un 50% y el de sus menores hijos AVB y JDVB en un 25% cada uno bajo su representación legal, con ocasión del fallecimiento de la afiliada JEANNELYS DEL CARMEN BARRANCO VARGAS a partir del día 10 de septiembre de 2009 y mientras subsista el derecho a acceder a ella.
TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de prescripción con relación a las mesadas generadas desde el día 10 de septiembre de 2009 hasta el 6 de junio de 2014.
CUARTO: Dada la condena reconocida, se tiene que en cabeza del señor ROBINSON JOSÉ VERGARA YERENA queda vigente el derecho a acrecentar su porcentaje, solo cuando se dé la exclusión legal de los menores antes referenciados.
QUINTO: ORDÉNESE el pago del respectivo RETROACTIVO PENSIONAL comprendido entre el 07 de junio de 2014 hasta que se haga efectivo el derecho, estas sumas deberán ser objeto de indexación desde el nacimiento del derecho. Descuéntese por devolución de saldos, dado el derecho reconocido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió la apelación propuesta por la entidad accionada y, mediante fallo del 28 de septiembre de 2018, decidió:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario instaurado por el señor ROBINSON JOSÉ VERGARA en contra de PROTECCIÓN S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, […] Son pretensiones dentro de la presente acción las siguientes; solicitan los demandantes se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes e intereses moratorios.
Planteado el conflicto jurídico ante el juez de primera instancia, este resolvió condenar a la entidad demandada de acuerdo con lo pedido en la demanda, no conforme con la Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 5 decisión descrita anteriormente la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la misma por lo que el problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en determinar si se deben tener en cuenta los pagos extemporáneos del empleador Jaime Arévalo Díaz para tener así acreditado el número de semanas necesario para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del señor Robinson José Vergara Yerena e hijos AVB y JDVB.
A continuación la Sala se permite expresar las consideraciones de orden fáctico y jurídico que sustentan su decisión, en el caso que nos ocupa la juez de primera instancia planteó el estudio de la presente pensión de sobrevivientes encontrando en primera medida acreditado el hecho de que la causante, la señora Jeannelys del Carmen Barranco cumplió con los requisitos exigidos por la norma, para qué se le reconociera la pensión de sobrevivientes acreditando un total de 114 semanas cotizadas durante los últimos tres años a su fallecimiento sobrepasando la densidad de semanas exigidas; 50 y teniendo en cuenta para ello el período de cotización comprendido entre el 1.° de marzo del 2004 al 28 de febrero del 2008 cancelado a Protección por medio del cálculo actuarial del empleador Jaime Arévalo a favor de la afiliada fallecida Jeannelys del Carmen Barranco Vargas.
La inconformidad de la parte demandante se centra en primer lugar en relación a que era necesario de que se tuviera prueba, de que se solicitó el cálculo actuarial y que se elaboró para dar cuenta de la verificación exacta de tales recursos, ingresando a la cuenta de ahorro individual de la afiliada fallecida, de entrada advierte la Sala que en el expediente está debidamente acreditado que el empleador Jaime Arévalo Díaz mediante derecho de petición que reposa en el folio 52 del expediente solicitó a Protección Fondo de Pensiones y Cesantías el cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión a favor de la señora Jeannelys del Carmen Barranco Vargas por el período comprendido entre el 1.° de marzo del 2004 al 28 de febrero del 2008 con fundamento en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla y en la que se le condenó a dicho pago.
En respuesta a lo anterior Protección mediante el documento que reposa a folio 57 le indicó que se generó la respectiva liquidación a 31 de marzo del 2017, el empleador informa con posterioridad que el 31 de marzo del 2017 se hizo un abono por valor de $6.024.391, a folio 60 [sic] se anexan las planillas de pago de dicha suma y el excedente por $5.963.428, suficiente prueba de que la demandada recibió el pago del cálculo actuarial de los aportes pensionales a favor de la afiliada fallecida.
De lo anterior queda claro que contrario a lo que afirma la recurrente, en el expediente hay suficiente prueba del pago correspondiente al cálculo actuarial de los periodos de cotización a los que fue condenado el empleador Jaime Arévalo que fueron dineros que ingresaron a la cuenta individual de la afiliada. Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 6 Señala la recurrente además que no quedó probado cómo fue y a partir de qué momento tuvo conocimiento Protección del inicio de la relación laboral de la señora Jeannelys Barranco con el empleador Jaime Arévalo, pues se da por descontado que todo el tiempo desde los periodos cotizados tal como fue objeto de sentencia del primero de marzo de 2004 al 28 de febrero del 2008, dan cuenta de la existencia de una relación laboral en la cual no se efectuaron los aportes, con lo cual señala la recurrente qué no se puede simplemente afirmar que Protección sabía de la existencia y que estaba obligada a realizar un cobro, puesto que no queda comprobado plenamente a partir de qué momento se registró por parte del empleador Jaime Arévalo Díaz, la existencia de esa relación laboral, luego entonces no queda plenamente demostrado que estos periodos en cuanto a la protección se refiere desde el año 2004 hasta el año 2008 pudieran tenerse en cuenta como unos periodos en mora, por eso indica la recurrente que se mantiene en su postura de que al momento del fallecimiento de la causante, no cumplía con el requisito de las semanas mínimas exigidas.
Frente a lo anterior encuentra la Sala que la demandada en su recurso plantea aspectos que no han sido sometidos a discusión pues no se desconoce que en lo relativo al empleador Jaime Arévalo y la consecuente condena que le fue impuesta en sentencia anterior en la cual se ordenó el pago del cálculo actuarial de los periodos de cotización a favor de la señora Jeannelys Barranco, del período comprendido entre el 1.° de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2008, que sirvieron de base para el juez de conocimiento tener por acreditado el número de semanas necesarios para reconocer en favor de los beneficiarios de la causante la pensión de sobrevivientes, entonces pese a que es cierto lo que indica el recurrente que en el momento del fallecimiento de la causante esta no tenía acreditados el número de las 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, también lo es que la demandada Protección recibió el pago de un cálculo actuarial con el que se cubrió el pago de los aportes omitidos por el empleador Jaime Arévalo en el período determinado, con los cuales resultan abastecidas el número de semanas para el reconocimiento pensional aquí demandado, por lo que con lo hasta aquí expuesto la sentencia recurrida debe ser confirmada.
En relación con la petición subsidiaria de la demandada en el sentido de que indicó de que al confirmarse la condena, se confirmara también en los mismos términos la aplicación del fenómeno extintivo de la prescripción, es menester indicar que no es este un argumento que refute la decisión adoptada por el juez de primera instancia, ni que ponga de presente inconformidad frente a lo decidido, lo que quiere decir que nada debe atenderse en dicho aspecto.
Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva a Protección de todo lo impetrado en su contra.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica y se resuelven en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria, […] por vía del derecho, por la infracción directa de los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, aplicables en virtud de lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de tal codificación, violación medio que llevó a la aplicación indebida del artículo 13 de los literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y a la infracción directa de los artículos 1º, 13 del literal d), 15, 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (que son aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 7º de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1º, 29 y 230 de la Constitución Política y 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.
Para la sustentación del cargo indica que desde el principio la legislación dejó sentado en cabeza del empleador Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 8 el deber de pagar las llamadas prestaciones patronales comunes, las cuales dejaran de ser atendidas por el patrono cuando los riesgos fuesen asumidos por el sistema de seguridad social. Explica que de conformidad con los arts. 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988, literal d) del art. 13 y 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, según los cuales es incontrovertible que la afiliación al Sistema de Seguridad Social conlleva el deber de consignar oportunamente los aportes que fija la ley, evento en el cual es en el empleador sobre quien recae la obligación de realizar tales cotizaciones.
Aduce que lo antes dicho se confirma con lo reglado en el art. 39 del Decreto 1406 de 1999, que consagra los deberes especiales del empleador en los cuales se establece que la presentación de las declaraciones de autoliquidación serán responsabilidad exclusiva del empleador y el art. 28 del Decreto 692 de 1994, señala en el caso de mora en el pago de las cotizaciones, que el empleador debe cancelar intereses moratorios.
Sostiene que combinando los arts. 1609 del Código Civil y 259 del CST numeral 2.º fácilmente se colige que las pensiones sólo se subrogan en el sistema de seguridad social cuando el empleador se someta a todo aquello que la ley le haya exigido para tal efecto. Por otro lado, informa que en el régimen de ahorro individual con solidaridad es el afiliado el que construye su Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 9 propio fondo con los aportes periódicos que vaya efectuando en el curso de su vida laboral, capital que en el correr del tiempo devengará unos intereses que acrecentarán su monto y el cual, en el futuro, será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que tenga derecho, además según el art. 8 del Decreto 832 de 1996, cuando no se alcance el capital necesario para atender el pago de la pensión, la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro previsional es quien debe aportar el dinero requerido para elevar la cuantía de la cuenta de ahorro individual del afiliado hasta el valor que permita otorgar la pensión en los términos fijados en la ley.
Trae también como sustento de su acusación, los arts.: 7.º de la Ley 828 de 2003, que hace referencia a las conductas punibles del empleador, consistentes en descontar la suma correspondiente a los aportes parafiscales y no remitirlos a la seguridad social y, al ICBF, al Sena y a las Cajas de Compensación Familiar; 23 de la Ley 100 de 1993 que establece como causal de mala conducta del servidor público que sea ordenador del gasto, el no consignar a tiempo las cotizaciones a la seguridad social; 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que hace referencia a la sostenibilidad financiera del sistema pensional; además, decisiones de la CSJ.
VII. RÉPLICA Arguye que Protección se allanó a la mora del empleador y después negó los derechos de la pensión de sobrevivientes Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 10 de los reclamantes, que las entidades administradoras de los diferentes regímenes están facultadas para entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones e intereses que se encuentren en mora.
Por otra parte, afirma que para los menores de edad no corre el término extintivo de la prescripción de las mesadas pensionales, mientras estén en imposibilidad de actuar. VIII. CONSIDERACIONES Acusa el recurrente la sentencia del Tribunal por ser violatoria del derecho, por la infracción directa de los arts. 164 y 167 del CGP, aplicables en virtud de lo establecido por el art. 145 del CPTSS, 60 y 61 de tal codificación, violación medio que llevó a la aplicación indebida del art. 13 de los literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y a la infracción directa de los arts. 1.º, 13 literal d), 15, 17, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988.
Dada la vía escogida por el censor en el ataque, los siguientes son los supuestos fácticos establecidos: (i) que el actor contrajo matrimonio con Jeannelys del Carmen Barranco Vargas el 28 de noviembre de 2003; (ii) que de la unión marital se procrearon dos hijos AVB y JDVB; (iii) que Jeannelys del Carmen Barranco Vargas falleció el 9 de septiembre de 2009;
(iv) que el empleador Jaime Arévalo Díaz mediante derecho de petición que reposa a f.° 52 del expediente solicitó a Protección el cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión a favor de la fallecida señora Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 11 por el período comprendido entre el 1.° de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2008 y del 1.o de agosto al 23 de septiembre de 2008 con fundamento en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla y en la cual se le condenó a dicho pago, en respuesta a lo anterior Protección mediante el documento que reposa a f.° 57 indicó que se generó la respectiva liquidación;
(v) el empleador informó con posterioridad que el 31 de marzo del 2017 se hizo un abono por valor de $6.024.391 y a f.o 69 se encuentra anexa la planilla de pago por dicha suma y el excedente por $5.963.428 consta a f.° 70, suficiente prueba de que la demandada recibió el pago del cálculo actuarial; (vi) que la entidad de seguridad social no hizo gestión alguna para cobrarle al empleador moroso el pago de aportes por pensión. El fundamento del Tribunal para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, consistió en qué es cierto lo que indica la recurrente que, en el momento del fallecimiento de la causante esta no tenía acreditado el número de las 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, también lo es que Protección recibió el pago de un cálculo actuarial con el que se realizaron aportes omitidos por el empleador Jaime Arévalo en un período determinado, con los cuales resulta abastecido el número de semanas para el reconocimiento pensional aquí demandado.
Por su parte, la recurrente le atribuye errores jurídicos a la decisión de segundo grado, por cuanto en su criterio la entidad de seguridad social no debe asumir la responsabilidad del empleador moroso e imponérsele a ella Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 12 la obligación de reconocer una prestación con base en aportes que no fueron sufragados efectivamente.
Así, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el juez de alzada yerra al reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes en teniendo en cuenta las semanas en mora. Pues bien, para dar respuesta a la recurrente, precisa la sala que no se avizora que el juez de alzada haya incurrido en los yerros jurídicos que se le endilgan, toda vez que si bien no desconoció que el empleador estuviera en mora en el pago de los aportes pensionales, concluyó que estos fueron cancelados mediante el cálculo actuarial que le realizó la demandada a petición del empleador Jaime Arévalo, incluso si existieron aportes en mora en vida de la causante no hubiera perdido por ello su calidad de afiliada activa y mucho menos el derecho pensional de sus beneficiarios.
Ello es así, por cuanto como lo ha sostenido esta Sala desde tiempo atrás, no puede trasladársele al asegurado las consecuencias de la omisión del empleador en el pago de los aportes y de la administradora de pensiones de efectuar las gestiones administrativas tendientes al cobro a las que está obligada por mandato del art. 24 de la Ley 100 de 1993; de tal suerte, que su labor no consiste en el simple recaudo de aportes, sino que como administrador de esos recursos, se le impone la obligación de vigilancia a fin de que estos se hagan efectivos aun ejerciendo, de ser necesario, las acciones coercitivas pertinentes.
Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 13 Sobre este punto, la Sala a partir de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 en la que rectificó su criterio, se ha pronunciado de manera reiterada y pacífica, sosteniendo que el incumplimiento de la administradora de pensiones en su deber legal de cobro al empleador moroso conduce inexorablemente, a que responda por la prestación reclamada, decisión que se ha rememorado recientemente en la CSJ SL3399-2018, en donde se puntualizó: Sobre la línea jurisprudencial, garantizadora de los derechos de los trabajadores frente a empleadores morosos con el sistema de seguridad social y administradoras de pensiones negligentes en el recaudo de los aportes, la sentencia SL1363-2018 del 11 de abril de 2018, la rememoró así: “Para responder al requerimiento de la censura, ésta Sala de Casación ratifica, que desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios.
También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.” Tal criterio doctrinal se ha reiterado por esta Sala de manera invariable, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839;
CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 14 CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488- 2016; CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980- 2016; CSJ SL4892-2017; y CSJ SL5166-2017, CSJ SL1624- 2018 y CSJ SL3550-2018. En este orden, fue acertada la decisión del juez de segundo grado, al concluir, que a las semanas efectivamente cotizadas, debían sumarse las que se estuvieron en mora por parte del empleador y fueron canceladas por medio de la liquidación del cálculo actuarial que solicitó este, que fue liquidado por la demandada y cancelado (f.os 69 y 70).
Pero más aún, si algún saldo se adeudaba, existe la posibilidad de cobro que puede realizar la demandada mediante el proceso especial ejecutivo que acá brilla por su ausencia, lo que hace responsable a Protección del pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, criterio que se ajusta a la línea de pensamiento de esta Sala. Concretamente, en cumplimento a la sentencia emitida por la Sala Primera del Tribunal Superior de Barranquilla de fecha el 28 de junio de 2013, en la cual se condenó al empleador Jaime Arévalos Díaz a cancelar el cálculo actuarial del 1.o de marzo al 28 de febrero de 2008 y del 31 de julio al 23 de septiembre de 2008, en el oficio del 4 de octubre de 2016 radicado como respuesta CAS-45008017- KAF1S2, se realizó el cálculo actuarial de la deuda desde el mes de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2008 y del 1.o agosto al 23 de septiembre de 2008, por valor de $11.967.997, correspondiente a 1493 días que equivalen a 213,28 semanas, y 584 días, es decir 83,42 semanas Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 15 anteriores al 9 de septiembre de 2009, fecha de fallecimiento de Barranco Vargas, las que fueron canceladas el 31 de marzo y 30 de mayo de 2017 con los formularios de autoliquidación de aportes que están en el expediente a f.os 69 y 70, las cuales se grafican a continuación: Empleador Jaime Polansky Arévalo Díaz DESDE HASTA DÍAS 1/03/2004 31/12/2004 300 1/01/2005 31/12/2005 360 1/01/2006 31/12/2006 360 1/01/2007 31/12/2007 360 1/01/2008 28/02/2008 59 31/07/2008 23/09/2008 54 SEMANAS Total cotizado 1493 213,29 Total cotizado en los tres años anteriores al fallecimiento 514 73,43 Por lo dicho, el cargo no prospera.
IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, por la vía de derecho, por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 178, y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Señala que en la audición del fallo recurrido halló que el Tribunal dejó de lado la obligación legal de Protección de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud, que están a cargo de los beneficiarios de la pensión, tema reglado en el inciso 2.o del art. 143 de la Ley Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 16 100 de 1993, que establece que las cotizaciones para salud de los pensionados estarán a su cargo totalmente y refiere que el inciso 3.º del Decreto 692 de 1994 regla que las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por conceptos de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual este afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar, para sustentar su dicho trae también decisiones de la Corte Constitucional como de la CSJ.
X. RÉPLICA Expresa que en cuanto a los descuentos por salud que menciona la recurrente en el escrito de la demanda de casación, el demandante, acatara lo fallado por esta honorable Corte. XI. CONSIDERACIONES El cargo apunta a demostrar por la vía de derecho, por la infracción directa de varias normas, principalmente el artículo 143, de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que « […] la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos», razón por la cual, sostuvo el censor, el Tribunal debió facultar a Protección para descontar del retroactivo pensional las sumas que por este concepto, tenía que asumir el pensionado desde el momento en el que se le reconoció el derecho.
Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 17 No obstante, sobre este tópico en particular, ya la Sala tiene establecido que las administradoras de fondos de pensiones no requieren de ninguna autorización judicial para realizar los descuentos para captar los aportes en salud que le corresponden al pensionado, porque estos operan por ministerio de la ley.
Así, en sentencia CSJ SL2445-2019, se reiteró: Sobre el tema planteado, es importante resaltar que, independientemente de que el asunto fuera materia de estudio por parte del operador judicial de segunda instancia, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado.
Así se desprende expresamente del mandato del art. 42 inc. 3º del D 692 de 1994 […] Igualmente, y en consonancia con lo preceptuado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, resulta palmario que es el pensionado quien debe asumir el pago de las cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.
En este orden, para esta Sala de la Corte, no se advierte el defecto jurídico denunciado, como quiera que, para que operen tales deducciones, no se requiere una orden del operador judicial de instancia, ya que las mismas, conforme quedó visto, operan de pleno derecho y así debe hacerse al momento de cumplirse con la condena (subrayas marginales).
En ese orden, el cargo no está llamado a salir avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente en razón a que tuvo réplica, dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
Radicación n.° 83813 SCLAJPT-10 V.00 18 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBINSON JOSÉ VERGARA YERENA en nombre propio y de AVB y JDVB contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO SL03032-2021 Radicación n.° 83813 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con todo respeto por la posición mayoritaria, considero que en el presente caso no se identificó correctamente el problema jurídico que debía solucionarse, el cual, está más enderezado a si operaron o no las consecuencias del allanamiento a la mora, lo cual difiere de las consecuencias de la morosidad del empleador, que es exactamente lo contrario, con mayores veras, porque esos fueron los reparos de la recurrente (ver sentencia CSJ SL010-2019).
Además, el proyecto podría ser más claro en lo correspondiente a las semanas cotizadas, pues esta información es relevante para la solución del litigio. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado