CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3031-2020 Radicación n.° 78483 Acta 29 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO EMILIO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Emilio Díaz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición de Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 2 que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara a rectificar la historia laboral, incluyendo todas las semanas que se encontraran en mora y las que fueron indebidamente contabilizadas, así como al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 31 de julio de 2008, fecha en la que cumplió los requisitos de 1000 semanas y 60 años de edad.
Así mismo, solicitó las mesadas adicionales de junio y diciembre causadas antes y durante el proceso, junto con los incrementos de ley, la sanción por retardo en el pago del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, subsidiariamente la indexación de todas las sumas periódicas, lo que se probara con fundamento en las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones en que: nació el 13 de abril de 1943, luego cumplió 60 años en 2003; al 1° de abril de 1994 tenía 51 años de edad, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 1° de junio de 1969 hasta el 31 de agosto de 2008 y prestó servicio militar por cuenta del Ministerio de Defensa Nacional, desde el 1° de julio de 1961 hasta el 30 de mayo de «1993», equivalente a 99.714 semanas.
También explicó que, según informe de aportes expedido por el ISS, entre enero de 1967 y marzo de 2012, cotizó 901.86 semanas, algunas de las cuales no fueron Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 3 contabilizadas o lo estaban de forma indebida, toda vez que, para el periodo del 1° al 31 de enero de 1995, debieron registrarse 4.29 y no 0.71; lo mismo en el lapso transcurrido del 1° de febrero al 31 de julio de 2008, en que correspondía tomar 25.74 y no 12.86 y, por tanto, el total de semanas por toda la vida laboral era de 1.018,29.
Agregó, que solicitó la pensión de vejez, pero le fue negada por no reunir los requisitos; asesorado por un empleado del ISS, pidió la indemnización sustitutiva el 13 de abril de 2010 y esta le fue concedida mediante Resolución n.° 005309 del 22 de febrero de 2011, en cuantía de $7.402.406; fue liquidada sobre 902 semanas con un ingreso base de $633.705 y no interpuso recursos contra la misma.
Sin embargo, el 27 de abril de 2012 exigió la revocatoria directa de dicho acto administrativo, para que le fuera concedida la prestación teniendo en cuenta el tiempo servido al Ministerio de Defensa, sin que se le hubiera dado respuesta. Adujo que, con lo anterior, quedó agotada la vía gubernativa (f.° 12 a 32, cuaderno principal). Al dar respuesta, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - se opuso a las pretensiones.
Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y que cumplió 51 años en 1994; que cotizó a seguridad social; que prestó servicio militar; el contenido del informe de semanas cotizadas proferido por el ISS; que obtuvo indemnización sustitutiva mediante acto administrativo y que solicitó su revocatoria para obtener la pensión de vejez.
Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 4 Respecto de los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho y de la obligación; inexistencia del derecho de intereses moratorios e indexación; prescripción, buena fe, compensación y la genérica (f.° 37 a 46, cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de octubre de 2016 (f.° 75, 76 y 77 CD, ibídem) resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que Gustavo Emilio Díaz es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR al demandante al pago de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigente para el 2016, valor en que se estiman las agencias en derecho.
QUINTO: CONSULTAR la sentencia con el superior en caso de no ser apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el 16 de febrero de 2017, a través de la cual confirmó la de primer grado y se Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 5 abstuvo de condenar en costas de segunda instancia (f.° 86 CD y 87, ibídem).
En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problema jurídico, determinar si en el evento de sumar el tiempo correspondiente al servicio militar, el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990 y de ser así, analizar la procedencia de los intereses moratorios y la operancia de la excepción de prescripción. Encontró, que al 1° de abril de 1994, el actor tenía 50 años, dado que nació el 13 de abril de 1943, de tal suerte que estaba cobijado por el régimen de transición, cuyos beneficios conservó hasta diciembre de 2014, pues a 25 de julio de 2005 tenía 833,28 semanas cotizadas al ISS, es decir que cumplió con las 750 exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Señaló, que la norma cuya aplicación se pretendía, estableció como requisito para el caso de los hombres, haber sumado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años o 1000 en cualquier tiempo, cúmulo que no se alcanzó en el presente caso, dado que, según la historia laboral aportada por COLPENSIONES, solo se cotizaron ante dicha entidad 906,14 de las cuales 98,57 fueron dentro de los 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad, es decir, del 13 de abril de «1993» (sic) (min. 06.58 CD audiencia).
Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 6 También, indicó que no podían computarse las «98,41» semanas correspondientes al servicio militar, según certificación visible en el folio 10 del cuaderno principal, para lo cual se amparó en sentencia CSJ SL1586-2015, en la que se dijo que esa sumatoria estaba permitida para la pensión de jubilación por aportes, donde solo se consideraba el tiempo laborado en diferentes entidades oficiales, sin importar si se cotizó o no a instituciones de previsión o seguridad social, evento diferente al previsto en el Acuerdo 049 de 1990 cuyo cimiento se estructura en aportes privados.
Por último, consideró que no era viable acceder a las pretensiones del accionante, ni procedía una pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, pues, aunque el actor cumplió 60 años en 2003, no alcanzó a acreditar los 20 años de aportes en su equivalente a 1028 semanas, toda vez que solo demostró 1004,55 en toda su vida laboral, de las cuales 906,14 fueron cotizadas al ISS y «98,41» correspondían al servicio militar.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, revoque en todas sus partes dicha Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 7 providencia, para que, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial como fueron presentadas (f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados de manera conjunta y en la misma forma se estudian, debido a que tienen un mismo propósito y argumento e invocan la misma proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de falta aplicación, del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en relación con «los literales f) y l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 7 y 12 de la Ley 1564 de 2012, 12 del Decreto 758 de 1990 y 53 de la CN».
Para sustentar su reproche, expone que, de acuerdo con el literal a), artículo 40 de la Ley 48 de 1993, las entidades del Estado de cualquier orden como el ISS y ahora Colpensiones, debían computar el tiempo de servicio militar para efectos de conceder, tanto la pensión de jubilación reconocida por 20 años de servicios y 55 de edad conforme a la Ley 33 de 1985, como la de vejez a cargo de COLPENSIONES que toma en cuenta las semanas cotizadas.
Indica, que la falta de aplicación de tal disposición, llevó a su transgresión, en tanto impidió que se adicionaran las Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 8 99,714 semanas de servicio militar para acceder a la prestación de vejez y que la misma suerte corrieron los literales f) y l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que ordenan sumar todas las cotizadas o laboradas con entidades públicas para el reconocimiento de la pensión de vejez, así como el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 respecto de las 1000 requeridas para alcanzar esta pensión, cifra que logró el actor en atención a la adición de tiempo pretendida.
Por último, señala que se vulneró el artículo 7º de la Ley 1564 de 2012, «que ordena a los jueces seguir en sus decisiones la jurisprudencia de los falladores constitucionales pues no se aplicaron las sentencias CC T-145-2012, CC T-063- 2013 y la CC SU-769-2014, que resolvió un caso igual a este» (f.° 6 y 7, ibídem). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo del Tribunal, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 en relación con los artículos 13 literales f y l de la Ley 100 de 1993, artículo 7º de la Ley 1564 de 2012, 53 de la C.N. y 12 del Decreto 758 de 1990».
En este cargo se presentan los mismos argumentos, solo que aquí se habla de interpretación errónea de la ley y no de infracción directa como lo hizo en el primero y agregó respecto del fallo CC SU-769-2014, que permitió acumular cotizaciones efectuadas tanto en el sector público como en el privado para reconocer una pensión de vejez en aplicación Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 9 del Acuerdo 049 de 1990 y, en virtud del régimen de transición, como debió hacerse en esta oportunidad.
Por todo lo anterior, solicita al ad quem revocar la decisión primigenia y, en su lugar, acceder a las pretensiones incoadas en contra de Colpensiones (f.° 7 a 9, ibídem). VIII. RÉPLICA Manifiesta que la acusación plantea una exégesis que difiere plenamente de la que ha hecho esta Corporación como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, luego se trata de un simple caso de reiteración de jurisprudencia de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009.
Expone, que el Decreto 758 de 1990 no estableció la posibilidad de sumar cotizaciones a entidades diferentes al ISS, pues en virtud de la regla de inescindibilidad, dicha normatividad debe aplicarse en su integridad y no computar los periodos laborados en el sector oficial, tal y como lo sentó la decisión CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 44796, que no admitió que se agregara el tiempo de servicios público sin aportes al ISS.
Señala, que es diferente el caso de la prestación de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, ya que la norma permite que se acumulen los periodos en virtud del cambio de jurisprudencia en la decisión CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904, pero que no es aplicable a este caso ya que se refiere a un debate jurídico con base en una normatividad diferente.
Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 10 Así las cosas, concluye que no es posible otorgar la prestación con sustento en el Decreto 758 de 1990 y le asiste razón al ad quem en que el actor no reunió el requisito de tiempo exigido por la Ley 71 de 1988 (f.° 12 y 13, ibídem). IX. CONSIDERACIONES Observa la Sala que se ha incurrido en un yerro de orden técnico frente al recurso de casación, consistente en que se pide que se case la sentencia de segunda instancia y en sede de instancia se revoque, lo cual constituye un imposible jurídico, porque una vez casado ese fallo, desaparece de la vida jurídica y no podría revocarse una decisión ya inexistente.
No obstante, el yerro no impide el estudio de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, en la medida en que la lectura en contexto del petitum muestra claramente que la verdadera intención del recurrente, cual es la de que una vez en sede de instancia, la Corte revoque el fallo apelado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (CSJ SL5003-2019).
Dicho lo anterior, se observa que, el pilar central de la acusación está enmarcado, en ambos cargos, en torno a la negativa del sentenciador de alzada a reconocer la prestación por vejez deprecada, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, para lo cual alega la infracción directa en el primero y la interpretación errónea, en el segundo, del artículo 40 de la Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 11 Ley 48 de 1993, en relación con las demás disposiciones de la proposición jurídica.
En tal virtud, corresponde a la Corte determinar si es posible que los beneficiarios del régimen de transición accedan a la pensión del Acuerdo 049 de 1990, mediante la sumatoria de tiempos cotizados al ISS con semanas laboradas en el sector público no aportadas a esta entidad. Dada la vía de ataque escogida, están por fuera de la discusión los siguientes hechos, objeto de las conclusiones fácticas del juzgador Colegiado: que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por tener más de 40 años de edad al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que conservó dicho régimen hasta diciembre de 2014, pues conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, superó las 750 semanas para el 25 de julio de ese año, ya que sumaba 833,28 cotizadas al ISS; que tributó a esta administradora 906.14 en todo el tiempo, de las cuales 98.57 fueron dentro de los 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad, es decir, entre el 13 de abril de 1983 y la misma data en 2003 y 99.71 en el servicio militar, entre el 1º de julio de 1961 y el 30 de mayo de 1963, aunque equivocadamente el ad quem, citó 98.41 (ver f.° 10, cuaderno principal).
Descendiendo al tema de debate, esto es, la petición de que se tuviera en cuenta que Gustavo Emilio Díaz prestó su servicio militar, se venía pronunciado la Sala en múltiples y pacíficas ocasiones, como lo hizo, para citar un ejemplo, en Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 12 la sentencia CSJ SL 8853-2017, reiterada en la decisión CSJ SL4553-2018, en la cual expuso: Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa.
En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457- 2014.
En síntesis, de lo anteriormente transcrito y de muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, la postura de la Corte era la de que, en torno al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solamente era viable el cómputo de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente. Sin embargo, tal posición jurisprudencial Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 13 fue recientemente revisada en la sentencia CSJ SL1981-2020 en los siguientes términos: Frente al punto, esta Sala ha sostenido que con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.
De igual modo, ha considerado que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ubicado en el precepto que establece el régimen de transición, si bien, en principio, alude a las pensiones obtenidas en aplicación de ese régimen, lo cierto es que esa referencia corresponde a la pensión de vejez instituida en el nuevo sistema de seguridad social y, en su esencia, es una repetición de la proposición consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado».
Estas reflexiones quedaron consignadas principalmente en la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada hasta la fecha, entre muchas otras, en las identificadas bajo los números CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019.
Lo anterior sería suficiente para declarar fundados los cargos, de no ser porque la Sala considera necesario replantear su criterio jurisprudencial, con asidero en argumentos que, en los últimos años han cobrado fuerza, solidez y, desde este punto de vista, ameritan ser revisados nuevamente. En la medida en que el contexto histórico y social cambia, la jurisprudencia puede y debe reflexionar para dar paso a renovadas y contundentes soluciones acordes a dicha transformación; con mayor razón cuando la nueva línea de pensamiento contribuye al desarrollo de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este sentido, la jurisprudencia es, esencialmente, dinámica, viva y siempre abierta a la reflexión y al cambio para evolucionar.
Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 14 En ese contexto, considera esta Corporación que, si bien en un preciso momento las razones que surgieron en favor de la postura que abogaba por la imposibilidad de acumular cotizaciones al ISS con tiempos laborados en el sector público no sufragados a esta entidad, eran relevantes y estaban fundamenta[da]s en raciocinios plausibles, en la actualidad, al ser contrastadas con otros argumentos han perdido peso, al punto de quedar totalmente eclipsadas.
Las razones en que se sustenta este cambio de pensamiento, son las siguientes:
1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo.
Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.
De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).
Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
A su Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 15 turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).
Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).
Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión.
2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.
Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 16 aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».
De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.
Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.
3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.
Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 17 En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».
Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.
Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones.
4. LA LEY 100 DE 1993 PREVIÓ MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.
Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes, que dicho sea de paso en este caso, corresponde a 14 años, 11 meses y 19 días de servicio que se cubrirán con la última de las modalidades citadas, tal como lo dispone la ley.
Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión. Rectificación jurisprudencial: De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 18 pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.
(ii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado.
(iii) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados o no a entidades de previsión social o al ISS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al ISS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. De acuerdo con lo anterior, es claro que, con la nueva posición de la Corte, se admite sumar a las cotizaciones hechas al ISS, el tiempo prestado en el servicio militar, como Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 19 lo dispone el inciso segundo, artículo 43 de la Ley 1861 de 2017, que derogó la norma invocada por la censura, esto es el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y que para el caso contienen el mismo derecho.
Entonces, examinando lo visto, frente al caso concreto se tiene que Gustavo Emilio Díaz cotizó al Instituto de Seguros Sociales en toda su vida laboral 906.14 semanas, entre el 1º de junio de 1969 y el 31 de julio de 2008, a las cuales se le suman las 99.71 correspondientes al servicio militar, entre el 1º de julio de 1961 y el 30 de mayo de 1963, lo que arroja un total de 1.005.85 semanas, lo que indica que cumple los requisitos para acceder a la prestación que reclama, en los términos del Acuerdo 049 de 1990.
En ese orden, prospera la acusación y se casará el fallo impugnado. Sin costas en el recurso extraordinario, dadas las resultas del mismo. Antes de proferir la decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que remita el historial detallado de las semanas que cotizó Gustavo Emilio Díaz, de manera actualizada, dadas las diferencias que se presentan entre los reportes que se observan en los folios 8 y 9 del cuaderno principal, en relación con el del folio 47 ibídem.
Para el efecto se le concederá un término de diez (10) días. Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 20 Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría lo pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró GUSTAVO EMILIO DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Para decidir en SEDE DE INSTANCIA, por Secretaría ofíciese a la a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a fin de que remita el historial detallado de las semanas que cotizó GUSTAVO EMILIO DÍAZ, de manera actualizada, como se dijo en la motiva. Para el efecto se concede un término de diez (10) días.
Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría póngase a disposición de las partes por el término de tres (3) días. Cumplido lo anterior, pase el expediente al Despacho. Radicación n.° 78483 SCLAJPT-10 V.00 21 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.