SL3030-2022 — Corte Suprema

SL3030-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al adoctrinar: “En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)”. De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: […] En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 3 de junio de 1994, la obligación de la AFP Colmena, hoy Protección S. A., consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019). Por consiguiente, como el cambio de la actora se realizó en la primera etapa a la que se aludió en precedencia, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS no necesariamente se cumplía con la sola firma del formulario, tal como lo razonó el Tribunal. En tal sentido, la ilustración necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la “descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. Se enfatiza lo dicho, por cuanto, en estricto rigor, como lo dijo el Tribunal, para el momento en que se realizó el cambio al RAIS por parte de la actora (1994), no existía el deber explícito de realizar buen consejo o doble asesoría, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes, deber que implicaba efectuar parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento. Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como el ser beneficiario del régimen de transición, haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por tanto, la obligación de las AFP de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como la señalada por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: “La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice”. En consecuencia, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado, como erradamente lo sostuvo el juez plural. En contraste, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, resulta desacertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar la exigencia del deber de información cuando se trata de beneficiarios de la transición. […] Igualmente, respecto a que la jurisprudencia de esta Corte no es aplicable al sub judice porque los allí accionantes se vieron afectados en las expectativas legítimas, supuesto que la actora no cumple, se itera lo dicho en sede de casación, en cuanto a que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En tercer lugar, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de las entidades pasivas. Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”. Por consiguiente, la mera firma del formulario de vinculación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Debe resaltarse que la demandante, desde la demanda introductoria fue enfática en señalar que la decisión de cambio de régimen pensional estuvo precedida por “la indebida y nula información”, que en su momento le suministró la AFP, con lo cual se configuró “falta al deber de información”; por ende, el Tribunal se equivocó al considerar que con el formulario demostró que el cambio se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «[…] el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información constituye un error de derecho que tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que éste parte de cumplimiento de los presupuestos determinados en el artículo 1502 ibídem, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público. Por consiguiente, la tesis juez plural, conforme a la cual no procede el quebrantamiento del traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los traslados de régimen pensional, según las cuales es ineficaz el cambio cuando no se suministra una información con calidad y oportunidad por parte de las administradoras de pensiones. Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: “Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle. El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley. De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando:”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable en administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «[…] el hecho de que la accionante haya permanecido vinculada al RAIS por varios años y se hubiere traslado de Colmena a Protección S. A., no permite concluir que en junio de 1994 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados. Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros jurídicos endilgados a la sentencia impugnada, y en consecuencia se deberá casar». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «[…] frente a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, adicional a las consideraciones plasmadas en sede casacional, es preciso tener en cuenta que al revisar el contenido del formulario de traslado visible a folio 131, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colmena el 3 de junio de 1994, registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado “voluntad de selección y afiliación”, hizo constar que la selección del RAIS fue “libre, espontánea y sin presiones”, ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019). A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado. Por tanto, como no se le enteró sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al RAIS, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desaconsejar a la posible afiliada sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses; se tipificó la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado a partir del 3 de junio de 1994. Adicionalmente, a folios 132 y 134 obran dos formularios de vinculación a Protección S. A., los cuales fueron diligenciados por la actora los días 13 de junio de 2008 y 5 de diciembre de 2012, respectivamente, los que dan cuenta de que aquella manifestó haber seleccionado el RAIS de manera libre y espontánea y sin presiones. Por tanto, estos medios de convicción simplemente evidencian la voluntad de permanencia en el régimen de ahorro individual, pero no demuestran los supuestos fácticos con base en los cuales se pueda establecer si la entonces AFP Colmena cumplió con el deber de información para el 3 de junio de 1994, traslado que es el que se analiza en la presente controversia. Por lo demás, después de hacer una revisión detallada del expediente, esta Sala no encuentra medio de convicción alguno del cual se pueda inferir el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP accionada, máxime que en el presente proceso no se practicó interrogatorio de parte a la demandante. Por consiguiente, se advierte que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe ordenar la declaratoria de ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 3 de junio de 1994, ello a pesar de que en la demanda inaugural se solicitó la “nulidad” del traslado de régimen pensional, pues se insiste, el análisis del conflicto debe realizarse desde la óptica del derecho de información, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para indicar que lo que procede es la ineficacia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Cuando se pretende la ineficacia de la afiliación, resulta improcedente centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o en la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad para pensionarse Tesis: «[…] en cuanto a que el actuar de Colpensiones no puede ir en contra de las disposiciones que regulan los traslados de régimen pensional para aquellos afiliados que les faltare menos de diez años para consolidar el derecho, es suficiente con precisar que lo que se debate en el presente asunto es la ineficacia de la migración al RAIS por parte de la promotora del litigio, con fundamento en que no se le brindó una información clara, veraz y oportuna para que pudiera tomar una decisión suficientemente enterada; pero en momento alguno pretende el retorno al RPM en desconocimiento de los límites temporales fijados en la ley; por tanto, no se soslayan las preceptivas a las que alude la alzada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «[…] en grado jurisdiccional de consulta, como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por ende, la ineficacia del traslado acarrea que Protección S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliada la actora. Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022), por lo que se modificará la sentencia de primer grado, para aclarar todos los conceptos que deben devolverse a Colpensiones. […] En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificarán los numerales 1 y 3 de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante y precisar los valores y conceptos que deberá devolver la AFP Protección S. A. al RPM, y la confirmará en todo lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «Finalmente, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es “comprobar o constatar” un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En segundo lugar, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente ilustrada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: “De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «[…] aunque la demanda no es precisamente un modelo, dado que se mezclan discernimientos fácticos y jurídicos, lo cierto es que, de la lectura del cargo se infiere que la censura se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico estableció el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional; la existencia del régimen de transición o expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación; la carga de la prueba; y si la mera suscripción del formulario de vinculación es suficiente para dar por satisfecho el cumplimiento de dicha obligación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3030-2022 Radicación n.° 86501 Acta 31 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SANDRA MAGALI MONTENEGRO OREJUELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Sandra Magali Montenegro Orejuela demandó a Protección S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» de su traslado de régimen pensional y, por tanto, la única afiliación válida es la realizada al Régimen Solidario Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 2 de Prima Media con Prestación Definida (RPM). En consecuencia, pide que se disponga que Protección S. A. traslade a Colpensiones la totalidad de los dineros que tiene en su cuenta de ahorro individual.

Así mismo, deprecó condena por los derechos que sean viables en uso de las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 29 de marzo de 1968 y empezó a cotizar al ISS desde el 2 de febrero de 1988; que el 3 de junio de 1994 se trasladó del ISS a la AFP Protección S. A., entidad del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), «por la indebida y nula información» que le suministró el fondo privado para convencerla de que se cambiara, «evidenciándose el engaño en que incurrió dicha administradora por falta al deber de información»; y que hasta el 30 de junio de 2018 había cotizado en el Sistema General de Pensiones, en los dos regímenes, un total de 1526 semanas.

Manifestó que la AFP accionada debió informarle antes del 29 de marzo de 2015 sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren diez años o menos para cumplir la edad mínima; que Protección S. A. le comunicó que cuando tuviera la edad de 57 años, su pensión sería de $1.576.035, a pesar de que, con base en el IBL con el que estaba aportando, la mesada en el RPM sería de $3.171.791; y que el 27 de abril de 2018, solicitó tanto a Colpensiones como a Protección S. A. la «nulidad del traslado», sin que se hubiere accedido a ello.

Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda (f.º 79), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, las cotizaciones realizadas al ISS; la reclamación que presentó ante esa entidad y la respuesta dada. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o no eran ciertos.

En su defensa alegó que no había lugar a que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS, toda vez que tiene plena validez y legalidad en la medida que la demandante manifestó libremente su voluntad de trasladarse de régimen pensional, sumado al hecho de que no retornó al RPM antes de los límites temporales establecidos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ni se cumplieron los parámetros de las sentencias CC C1024-2004 y CC C789-2002, en concordancia con lo regulado en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, impetró las excepciones de mérito que denominó: error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica. Por su parte, Protección S. A. (f.º 125) se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en relación con los supuestos fácticos admitió las fechas de nacimiento de la demandante y del cambio de régimen pensional; el total de semanas cotizadas en tanto en el RPM como en el RAIS; el cálculo de la pensión de vejez que recibiría; y la reclamación hecha por Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 4 parte de la accionante.

Frente a los otros hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En salvaguarda de sus intereses manifestó que se oponía a la declaratoria de nulidad por cuanto el traslado se realizó con el lleno de los requisitos establecidos por la ley, ya que la demandante se cambió de manera libre y voluntaria; que no se evidencia ningún vicio del consentimiento que invalide el contrato suscrito por la actora; que en su momento recibió información detallada, clara, precisa y concisa sobre las ventajas y desventajas de afiliarse al RAIS; que el error de derecho no tiene la entidad para afectar la manifestación de voluntad libre de la afiliada, máxime que está expresamente plasmada en el formulario de traslado.

Señaló también, que no puede regresar al RPM porque no se cumplen los límites temporales establecidos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, ni los parámetros de las sentencias CC C1024-2004, CC C789-2002 y CC SU062- 2010, en concordancia con lo regulado en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, presentó las excepciones que nombró así: declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP, buena fe por parte de la AFP Protección S. A., prescripción y la genérica o innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de abril de 2019, resolvió: Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada por la señora Sandra Magali Montenegro Orejuela a la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S.A., realizada el día 3 de junio de 1994, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante Sandra Magali Montenegro Orejuela para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad Protección S. A. Fondo de Pensiones y Cesantías devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones obligatorias a pensiones de la afiliada Sandra Magali Montenegro Orejuela, junto con los rendimientos financieros causados con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada Colpensiones y a favor de Sandra Magali Montenegro. Tácense por Secretaría […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 8 de mayo de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor, resolvió revocar la sentencia del Juzgado y, en lugar de ello, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e imponer costas de primera instancia a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone que los vinculados al Sistema General de Pensiones pueden escoger libremente el régimen pensional y trasladarse una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial; que la Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 6 posibilidad de cambio se limitaba hasta cuando a los afiliados les faltaren diez años o menos para alcanzar la pensión, salvo para quienes tuvieran más de quince años cotizados para la fecha en que entró en vigor el sistema de seguridad social en pensiones, aspectos que afirmó, habían sido estudiados y definidos en las sentencias CC C1024-2004 y CC C62-2010 (sic), supuestos fácticos que no cumplía la accionante porque para la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones y 26 años de edad; por tanto, no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Expuso que para el 3 de junio de 1994, momento en que la demandante se cambió al RAIS, las administradoras de fondos de pensiones no estaban forzadas a brindar buen consejo, dado que esa obligación se dispuso para afiliaciones realizadas a partir del año 2009; que tampoco estaban compelidas a brindar doble asesoría, deber que surgió a partir del año 2014; que la migración se hizo cumpliendo los presupuestos de la época y, además, la accionante no era beneficiaria del régimen de transición para que le fuera aplicable la jurisprudencia de esta Corte, puesto que lo ha hecho en casos en los que «existían consecuencias negativas de traslado en el régimen, situación que no era la de la demandante», pues le faltaban más de treinta años para acceder a la pensión de vejez en el RPM; y que la ignorancia o la interpretación equivocada de las normas constituía un «error de derecho» que «no tiene alcance para viciar el consentimiento» (artículo 1509 del CC).

Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 7 Argumentó que, la actora reiteró su voluntad de afiliación en el RAIS al suscribir distintas afiliaciones sucesivas -Colmena y Protección S. A. en los años 2008, 2012 y 2014- (f.os 131, 132 y 134); que ninguna de las pruebas allegadas permitía concluir que la AFP hubiera engañado a la demandante, «ni resulta válido exigir a la parte demandada en un proceso judicial que allegue las pruebas de no haber actuado con dolo».

Añadió que la accionante había tenido nuevas oportunidades de retractarse del traslado inicial, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se profirió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, sin que así lo hiciera; que dichas entidades brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios y las posibilidades de traslado.

Acotó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro, razón por la que nuestro ordenamiento jurídico otorgaba al afiliado la opción de escoger; y que, una vez ejercida libremente esa facultad de elegir, opción que materializada queda sometida a las restricciones que en la norma se estipulan, sobre las cuales se pronunció la Corte Constitucional; por tanto, el acto jurídico no puede ser revocado admitiendo que «debía celebrarse con requisitos que no existían en el momento en el cual se celebró o que los errores de derecho pueden entenderse para viciar el consentimiento».

Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «revoque la decisión […] del Tribunal Superior de Bogotá», y en su lugar, «declare la «nulidad o ineficacia», del traslado que realizó la demandante el 3 de junio de 1994, por: […] no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y los dineros cobrados por gastos de administración; además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por Protección S.A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y el pago de las costas del proceso por parte de las demandadas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica únicamente por parte de Protección S. A. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; en relación con los artículos 13 literal b, 31, 90, 91 literal d, 271, y 272 Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 9 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 3 del Decreto 1161 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 literales b y e, 69, 90, 91 literal d, 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 167 del Código General del Proceso; 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Señala la recurrente que el Tribunal, además de vulnerar las normas antes mencionadas, desconoció el precedente jurisprudencial fijado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292; CSJ SL17595-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL3612019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1421-2018;

CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019. Arguye que revisado el material probatorio no se puede colegir que exista un medio de convicción que permita establecer cuál y cómo se dio la información para su traslado, dado que la única prueba que da cuenta de ello es el formulario de afiliación, el cual solo evidencia la aceptación, pero no acredita el consentimiento informado; que Protección S. A. no allegó prueba alguna tendiente a verificar que al momento del traslado de régimen el promotor de la encartada le hubiese suministrado una información clara, cierta, completa, y comprensible, donde le pusiera de presente no solo las ventajas del RAIS sino también las diferencias y Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 10 consecuencias del traslado que estaba efectuando, situación que en virtud de la inversión de la carga de la prueba, conlleva la declaratoria de la ineficacia del acto jurídico de afiliación por la ausencia de información suficiente.

Frente a la selección libre y voluntaria de traslado de régimen y la posibilidad de hacerlo cada cinco años, así como a los presupuestos para retornar al RPM, señala que lo que se persigue con el presente proceso es la «nulidad del traslado de régimen ante la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP Protección al momento del traslado el 3 de Junio de 1994»; por tanto, esos supuestos fácticos no son relevantes para la determinación si el cambio estuvo o no precedido de la suficiente información por parte del fondo accionado.

Agrega que el sentenciador se equivocó al considerar que para la época en que se realizó el traslado, las entidades administradoras no estaban obligadas a dar buen consejo o doble asesoría, sino que simplemente competía informar sobre la situación normativa, obligación que estaba «satisfecha» con la suscripción del formulario, pues conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, se debió dar una información clara, cierta, completa y comprensible para poder tomar una adecuada decisión; y que la AFP debió entregarle el manual con un reglamento que contuviera sus derechos y deberes, y un plan de pensión donde le indicara cómo podía llegar a su pensión en el RAIS.

Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 11 Alega que en el presente caso resulta fácil concluir que el fondo no brindó una ilustración clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas del RAIS y del RPM, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen; que al juez plural solo le importó validar si era o no beneficiaria de la transición o si tenía una expectativa legítima para aplicar el precedente de la Corte, circunstancia que vulnera abiertamente la ley sustancial, dado que la jurisprudencia no solo es aplicable a las personas que tengan esas condiciones, pues indiferentemente de las condiciones de edad y cotizaciones efectuadas, los afiliados debían conocer las incidencias de la migración, de manera que pudieran tomar una decisión informada; y que también se equivocó al afirmar que era necesario que demostrara vicios del consentimiento, dado que este argumento fue aclarado el sentencia CSJ SL1688-2019.

Aduce que la fata de ilustración genera la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de afiliación, «pues esa aparente decisión libre y voluntaria, no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la AFP encartada, entendiéndose el vicio en el consentimiento en la ausencia de información suficiente al momento del traslado»; que juez plural no se cuestionó sobre el incumplimiento de la AFP sobre el deber de información y omitió hacer un estudio correcto del precedente jurisprudencial (CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL361-2019, CSJ SL1452-219, CSJ SL1421-2018, CSJ SL1688-2019 y Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 12 CSJ SL1689-2019).

Al efecto, cita algunos apartes de la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Exterioriza que, el discernimiento del sentenciador, según el cual la demandante no probó los vicios del consentimiento, carga de la prueba que en el presente asunto le correspondía a ella, transgrede la realidad y lo establecido en el artículo 167 del CGP, pues ante la manifestación de no haber recibido la asesoría pertinente por parte del promotor del fondo, automáticamente se invierte la carga probatoria por ser un supuesto negativo, correspondiendo a Protección S. A., demostrar qué información brindó al momento de su vinculación. Sobre el particular, cita algunos fragmentos de sentencias de esta corporación. Manifiesta que si un afiliado desconoce la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria y, por ende, son viables las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que es absolutamente inaudito, desproporcionado e inequitativo que el fondo le reconozca la prestación por un monto de $1.576.035, con lo cual desconoce los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad; así como los principios de eficiencia, solidaridad, unidad y participación, pues en el RPM el monto sería de $3.171.791.

Dice que era un deber de Protección S. A. verificar que sus promotores o asesores brindaran a los afiliados una ilustración clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo que requiere tomar una decisión tan importante, por lo que se debió suministrar suficiente, amplia y oportuna información para que tomará la decisión que más le convenía, lo cual no ocurrió. Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 13 Arguye que Protección S. A. solo allegó un formulario con los «espacios en blanco», sin que hubiese arrimado al plenario, prueba alguna de que el traslado se realizó atendiendo las disposiciones que lo rigen, tales como los artículos 114 de la Ley 100 de 1993; 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Añade que la entidad administradora tampoco le informó sobre el periodo de gracia que tuvo para retornar al RPM, el cual permitía que los afiliados se pudieran trasladar por única vez antes del 28 de enero de 2004. VII. RÉPLICA Protección S. A. dice que el cargo no debe prosperar porque no se cuestionan los principales argumentos del Tribunal, los cuales son de naturaleza fáctica.

Adiciona que es dable concluir que, aun cuando no haya certeza de si recibió toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que tenía vocación de permanecer en el régimen, tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, y asignación y cambio de claves, entre otros; que el cargo se basa en consideraciones fácticas, a pesar de estar orientado por la vía directa; y que la acusación no se refiere a todos los discernimientos relacionados con la exigencia de una información suficiente.

VIII. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, desde la óptica jurídica, en que la demandante no Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 14 podía regresar al RPM en cualquier tiempo, debido a las restricciones que sobre el particular impone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y, además, porque no se encontraba dentro de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010; que cualquier equivocación en la interpretación de las normas que regulan el traslado constituye un «error de derecho» que no tiene el alcance de viciar el consentimiento; que la existencia del deber de información detallada acerca de las consecuencias del traslado se puede entender para los afiliados que fuesen beneficiarios del régimen de transición y el cambio les cause «consecuencias negativas»; que para el año 1994 las AFP no estaban en la obligación de realizar a brindar buen consejo o doble asesoría; y que no resultaba válido exigirle al fondo que allegara «pruebas de no haber actuado con dolo».

Ahora, aunque la demanda no es precisamente un modelo, dado que se mezclan discernimientos fácticos y jurídicos, lo cierto es que, de la lectura del cargo se infiere que la censura se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico estableció el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional; la existencia del régimen de transición o expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación; la carga de la prueba; y si la mera suscripción del formulario de vinculación es suficiente para dar por satisfecho el cumplimiento de dicha obligación. Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 15 Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada se equivocó al considerar que en este caso se cumplió el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional de la actora; si este era imperativo solo cuando estuviere de por medio el régimen de transición para que se pudiera entender que el cabio le causaba consecuencias negativas; si desconoció el principio de la carga de la prueba; y si con la simple firma del formulario se puede dar por demostrada la satisfacción del deber de información. Previamente, se advierte que dada la orientación directa del ataque no son materia de debate los siguientes supuestos de hecho: i) que la accionante nació el 29 de marzo de 1968; ii) que se trasladó del ISS al RAIS, a través de la AFP Colmena, hoy Protección S. A., el 3 de junio de 1994; y iii) que no era beneficiaria del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En primer lugar, en cuanto al deber de información, es necesario recordar que esta Corte en múltiples ocasiones ha precisado que para que el traslado de un régimen pensional a otro sea eficaz, es indispensable que previamente a ello el eventual afiliado haya sido informado de manera precisa y particular sobre las ventajas y desventajas de aquellos, a efectos de que libre y voluntariamente seleccione el que considere el que más le conviene.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 16 adoctrinar: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). De igual forma, esta Corte ha identificado que ese deber de información, a cargo de las administradoras de pensiones, ha sido diferente, dependiendo del período en que el traslado se dé, esto es, si ocurrió entre 1994 y 2009, entre 2009 y 2014, o desde este último año en adelante, deberes que en la sentencia CSJ SL1452-2019 se sintetizan así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 17 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden de ideas y de acuerdo con la fecha en que la demandante pasó del RPM administrado por el ISS al RAIS, esto es, el 3 de junio de 1994, la obligación de la AFP Colmena, hoy Protección S. A., consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, conforme a lo establecido en el Decreto 663 de 1993 (CSJ SL1688-2019).

Por consiguiente, como el cambio de la actora se realizó en la primera etapa a la que se aludió en precedencia, el cumplimiento del deber profesional de debida diligencia e información por parte de las administradoras de pensiones, implica que se le presente al interesado una descripción de Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 18 las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pudiera conocer con absoluta claridad las particularidades de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y el RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS no necesariamente se cumplía con la sola firma del formulario, tal como lo razonó el Tribunal. En tal sentido, la ilustración necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Se enfatiza lo dicho, por cuanto, en estricto rigor, como lo dijo el Tribunal, para el momento en que se realizó el cambio al RAIS por parte de la actora (1994), no existía el deber explícito de realizar buen consejo o doble asesoría, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes, deber que implicaba efectuar parangón entre las Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 19 características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Ahora, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, ésta quedará sin efecto y el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del acto de cambio de régimen se debe abordar desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, como lo precisó la Corte en sentencia CSJ SL2208-2021. Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información constituye un error de derecho que tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que éste parte de cumplimiento de los presupuestos determinados en el artículo 1502 ibídem, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 20 estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.

Por consiguiente, la tesis juez plural, conforme a la cual no procede el quebrantamiento del traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los traslados de régimen pensional, según las cuales es ineficaz el cambio cuando no se suministra una información con calidad y oportunidad por parte de las administradoras de pensiones.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 21 mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En segundo lugar, con relación a la carga de la prueba o al deber que tienen las entidades administradoras de pensiones de acreditar que dieron a sus potenciales afiliados la información que les permitiera tomar una decisión suficientemente ilustrada, la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, dijo lo siguiente: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 22 Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De lo expuesto se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición para que se haga exigible el deber profesional de información y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por su incumplimiento.

Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que circunstancias como el ser beneficiario del régimen de transición, haber causado la pensión o tener una expectativa legítima de adquirir el derecho no constituyen un prerrequisito para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, la obligación de las AFP de brindar una ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a circunstancias como la señalada por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de otras circunstancias. Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

En consecuencia, no es cierto que esta Corte haya verificado el cumplimiento del deber de información solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicara para el afiliado, como Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 24 erradamente lo sostuvo el juez plural.

En contraste, esta Sala ha insistido en que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.

Siendo ello así, resulta desacertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar la exigencia del deber de información cuando se trata de beneficiarios de la transición. En tercer lugar, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de las entidades pasivas.

Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse y que corresponden al siguiente texto: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 25 voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Por consiguiente, la mera firma del formulario de vinculación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Debe resaltarse que la demandante, desde la demanda introductoria fue enfática en señalar que la decisión de cambio de régimen pensional estuvo precedida por «la indebida y nula información», que en su momento le suministró la AFP, con lo cual se configuró «falta al deber de información»; por ende, el Tribunal se equivocó al considerar Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 26 que con el formulario demostró que el cambio se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de RAIS.

Así mismo, el hecho de que la accionante haya permanecido vinculada al RAIS por varios años y se hubiere traslado de Colmena a Protección S. A., no permite concluir que en junio de 1994 se le suministró la información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar objetivamente las ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional en los términos indicados.

Téngase en cuenta que la permanencia en el RAIS no convalida el traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL2877-2020). Por todo lo expuesto, resultan acreditados los yerros jurídicos endilgados a la sentencia impugnada, y en consecuencia se deberá casar. Sin costas en sede de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado señaló que el marco normativo para tomar una decisión estaba conformado por los artículos 13 literal b) y 272 de la Ley 100; 164, 165 y 167 del CGP; 1604 y 1757 del CC; y principalmente por la jurisprudencia de esta Corte, con radicados «31989 y 31314 al 2008, 33803 del 2011, 46292 del 2014;

SL19477, radicado Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 27 47125 del 2017; y SL4964 del 2018, radicado 54814 y SL4989, del mismo año radicado 47125». Adujo que al proceso se trajeron únicamente pruebas documentales que dan cuenta de la identificación de la demandante, los formularios de afiliación a los respectivos fondos de pensiones, y la historia laboral y de cotizaciones en cada una de las administradoras (f. os 22, 74, 102 al 105 y 131 a 142).

Expuso que en estos asuntos opera la inversión de la carga de la prueba en los términos establecidos por esta Corte, exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos; que tal cometido le correspondía a Colmena, hoy Protección S. A., fondo de pensiones al que realizó primigeniamente el traslado; que, según la jurisprudencia de esta corporación, existe ineficacia de la afiliación cuando la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas al afiliado; que no basta con la simple suscripción del formulario, sino que se requiere del cotejo de la información brindada; y que corresponde a las administradoras allegar pruebas sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que deben constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Arguyó que, al examinar las pruebas no encontraba que se hubiese demostrado profesionalismo del asesor sobre la información brindada en su momento; que no fue posible Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 28 determinar si el asesoramiento fue bueno, adecuado y completo; y si en él se presentaron maniobras o argucias que hubieran llevado a incurrir en engaño a la demandante, pues no hubo noticia sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que firmó el formulario; y que las partes demandadas no cumplieron con el deber que tenían, según la carga dinámica de la prueba, por lo que concluía que faltaron al deber de información. Con relación a los supuestos vicios del consentimiento, dijo que «no se mostró el nivel de capacidad de asesoramiento y nivel académico que tenían los empleados de fondos» para ofrecer información a potenciales afiliados; que la jurisprudencia de esta Corte debe ser aplicada para todos los casos de traslado de régimen pensional, sin ser necesario que el afiliado hubiese adquirido el derecho a la pensión de vejez o tuviere una expectativa legítima.

Por consiguiente, «no podrá predicarse la existencia del consentimiento libre y voluntario al momento del traslado de régimen de pensiones de la accionante», pues no se comprobó que existió libertad informada, es decir, una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado en todas sus dimensiones, tales como el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales y, por tanto, «se tendrá que condenar a la demandada a todas y cada una de las súplicas impetradas en la acción, en consecuencia, se declarará la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la Señora Sandra Magali Montenegro Orejuela a la Administradora de Pensiones Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 29 y Cesantías Colmena, hoy Protección S.A., realizada el 3 de junio de 1994».

Finalmente, el juez singular declaró no probada la excepción de prescripción porque la jurisprudencia ha sido reiterativa en indicar que el derecho a la pensión es imprescriptible. Igualmente, expresó que las demás excepciones planteadas no se probaron. Frente a la anterior decisión, Colpensiones interpuso recurso de apelación, manifestando inconformidad en cuanto a que la demandante se encuentra válidamente afiliada al RAIS, toda vez que tomó la decisión de cambiarse de manera libre y voluntaria; que su actuar no puede ir en contra de disposiciones legales que prohíben el traslado entre regímenes de aquellos afiliados que les falten diez años o menos para adquirir la edad pensional; que la jurisprudencia de esta Corte no es aplicable porque las sentencias «tienen un fundamento fáctico en común y es que los afiliados que se trasladaron se vieron afectados en una expectativa legítima situación que en este caso la demandante no cumple»; y que a la accionante le correspondía demostrar los vicios del consentimiento, cometido que no efectuó; y que no se puede desconocer la negligencia de la accionante, toda vez que únicamente hasta el 2018 presentó solicitud de nulidad.

Pues bien, frente a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, adicional a las consideraciones plasmadas en sede casacional, es preciso tener en cuenta que al revisar el contenido del formulario de traslado visible Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 30 a folio 131, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Colmena el 3 de junio de 1994, registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019).

A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado. Por tanto, como no se le enteró sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al RAIS, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desaconsejar a la posible afiliada sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses; se tipificó la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado a partir del 3 de junio de 1994.

Adicionalmente, a folios 132 y 134 obran dos formularios de vinculación a Protección S. A., los cuales fueron diligenciados por la actora los días 13 de junio de 2008 y 5 de diciembre de 2012, respectivamente, los que dan cuenta de que aquella manifestó haber seleccionado el RAIS de manera libre y espontánea y sin presiones. Por tanto, estos medios de convicción simplemente evidencian la voluntad de permanencia en el régimen de ahorro individual, pero no demuestran los supuestos fácticos con base en los cuales se pueda establecer si la entonces AFP Colmena cumplió con el deber de información para el 3 de junio de Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 31 1994, traslado que es el que se analiza en la presente controversia.

Por lo demás, después de hacer una revisión detallada del expediente, esta Sala no encuentra medio de convicción alguno del cual se pueda inferir el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP accionada, máxime que en el presente proceso no se practicó interrogatorio de parte a la demandante. Por consiguiente, se advierte que la administradora referida no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe ordenar la declaratoria de ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 3 de junio de 1994, ello a pesar de que en la demanda inaugural se solicitó la «nulidad» del traslado de régimen pensional, pues se insiste, el análisis del conflicto debe realizarse desde la óptica del derecho de información, razón por la cual ha de modificarse el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para indicar que lo que procede es la ineficacia. Ahora, en cuanto a que el actuar de Colpensiones no puede ir en contra de las disposiciones que regulan los traslados de régimen pensional para aquellos afiliados que les faltare menos de diez años para consolidar el derecho, es suficiente con precisar que lo que se debate en el presente asunto es la ineficacia de la migración al RAIS por parte de la promotora del litigio, con fundamento en que no se le brindó una información clara, veraz y oportuna para que Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 32 pudiera tomar una decisión suficientemente enterada; pero en momento alguno pretende el retorno al RPM en desconocimiento de los límites temporales fijados en la ley; por tanto, no se soslayan las preceptivas a las que alude la alzada.

Igualmente, respecto a que la jurisprudencia de esta Corte no es aplicable al sub judice porque los allí accionantes se vieron afectados en las expectativas legítimas, supuesto que la actora no cumple, se itera lo dicho en sede de casación, en cuanto a que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado haya adquirido la pensión, goce del beneficio de la transición o tenga una expectativa legítima pensional; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en grado jurisdiccional de consulta, como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio de régimen, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 33 que incluye el reintegro a Colpensiones de las sumas cobradas por la AFP por concepto de gastos de administración. Por ende, la ineficacia del traslado acarrea que Protección S. A. deba devolver a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en el tiempo que estuvo afiliada la actora.

Igualmente, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021, CSJ SL1497-2022), por lo que se modificará la sentencia de primer grado, para aclarar todos los conceptos que deben devolverse a Colpensiones.

Finalmente, solo resta señalar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 34 razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).

En conclusión, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, modificarán los numerales 1 y 3 de la sentencia de primer grado, para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de la demandante y precisar los valores y conceptos que deberá devolver la AFP Protección S. A. al RPM, y la confirmará en todo lo demás. Las costas de primera instancia estarán a cargo de Protección S. A. No se causan en la alzada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró SANDRA MAGALI MONTENEGRO OREJUELA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1 y 3 de la decisión de primer grado, los cuales quedan así: Radicación n.° 86501 SCLAJPT-10 V.00 35 PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuada por SANDRA MAGALI MONTENEGRO OREJUELA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colmena, hoy Protección S. A. el 3 de junio de 1994.

TERCERO. - CONDENAR a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones, los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. Costas como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.