CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66529 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL303-2019 Radicación n.° 66529 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró GENARO ENRIQUE OLAYA BLANCO, en donde también fue demandada SERVIASEO CARTAGENA S. A. I.

ANTECEDENTES GENARO ENRIQUE BLANCO OLAYA llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP y a SERVIASEO CARTAGENA S. A., con el fin de que se declarara que con el segundo demandado existió un contrato de trabajo a término fijo, que se extendió entre el 16 de noviembre de 2006 y el 2 de febrero de 2011. En consecuencia, se les condenara solidariamente al reconocimiento y pago de perjuicios materiales en lo correspondiente al daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro, por el accidente ocurrido el 23 de febrero de 2008, en razón del cual fue declarado inválido con origen profesional; el pago de daños morales objetivados y subjetivados, la indexación de las condenas, intereses corrientes, moratorios y reajustes para actualizar los valores, más las costas (f.° 2 a 3, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que suscribió contrato de trabajo con la empresa SERVIASEO CARTAGENA S. A., a partir del « 1º de enero de 2007 hasta el 2 de febrero de 2011 »; que fue contratado para el cargo de aseador y/o operario de aseo; que el salario devengado fue de $516.000; que las labores las realizó como trabajador en misión, inicialmente en las instalaciones de ELECTRICARIBE S. A. ESP en la ciudad de Riohacha; que el 23 de febrero de 2008, la usuaria le ordenó la realización de unos trabajos de pintura en la planta, los cuales se efectuaron a una altura superior a 1.80 metros, lo cual es considerado una actividad peligrosa.

Narró, que el 23 de febrero de 2008, siendo las 8:30 de la mañana, cuando se disponía a pintar la fachada y las mallas de protección de la empresa, perdió el equilibrio de la escalera que utilizaba para realizar la labor encomendada y cayó al vacío; que la caída le produjo múltiples traumatismos y posteriormente amputación de la pierna izquierda; dicho siniestro fue reconocido por la ARP a la cual se encontraba afiliado, como accidente de trabajo; que fue calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 51.29 %.

Aseguró, que las actividades que se encontraba realizando eran distintas de aquellas para las que fue contratado; que la demandada no tomó las medidas de prevención necesarias para evitar su accidente; que se le ordenó realizar labores de pintura a una altura superior a 1.80 metros sin que contara con la capacitación, entrenamiento y elementos de protección personal idóneo; que se desconocieron normas de salud ocupacional y, por ello, debe responder por la discapacidad laboral que soporta.

En cuanto a la solidaridad, dijo que existe, porque el empleador lo envió a trabajar en misión a las instalaciones donde ocurrió el accidente, se encontraba bajo las órdenes y supervisión de la electrificadora y esta le ordenó realizar una actividad distinta y peligrosa (f.° 4 a 6, ibídem ). Al dar respuesta a la demanda, la demandada ELECTRICARIBE S. A. ESP se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, dijo que no eran tales, los relacionados con la connotación de actividad peligrosa del trabajo a altura superior a 1.8 mts y con el instituto de la solidaridad, dijo que no le constaban los relacionados con el accidente de trabajo y negó los restantes. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada (f.° 58 a 63, ibídem ).

La demandada SERVIASEO CARTAGENA S. A., se opuso a las pretensiones del libelo. En cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos los relacionados con la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio del vínculo, el cargo y oficios para los que fue contratado, la ocurrencia del accidente de trabajo, el reconocimiento de las prestaciones derivadas de éste.

Negó los relativos a la condición de empresa de servicios temporales, la realización de actividades peligrosas por estipulación contractual, el incumplimiento del programa de salud ocupacional y la procedencia de la solidaridad pretendida. Frente a los restantes, dijo que no le constaban. Propuso, las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir, prescripción, buena fe de la demandada, afiliación a la seguridad social, falta de culpa en la ocurrencia del accidente laboral, compensación, culpa exclusiva del extrabajador, cumplimiento de las obligaciones y genérica (f.° 66 a 79, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 11 de febrero de 2013, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta y no impuso costas (f.° 285 a 295, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De la apelación del actor conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, desatada con previdencia del 28 de junio de 2013 (f.° 315 a 323, ibídem ), dispuso:

PRIMERO: REVOCASE la sentencia once (11) de febrero de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla. En su lugar se CONDENA a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P al pago de: A) por concepto de lucro cesante pasado la suma de veintitrés millones doscientos sesenta y tres mil quinientos setenta y seis pesos con cincuenta y ocho centavos ($23'263.576.58) B) por concepto de lucro cesante futuro la suma de sesenta y un millones novecientos cincuenta y cuatro mil ochocientos ochenta y un pesos con setenta y cinco centavos ($61.954.881.75) C) por concepto de indemnización de perjuicios morales la suma de veinte millones de pesos (20'000.000).

SEGUNDO: se Absuelve a la EMPRESA SERVIASEO CARTAGENA S.A.

TERCERO. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que no había discusión sobre la ocurrencia del accidente de trabajo que motivó la demanda, como tampoco que hubo culpa en su acaecimiento, la cual se encuentra en cabeza de la Electrificadora del Caribe S. A. ESP, porque contrató al trabajador para que realizara funciones para las cuales no se encontraba capacitado y determinó que el objeto de la alzada era el punto relativo a la no demostración de los perjuicios causados al actor como consecuencia del accidente.

Manifestó, que la indemnización plena de perjuicios se encuentra establecida en favor de quien sufra y demuestre el daño producido y que al trabajador le basta demostrar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, a través de cualquier medio probatorio. Dijo, que de conformidad con el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, la indemnización constituye una sanción a la culpa del empleador, por lo que el ejercicio probatorio debe dirigirse a demostrarla y advirtió que en el presente asunto no se discute « la muerte o pérdida de capacidad laboral del trabajador » y el salario con el cual se tasan los perjuicios para lo cual se apoyó en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2007, rad. 27501 y acudió a las fórmulas adoptadas para la liquidación de las condenas que impuso, con base en el salario devengado por el actor, al momento del siniestro (sentencias CSJ SL, 16 mar 2010, rad 35261 y CSJ SL, 30 jun 2005, rad. 22656).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primera (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 216 del CST, infracciones sustanciales a las que se arribó por medio de la misma vía y modalidad directa (sic) y aplicación indebida del artículo 305 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS (f.° 6 a 9, ibídem ).

Aduce que el quebrantamiento normativo se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho, que califica como evidentes y trascendentales: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la existencia de una relación laboral entre el demandante y mi mandante, no era objeto del litigio. 2.- No tener por demostrado, pese a que el demandante no planteó dentro del petitum elemento o elementos que consistiesen en condenas exclusivas a mi representada, como deudor único de la indemnización de la que trata el artículo 216 del C.S.T. 3.- Entenderse el ad quem como revestido de competencia, sin estarlo, para efectuar un pronunciamiento sobre, lo que supusiese una relación laboral entre mi mandante y el promotor de la contienda.

Estima como prueba mal apreciada, el libelo demandatorio. Para demostrar el cargo, afirma que el Tribunal consideró que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP había contratado al señor GENARO ENRIQUE OLAYA BLANCO en labores para las cuales no estaba capacitado y le endilgó la responsabilidad exclusiva en la reparación de los perjuicios, los cuales devienen de un vínculo laboral, pues no de otra manera procede la indemnización del artículo 216 del CST y de un infortunio del mismo orden.

Indica, que pese a señalar el carácter indiscutido de dicho contrato y su naturaleza, tales puntos no fueron objeto de apelación, ni integró el raciocinio del Juez originario, siendo de obligatoria revisión por el Juez pluripersonal, « a la luz de la regla de la congruencia prevista en el artículo 305 del CPC, establecer si pretensión o declaración y la narración de orden fáctico que las respaldarían, harían parte del petitum y de la causa para pedir de la no hace (sic) parte de las pretensiones de la demanda».

Señala, que pese al análisis efectuado por el ad quem de los hechos narrados en la demanda, este fue deficiente, pues no quedó plasmado debidamente; que las peticiones del libelo fueron que se declarara una relación de trabajo entre el actor y la codemandada, que se condenara solidariamente a diversas modalidades de perjuicios derivados del accidente de trabajo, la condena también solidaria de indexación y las costas del proceso; de donde extrajo que nunca se pidió condena únicamente para ELECTRICARIBE S. A. ESP, sino en solidaridad.

En cuanto a los hechos del libelo, asegura que el actor describió los extremos temporales, la labor en principio contratada y las condiciones salariales de sendos contratos con la empresa SERVIASEO CARTAGENA S. A. y no con la impugnante, sin que se insinúe siquiera la existencia de peticiones de relación laboral con ella, por lo que considera demostrados los dos yerros denunciados.

Manifiesta, que ni aún con el contenido de la apelación habría podido llegarse a la conclusión que se ataca, pues los elementos no planteados en los hechos y pretensiones de la demanda no pueden fundamentar una condena en su contra. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que la acusación se instauró por la vía indirecta, pese a ello, en él se manifiesta a continuación que « se arribó por medio de la misma vía y modalidad directa y aplicación indebida» a la vulneración de otros sustratos normativos, lo que haría incorrecta la proposición del mismo.

Sin embargo, esa misma expresión de que «se arribó por medio de la misma vía» hace entendible el lapsus calami en que incurrió el censor, pues la proposición se hace por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, razón que permite estudiar el cargo. Esta Corporación, en sentencia CSJ SL8833-2017, en torno a la vulneración de la ley sustantiva por la vía indirecta sostuvo lo siguiente: […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite a la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.

No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147).

Conforme el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, solo son aptos para fundar un error de hecho en casación laboral, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular. Sin embargo, se ha aceptado jurisprudencial y excepcionalmente que ciertas piezas procesales tengan esta virtud. Al respecto en sentencia de la CSJ SL8616-1996, reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL2052-2014, se adoctrinó: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. El Tribunal fundamentó su decisión en que no existía discusión respecto de la culpa de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, en el accidente de trabajo, por haber dispuesto que el trabajador realizara funciones para las cuales no se encontraba capacitado, siendo objeto del recurso de alzada lo relativo a la no demostración de los perjuicios causados al actor como consecuencia del accidente.

La empresa recurrente considera que desborda su marco de acción el Juez colegiado, pues nunca se dio tal aceptación, la cual derivaría de la declaración de un contrato de trabajo entre las partes y de que lo pretendido fuese su exclusiva responsabilidad y no una solidaria. Aunado a ello, el artículo 216 del CST establece que dicha culpa debe provenir del empleador, es decir, la responsabilidad del hecho generador del suceso debe estar en cabeza de este o sus representantes, bien por acción, bien omisión, por cuanto es a quien corresponde la obligación indemnizatoria por los perjuicios que se ocasionen al trabajador.

Por tal motivo es obligatorio que quien reclame la indemnización de perjuicios con base en la mentada norma, tenga la calidad de trabajador o sea causahabiente de este, mientras que el responsable de la indemnización de dichos perjuicios, indefectiblemente, debe tener la condición de empleador. El sentenciador partió de la base de que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP se encontraba atada mediante contrato de trabajo con el señor GENARO ENRIQUE OLAYA BLANCO, que era el responsable del resarcimiento de los perjuicios que se le ocasionaron con el accidente de trabajo e impuso condena por éstos.

Sin embargo, como fundamentó el recurrente, la litis se trabó en torno a la demostración de la existencia de un contrato de trabajo con SERVIASEO CARTAGENA S. A., de la ocurrencia de un accidente laboral, de la culpa del empleador y la declaración de la solidaridad de este y la aquí impugnante en las condenas indemnizatorias y de costas elevada; ninguno de los hechos del libelo o sus pretensiones le asignan o solicitan que se le asigne a ELECTRICARIBE la calidad de empleador y tampoco fue aceptada por dicha entidad, ni declarada por el Juez unipersonal.

Así, la decisión recurrida se encuentra en contravía con el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC (hoy 281 CGP), norma de reenvío en los términos del artículo 145 del CPTSS, que expresa: «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», de donde resulta palmario que la sentencia del ad quem incurrió en un yerro notorio, protuberante y manifiesto, en la medida que, se reitera, se pronunció por fuera de los límites de la litis planteada en el libelo introductorio, tanto respecto de los hechos como de las pretensiones; con lo que quedan establecidos los errores primero y segundo planteados por la censura.

En cuanto al tercer defecto fáctico, al no encontrarse esbozado pedimento en torno al carácter de empleador, mal podría estimarse que el Juez de segundo grado pudiera realizarlo, con ello queda este configurado. Los errores de hecho denunciados son transcendentes en la definición del proceso, por lo que el cargo resulta próspero, lo que implica que no se impondrán costas al recurrente.

SENTENCIA DE INSTANCIA El señor GENARO ENRIQUE BLANCO OLAYA llamó a juicio a SERVIASEO CARTAGENA S. A. y a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, con el fin de que se declarara existió un contrato de trabajo a término fijo con el primer convocado a juicio, vínculo que se extendió entre el 16 de noviembre de 2006 y el 2 de febrero de 2011.

En consecuencia, se les condenara solidariamente al reconocimiento y pago de perjuicios materiales en lo correspondiente al daño emergente y lucro cesante consolidado y futuro, por el accidente ocurrido el 23 de febrero de 2008, del cual le fue reconocida invalidez de origen profesional; el pago de daños morales objetivados y subjetivados, la indexación de las condenas, intereses corrientes, moratorios y reajustes para actualizar los valores, más las costas.

Surtido el trámite de primera instancia, terminó mediante sentencia en la que el Juzgado de conocimiento declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las demandadas y, consecuente con ello, las absolvió de todos los pedimentos del libelo. Inconforme con esta decisión, apela el demandante con el objeto de que se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se impongan las condenas indemnizatorias solicitadas.

Previamente, el impugnante realizó un recuento de lo plasmado en la sentencia apelada, que se pueden resumir, así: i) No hay controversia en cuanto a la vinculación laboral con SERVIASEO CARTAGENA S. A.; que fue enviado como trabajador en misión a ELECTRICARIBE S. A. ESP GUAJIRA; que sufrió un accidente de trabajo el 23 de febrero de 2008. ii) El problema jurídico a resolver es determinar si las demandadas o una de ellas está obligada a indemnizar integralmente al demandante en el evento de demostrarse la ocurrencia de culpa debidamente comprobada del empresario en la ocurrencia del accidente de trabajo, en el cual sufrió la pérdida anatómica de un miembro inferior y demostrarse como tal los perjuicios causados por este hecho. iii) La culpa del accidente fue imputada a ELECTRICARIBE S. A. ESP, por asignarle funciones para las cuales no fue contratado, y para las cuales no demostró estar capacitado. iv) Los perjuicios de orden material y moral no fueron demostrados.

Por lo anterior, centró su recurso en obtener la condena por la indemnización plena y ordinaria de perjuicios; transcribió el artículo 216 del CST y dijo que, conforme con su tenor literal, la exigencia de la norma para el pago de dicho concepto, consiste en probar la existencia de «culpa suficientemente probada», la cual se enrostró a ELECTRICARIBE S. A. ESP; la ocurrencia de un evento de origen profesional, que ya fue declarado por el despacho y, que para tasar los perjuicios, se toma como referente el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, debidamente establecida con el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y el monto del salario devengado a la fecha del accidente.

A continuación, explicó cómo se determina el lucro cesante consolidado futuro, los perjuicios morales y el daño fisiológico. En el sub lite, se pretendió la declaración de la existencia de la relación laboral con SERVIASEO CARTAGENA S. A. y la imposición de unas condenas a ésta y en solidaridad con ELECTRICARIBE S. A. ESP. Al dar respuesta a la demanda, fue aceptado por SERVIASEO CARTAGENA S. A. la existencia del vínculo laboral con el demandante, el accidente de trabajo, el reconocimiento que hizo la administradora de riesgos profesionales de las prestaciones derivadas del mismo, en tanto que denegó tener el carácter de empresa de servicios temporales y la culpa en la ocurrencia del siniestro laboral; por su parte ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP, negó la vinculación laboral, la solidaridad deprecada y la culpa en el suceso del que se pretende derivar la condena.

En ese orden de ideas, la Sala considera necesario realizar un análisis de la responsabilidad en profundidad, pues dado que el examen fue realizado desde la óptica del demandado solidario, sin tener en cuenta que desde el libelo inicial se solicitó la declaración de existencia del vínculo laboral con SERVIASEO CARTAGENA S. A. y la responsabilidad solidaria de esta y ELECTRICARIBE S. A. ESP en la ocurrencia del accidente laboral, el sentido natural de las condenas no puede excluir al empleador y el pronunciamiento se debe realizar tanto con este como contra quien asignó la función diferente a la contratada que llevó a la ocurrencia del siniestro.

La obligación de reconocimiento de los perjuicios causados al trabajador por un accidente de trabajo, se encuentra en cabeza de su empleador, como quiera que es su obligación suministrar al trabajador un ambiente de trabajo apto, seguro y saludable para la prestación del servicio (num. 2° del artículo 57, CST), así como evitar que la empresa en donde presta servicios, en virtud de las diferentes figuras que permite nuestra legislación laboral (outsourcing, EST o CTA, entre otras) abusen de su posición y soliciten labores extrañas a la contratación. Y es precisamente esta la situación, pues el demandante, contratado para labores de aseo y cafetería al interior de la empresa ELECTRICARIBE S. A. ESP sufrió accidente calificado como laboral por la JNCI como consta en el Dictamen 12615271 del 17 de diciembre de 2010 (f.° 21 a 25, cuaderno principal), realizando labores ajenas a las habituales, por disposición de una funcionaria de dicha empresa, como se extrae del testimonio de Ehidyn Jacobo Mindiola Cotes (f.° 264 a 267, ibídem ), quien, con relación a las actividades realizadas el día accidente, depuso: « Estábamos pintando, estaba José Cabarcas, él y yo, estábamos los tres pintando el frente, ahí mismo en electricaribe»; respecto del tiempo que tenían ocupados en esta labor dijo: « un promedio de nueve a Diez días»; y en cuanto a quién le dio la orden de pintar la fachada de Electricaribe, respondió: « la señora Nubia Meléndez, la gerente».

Consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de La Guajira, que, en efecto, Nubia María Meléndez Márquez fungía como jefe del sector Guajira (f.° 18, ibídem ). En el testimonio rendido por Víctor Paredes Acevedo, supervisor de las labores del accionante y sus compañeros se reseña que tales actividades de vigilancia y control a los trabajadores tenía « una programación mensual y dependiendo de la necesidad se hacían visitas a la planta de Riohacha, a veces dos veces al mes», por lo demás la comunicación era vía telefónica o por correo electrónico (f.° 273 a 278, ibídem ).

Por su parte, la representante legal de Electricaribe que acudió a rendir interrogatorio de parte, solo dio respuestas evasivas, según las cuales no le constaban ni las labores realizadas por el actor y sus compañeros el día del accidente, ni las características de la fachada de la empresa que representa, ni las particularidades del contrato que vinculaba con SERVIASEO CARTAGENA y con el demandante (f.° 269 a 271, ibídem ).

Tal declaración está fuera de los límites de lo plausible, puesto que, no existen dudas sobre la ocurrencia del siniestro laboral, ni sobre las actividades que cumplía el trabajador, que luego de 9 o 10 días de labores quien responde por la actuación de la empresa rinda declaración en la cual no sabe ni siquiera las características de la fachada de dicha empresa.

También es demostrativo de la falta de diligencia y cuidado de la empleadora que la supervisión se ejerza telefónicamente o por correo electrónico y con visitas esporádicas. En sentencia CSJ SL13653-2015, reiterada en la CSJ SL5619-2016, indicó la Sala: […] esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que “…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…” (CSJ SL2799-2014)».

Adicionalmente, … ha dicho que a pesar de lo anterior “…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores” (CSJ SL7181-2015)» (negrilla de la Corte).

Así mismo, la providencia CSJ SL5757-2018, donde se memoró la decisión CSJ SL720-2013, «la solidaridad que emana de la ley, viene a ser parte del efecto de la responsabilidad, trayendo al responsable solidario como un garante de las obligaciones que emanan del empleador». Desde esa óptica, obró en contravía con el recto proceder para con el trabajador la empresa ELECTRICARIBE al encomendarle tareas no relacionadas con su contrato al actor y actuó indebidamente Serviaseo al sustraerse de la obligación de supervisar que la labor efectuada por el trabajador fuera aquella para la cual lo contrató. De modo que, una y otra omitieron sus deberes con el trabajador, más aún, una vez iniciada la labor no procedieron a vigilar su realización, al punto que Serviaseo, totalmente alejada de la realidad diaria de las labores ejecutadas por sus trabajadores solo se enteró de la realización de las labores de pintura por la ocurrencia del accidente y Electricaribe pretende salvar su responsabilidad con la pueril evasiva respuesta de desconocimiento de la actividad realizada que a ella le incumbía como quiera que se trataba de su fachada y había transcurrido una semana desde el inicio de esa labor, sin que sea posible predicar autonomía del actor en la realización de la obra, lo que ni siquiera fue esgrimido o intentado probar por ninguna de las convocadas al juicio (CSJ SL4913-2018).

En este orden de ideas, se les condenará solidariamente por su actuar omisivo en la ocurrencia del accidente laboral y procederá la Sala al estudio de las súplicas condenatorias de la demanda. 1. Perjuicios materiales 1.1 Lucro cesante consolidado y futuro. No existe duda que procede el resarcimiento del lucro cesante consolidado y futuro, en razón a que el trabajador ostentaba un vínculo laboral a término fijo, el cual terminó el 15 de abril de 2011, como se acredita con la comunicación del 28 de marzo del mismo año, entregada con la contestación de la demanda (f.° 157, cuaderno principal).

Para efectos de liquidar el lucro cesante consolidado, se tomará como fecha inicial el 8 de marzo de 2008, data en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral, hasta la fecha de esta sentencia, para lo que se tendrá en cuenta el salario devengado por el trabajador, esto es, $535.600,oo, confesado por la demandada al contestar el ítem 1.3 de la relación fáctica del libelo, lo que equivale a 131.19 meses (f.°66, ibídem ).

Con relación al lucro cesante futuro, se tomará igualmente el salario devengado por el actor y, como extremos de causación, desde la fecha de esta sentencia hasta que cumpla el tiempo de esperanza de vida, el cual, teniendo en cuenta que nació el 30 de septiembre de 1956 (f.° 14, ibídem ), es de 21.3 años, equivalente a 255.6 meses, según la Resolución n.° 1555 de 2010, expedida por la Superintendencia Financiera.

Por tanto, procede la Sala a realizar las operaciones matemáticas correspondientes: 1.2 En cuanto al reconocimiento de perjuicios materiales a título de daño emergente, no encuentra la Sala que sean procedentes, por cuanto no aparecen demostrados en autos, ya que el demandante no allegó elementos de juicio de donde pudiera colegirse que incurrió en gastos o erogaciones dinerarias en virtud del accidente de trabajo, tales como tratamientos, medicinas, desplazamientos, etc. 2.

Perjuicios morales En lo referente a los perjuicios morales, resulta pertinente rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL4794-2018, en donde se sostuvo: […] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha sostenido que el daño moral debe ser analizado desde dos perspectivas, los objetivados y subjetivados, respecto de los que en la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 39867, reiterada en la CSJ SL1525-2017, se dijo «Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o trastornos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir.

En cuanto a su liquidación, la Corporación a dicho de manera pacífica, que es menester aplicar las reglas de la experiencia, pues su tasación se hace al «arbitrium judicis»., lo que significa que el juzgador está la capacidad de tasar libremente el monto de dicha indemnización, tal y como se dijo en la sentencia CSJ SL10194-2017, reiterada en la SL17547-2017, sin que ello signifique que se haga de manera caprichosa, sino fincada en circunstancias particulares que rodeen el asunto particular.

Esta línea de pensamiento, sobre la tasación de los perjuicios morales al arbitrium judicis, ha sido reiterada por la Sala, en las sentencias CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 29644; CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 32.720; CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 42433, entre muchas otras. En el plenario existe prueba que el demandante perdió un 51.29 % de su capacidad laboral, según dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 21 a 25, ibídem ) en el que se indica que le fue amputado el miembro inferior izquierdo a nivel supracondileo, que se le dificulta la marcha con la prótesis, le genera dolor intenso, se le acalambra el muñón, siente dolor intenso no irradiado en la región lumbrar y dolor en la extremidad fantasma (tobillo y empeine amputados) (f.° 22 vto., ibídem ).

De lo cual se puede concluir que existe alteración de su diario vivir, existe la generación del daño y es viable imponer condena por perjuicios morales. En este orden, pese a no existir baremos ni parámetros que permitan establecer criterios objetivos para cada caso en particular, tal suma debe fijarse de acuerdo a las especiales particularidades que se evidencien en el asunto en estudio, como se dijo en precedencia, aplicando las reglas de la experiencia y la sana crítica, acorde con lo establecido en artículo 61 del CPTSS; conforme lo anterior, se fija como perjuicios por daño moral la suma de $50.000.000, que deberá ser indexada hasta el momento del pago efectivo, con lo que se busca resarcir en parte el sufrimiento, las secuelas y padecimiento causados por el accidente de trabajo. 3.

Perjuicios fisiológicos Estos perjuicios comprenden la reparación de aquellas posibilidades de pérdidas para realizar actividades, que aun cuando no son patrimoniales, sí son necesarias para una existencia agradable, tal como lo dijo esta Corte en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012. rad. 39631. En virtud de lo anterior, y porque no se observa prueba alguna que enseñe sobre las actividades fisiológicas que le fueron imposible realizar al accionante, se absolverá de esta pretensión. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se condenará a las demandadas a reconocer y pagar al señor Olaya Blanco, las sumas de $58.856.012.47, por concepto de lucro cesante consolidado, de $45.904.965.89, por concepto de lucro cesante futuro y de $50.000.000, por daño moral.

En cuanto a las excepciones propuestas por las demandadas, se declararán no probadas, así: las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho para pedir, por haber surgido condena en contra de las demandadas sin que la afiliación a las entidades de seguridad social sea un eximente de responsabilidad, ni se intentó demostrar en el trámite que la negligencia del trabajador diera lugar al siniestro laboral, como tampoco se indicó con qué sumas canceladas en exceso se debe compensar las condenas proferidas.

Con relación a la prescripción, las demandadas alegaron al unísono que el derecho se encontraba prescrito, habida cuenta que la presentación de la demanda se hizo cuando habían transcurrido más de tres años desde la ocurrencia del accidente laboral -23 de febrero de 2008- y la presentación de la demanda -30 de junio de 2011-. Sin embargo, no hay lugar a su declaratoria, puesto que el término no se contabiliza desde el evento que dio origen a las indemnizaciones reclamadas, dado que su exigencia solo se concreta a partir de la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

Así lo dijo esta Corporación en sentencia CSJ SL2037-2018, donde expuso: En instancia, es importante reiterar que la prescripción de la acción de reparación plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, derivada de la culpa patronal, «debe empezar a computarse a partir de la fecha en la que se establezcan, por los mecanismos previstos en la ley, las secuelas que el accidente de trabajo haya dejado al trabajador» (SL 6803, 15 feb. 1995, reiterada en SL 15137, 3 abr. 2001, SL 39867, 6 jul. 2011 y SL 39631, 30 oct. 2012).

Quiere decir lo anterior que desde que el trabajador sea calificado por un organismo científico que determine la pérdida de capacidad laboral, su grado, estructuración y origen, se debe contabilizar el plazo extintivo, pues a partir de esta calenda se puede dimensionar la magnitud del daño demandable y sus consecuencias anatómicas y fisiológicas.

Con todo, en el fallo citado precisó la Sala que lo anterior implica para la víctima la obligación de procurar «el tratamiento médico de rigor y la consecuente valoración de su estado de salud», dado que «no es dable entender que el interesado pueda disponer a su arbitrio la fecha en que procede la mencionada calificación médica, ni le es dable dilatarla indefinidamente, pues ello pugna contra la imperiosa seguridad jurídica y contra el fundamento de los preceptos citados», de tal suerte que la evaluación «no puede diferirse por más de tres años contados desde la ocurrencia del accidente».

Las anteriores reflexiones son acogidas nuevamente por la Sala, puesto que, ciertamente, la posibilidad del trabajador de obtener una indemnización «plena» de perjuicios solo es factible cuando se conocen, a ciencia cierta o con un grado relevante de certeza, las consecuencias del daño en su salud e integridad corporal y mental. Aquí, en términos reales, podría hablarse de posibilidad de obrar o de acción. Pero lo anterior, a su vez, supone un deber de diligencia y compromiso del trabajador de hacerse valorar medicamente en un tiempo razonable, lapso que la Sala ha considerado es de 3 años, contados desde la ocurrencia del accidente de trabajo, o –precisa ahora- a partir de la fecha en que el trabajador tenga conocimiento de su enfermedad laboral y permanezca alejado de los factores de riesgo.

De lo contrario, la posibilidad de reclamar judicialmente el resarcimiento de los daños estaría sujeta al arbitrio de la víctima, lo cual no consiente el postulado de la seguridad jurídica, que, recuérdese, es también un valor del orden jurídico en tanto coadyuva a la paz social y estabilidad de las relaciones sociales. De modo que la exigencia jurisprudencialmente establecida es que el actor haya ejercido acciones para su calificación dentro del término de tres años a partir del accidente de trabajo, lo cual se hizo en el examine, pues el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez fue proferido el 17 de diciembre de 2010 (f.° 21 a 25, cuaderno principal) y desde esa calenda hasta la presentación de la demanda no transcurrieron tres años.

Las costas en ambas instancias corren a cargo de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso instaurado por GENARO ENRIQUE OLAYA BLANCO contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP y SERVIASEO CARTAGENA S. A. En sede de instancia, se

RESUELVE

REVOCAR la sentencia de fecha once (11) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, en su lugar dispone:

PRIMERO: CONDENAR a la empresa SERVIASEO CARTAGENA S. A. y, solidariamente, a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. ESP a cancelarle al señor GENARO ENRIQUE OLAYA BLANCO los siguientes valores y conceptos: a) $58.856.012.47, por concepto de lucro cesante consolidado. b) $45.904.965.89, por concepto de lucro cesante futuro c) $50.000.000, por daño moral, suma que deberá ser indexada.

SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas de los restantes pedimentos del libelo, conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00