SL3028-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3028-2021 Radicación n.º 77209 Acta 024 Bogotá, DC, doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que FERNEY BUITRAGO ARCILA instauró contra la entidad recurrente y contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS.

Al proceso fue vinculada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en condición de litisconsorte necesaria. I.

ANTECEDENTES Ferney Buitrago Arcila convocó a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, en adelante, Colfondos SA y a La Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 2 Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se dispusiera la devolución de saldos y rendimientos financieros acreditados en la cuenta de ahorro individual abierta a su nombre en la primera entidad, así como el reconocimiento y pago del bono pensional tipo A, a cargo del Ministerio accionado, por el tiempo cotizado en el Instituto de Seguros Sociales, ISS, entre el 5 de octubre de 1973 y el 4 de marzo de 1982, pago que debía hacerse a través de Colfondos SA.

Además, reclamó los intereses moratorios sobre el valor del bono pensional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios en el sector privado entre el 5 de octubre de 1973 y el 4 de marzo de 1982, época durante la cual estuvo afiliado al ISS, ente en el que cotizó durante 298,86 semanas. Luego, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS– desde el 1 de agosto de 1996, en el que aportó, a través de Colfondos, durante 184,7 semanas, de manera que acumuló $18.834.572,69, liquidados al 12 de junio de 2013.

Relató que nació el 2 de marzo de 1946 y que no cotizó las semanas necesarias para adquirir la pensión mínima bajo las reglas del último régimen al cual estuvo afiliado, ni acumuló el capital necesario para financiar una pensión mínima de vejez, incluido el bono pensional; por ello, el 3 de octubre de 2013 solicitó a Colfondos el pago del bono pensional y la devolución de los aportes, junto con los rendimientos financieros.

Esa petición fue negada el 22 de octubre de 2013. Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 3 Entretanto, el 9 de octubre del mismo año, solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión y redención del bono pensional a su favor, para que se pagara a través de la mencionada AFP. Esa cartera ministerial le manifestó, mediante oficio del 30 de octubre de 2013, que no podía afiliarse simultáneamente al RAIS, por ser ya afiliado o pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que la vinculación a aquel régimen era irregular, de forma tal que no había lugar a liquidar y emitir el bono solicitado, ni a percibir prestación alguna del RAIS.

Aceptó que prestó servicios como docente oficial, y que está percibiendo una pensión a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser beneficiario de un régimen especial pensional, excluido del de orden general. Sin embargo, aclara que los aportes que hizo al ISS lo fueron como trabajador particular, condición en la cual se trasladó al RAIS, de modo que la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones allí causadas, quedó a cargo de la última AFP a la que se encontraba vinculado.

Ahora, como no hubo lugar a la pensión de vejez a cargo de esa entidad, alcanzó el derecho a la devolución de saldos y rendimientos y a la emisión y pago del bono pensional por el tiempo cotizado en el ISS, durante el cual los aportes provinieron de sus empleadores privados. Finalmente, indica que la fecha de redención normal de dicho instrumento financiero fue el 2 de marzo de 2008 y que el fondo accionado no lo tramitó ante el Ministerio.

Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la afiliación del actor al ISS, pero dijo que acumuló 299,14 semanas; estuvo de acuerdo con la edad reportada y confirmó que dio respuesta negativa a las peticiones de emisión de bono pensional.

Adujo que la afiliación del solicitante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, era inválida, por ser docente oficial afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. De los demás hechos, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: «la pensión que pretende el demandante no puede ser financiada con bono pensional» y «violación al principio de inescindibilidad de la ley».

Colfondos SA, al contestar el memorial inaugural, admitió la afiliación del actor al ISS y los tiempos cotizados a este, conforme a la información aportada por el Ministerio; dijo no constarle la fecha de traslado al RAIS, dado que se hizo a otra AFP, pero, según la información existente, la fijó en el día 20 de agosto de 1996. Advirtió que el afiliado cotizó 138 semanas en esta administradora y que no cumplió las semanas para obtener pensión de vejez, también dijo que el saldo acumulado era diferente y que podía variar, positiva o negativamente, por rentabilidad.

En cuanto a la posibilidad de devolverle los saldos, manifestó estar de acuerdo con la posición del Ministerio codemandado, en cuanto consideró que debían acumularse a Cajanal, por ser quien lo pensionó. Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 5 En cuanto a los demás hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. A las pretensiones, se opuso.

Planteó las excepciones de fondo de buena fe, inexistencia de la obligación y de intereses moratorios. Por solicitud de la AFP demandada, el juez de primer grado ordenó la vinculación de Colpensiones como litisconsorte necesaria. Al enfrentar el memorial inaugural, esta última manifestó que era cierto que el actor le pidió a Colfondos SA que le devolviera los aportes y que gestionara el bono pensional, así como la respuesta negativa a esa solicitud, también la petición al Ministerio encartado para que emitiera y redimiera un bono pensional, así como la respuesta de este, informándole que su afiliación al RAIS era inválida, por estar pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asimismo, aceptó que los aportes que en una época recibió del afiliado tenían origen en vinculaciones con trabajadores particulares. De los restantes fundamentos fácticos, señaló que no le constaban. Para oponerse a lo pedido, enarboló las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación demandada y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 29 de julio de 2015, dispuso: Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de: la pensión que pretende el demandante no puede ser financiada con bono pensional; violación al principio de inescindibilidad de la Ley, propuestas por la vocera judicial de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como las de Inexistencia de la Obligación a cargo de Colfondos, buena fe, innominada o genérica e inexistencia de intereses moratorios, propuestas por la vocera judicial de Colfondos S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO que, una vez ejecutoriada la presente providencia, proceda a dar continuidad al trámite previsto en el Decreto 1748 de 1994 y 1513 de 1998 artículo 22, con sus modificaciones posteriores, tendiente a la emisión, expedición y pago del Bono Pensional tipo A, al cual tiene derecho el señor FERNEY BUITRAGO ARCILA, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Una vez se cumpla la obligación impuesta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, SE ORDENA a la administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, cancelar a favor del señor FERNEY BUITRAGO ARCILA los saldos existentes en su cuenta de ahorro individual, en un término improrrogable de 10 días posteriores al cumplimiento de la gestión ordenada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CUARTO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a pagar los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la Superintendencia al momento del pago, en el evento en que una vez quede surtido el trámite por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tarde más de un mes en proceder al pago del título valor a favor del demandante, señor FERNEY BUITRAGO ARCILA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR PROBADAS LAS EXCEPCIONES de Falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación demandada, propuestas por el vocero judicial de Colpensiones y, por consiguiente, se ordena su desvinculación del presente proceso.

SEXTO: ABSOLVER a la Oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO del pago de los intereses moratorias por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: CONDENAR en COSTAS a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, así como a la AFP COLFONDOS S.A. en un ochenta por ciento (80%). Se fijan agencias en derecho, por la suma de $ 1.288.700.oo a cargo de cada una de estas entidades. Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 7 OCTAVO: CONDENAR a Colfondos S.A., a cancelar a favor de Colpensiones por concepto de costas la suma de 1 SMLMV, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.1.1. del Acuerdo 1887 del año 2003.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colfondos SA y por La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante fallo del 24 de noviembre de 2016, resolvió: 1. Adicionar la sentencia proferida el 29 de julio de 2015 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia, de conformidad con la parte motiva, así: “ORDENAR a Colfondos S.A. si aún no lo ha hecho, para que en el término improrrogable de treinta (30) días proceda a solicitar a quienes hayan sido empleadores del señor Buitrago Arcila, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono” 2.

Confirmar en lo demás. 3. Costas en esta instancia a cargo del Ministerio de Hacienda y Colfondos S.A. a favor del demandante en un 70%. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal abordó, como cuestión jurídica, si tenían mérito los argumentos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la no expedición del bono pensional impuesto en su contra, en cuanto a Colfondos, si cabía la condena impuesta en su contra por intereses moratorios.

Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 8 Como fundamento de su decisión, en cuanto al recurso del Ministerio, consideró que este se apuso a la expedición del bono pensional, dada su calidad de título de deuda pública y, por tanto, incompatible con las prestaciones derivadas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, en vista de que el demandante disfruta una pensión de jubilación como docente del sector público, otorgada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La colegiatura dijo que este tema ha sido resuelto por la jurisprudencia al expresar que en este evento es posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que se pretende compensar a través del mismo fueron hechas al ISS por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al RAIS y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En tales condiciones, para la jurisprudencia, no hay incompatibilidad entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, ni se presenta una mezcla inadecuada entre los dos regímenes. Por lo expuesto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluido del Sistema General de Pensiones, acorde con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales, y en virtud de ello adquirir una pensión de jubilación oficial, y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas para financiar una posible pensión Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 9 de vejez en el ISS, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al RAIS a través de un bono pensional.

Recordó la sentencia CSJ SL, 16 dic. 2011, rad. 40848, que menciona que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 establece la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que también reciban remuneraciones del sector privado, para que sean acumulados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. Por otro lado, para la jurisprudencia, los dineros destinados al pago de las pensiones de vejez, invalidez y de sobrevivientes, tanto a sectores públicos como privados, no son de propiedad del ISS, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que, en virtud de la naturaleza jurídica de dicho ente, no es dable estimar al fondo común que administra como bien del Tesoro, de modo que no hace parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

Menciona el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás circunstancias de los bonos pensionales, que establece que la Nación los emitirá a nombre de los afiliados al Sistema General de Pensiones vinculados al ISS antes del 1.º de abril de 1994, precisando que el valor correspondiente a la deuda imputable por concepto de ellos o por sus cuotas, a partir del 1.º de abril de 1994 y hasta la fecha del traslado Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 10 al RAIS, estará a cargo del ISS, quien deberá contribuir a la Nación con la respectiva cuota parte financiera, no obstante, esta última expedirá el bono pensional por su valor global.

En el caso concreto, observó que Ferney Buitrago Arcila fue de aquellas personas que, por encontrarse vinculadas al servicio público educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regían por el régimen prestacional vigente con anterioridad a esa norma, pudiendo acceder a la pensión de jubilación consagrada en uno de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, como en efecto ocurrió, cuando la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la Resolución 7870 del 2003, procedió a reconocerle dicha prestación a partir del 2 de marzo de 2001; del mismo modo, le asistía el derecho a adquirir una pensión de vejez consagrada en el RPMPD o en el RAIS, en caso de haber efectuado cotizaciones a uno u otro como trabajador del sector privado.

Ahora, respecto a la emisión del bono pensional Tipo A, que es de los que se generan a favor de las personas que se trasladen al RAIS, afirmó que, sin duda, le correspondía al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitirlo, por las cotizaciones efectuadas al ISS como trabajador del sector privado, conforme a los artículos 115, literal a); 118, literal a) y 121 de la Ley 100 de 1993, normas desarrolladas por el Decreto 1299 de 1994 que, como se analizó previamente, en su artículo 16 especificó que dicha carga recae en cabeza de la mentada cartera.

En ese orden, halló evidente que la negativa del Ministerio a proferir el bono pensional tipo A era Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 11 infundada, pues el monto que de él se desprende, ocasionado por la prestación de servicios como trabajador del sector privado del demandante y cotizados al ISS entre octubre de 1973 y marzo de 1982, según extrajo de la historia laboral de folio 25, nunca sirvió para financiar la pensión de jubilación reconocida por Cajanal, ya que esta se gestó con la prestación de servicios como docente del Instituto Técnico Superior, desde el 18 de septiembre de 1968 hasta el 30 de julio de 1990, según el documento visible a folio 142.

Teniendo en cuenta lo anterior, el ad quem consideró que Ferney Buitrago Arcila tenía derecho a que el Ministerio apelante, a través de la Oficina de Bonos Pensionales, emitiera, una vez agotado el procedimiento pertinente, el bono pensional tipo A por concepto de los aportes que realizó al ISS, para que los recursos representados en ese título valor fueran transferidos a la cuenta de ahorro individual que el demandante posee en Colfondos, toda vez que, el hecho de que el actor percibiera pensión de jubilación por cuenta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resultaba incompatible con la devolución de sus saldos en el RAIS.

Ahora bien, en cuanto a la orden impartida a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que proceda a dar continuidad al trámite previsto en los Decretos 1748 de 1994 y 1513 de 1998, artículo 22, señaló el Tribunal que, tal como lo expresó la a quo, dentro del plenario no obra prueba que permita inferir que la AFP hubiese dado traslado a dicha oficina, acompañado de la certificación de la información laboral del Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 12 afiliado, para que pudiese continuar con el trámite, razón por la cual le ordenó a Colfondos que, si aún no lo hubiere hecho, en el término improrrogable de treinta días, procediera a solicitar a quienes hayan sido empleadores del accionante, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono, teniendo en cuenta que, de la documental de folios 146 y siguientes se infiere que dicho fondo ya cuenta con el historial de aportes para establecer la historia laboral y, de esa forma, proceder con las formalidades descritas en el citado artículo; bajo ese entendimiento, adicionó la sentencia proferida en primer grado.

Respecto al recurso interpuesto por Colfondos, sobre la inconformidad en la condena al pago de los intereses moratorios, no encontró fundamento alguno para revocar la decisión de primer grado, porque dicho pago está condicionado al cumplimiento de la orden impartida, además, le otorgó a esa entidad el término de un mes para proceder a cancelar el título valor a favor del demandante, una vez se surtiera el trámite por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Púbico, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, disponga su absolución. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es objeto de réplica por Colpensiones y por el actor.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 66, 115 literal a), el mismo literal del 118, 121 y 279 de Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 692 de 1994; 16 del Decreto 1299 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003; por infracción directa, el 13 de la Ley 100 de 1993 y el 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del precepto 128 de la CP.

En la demostración del cargo manifiesta que este «se encauza a demostrar que erró el ad quem en la decisión del caso sometido a su consideración, toda vez que no era procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional en favor del señor FERNEY BUITRAGO ARCILA, por las cotizaciones efectuadas en su calidad de docente privado», lo anterior, debido a que el demandante no se encontraba válidamente afiliado al RAIS, cuestión inadvertida por el Tribunal, pese a que las normas que constituyeron la base del fallo daban cuenta de esa irregularidad.

Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 14 Apunta que, al haber elegido la vía directa, comparte las conclusiones fácticas del fallo recurrido, como el hecho de que Ferney Buitrago Arcila estaba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que, en razón de los servicios prestados a la docencia oficial, le fue otorgada una pensión de jubilación, por lo que se incurrió en la interpretación errónea del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en tanto que esa norma excluye a tal personal del Sistema Integral de Seguridad Social, dado que, según «la voluntad expresa del legislador vertida en tal disposición, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, los docentes oficiales, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993», de modo que resulta inviable que estos hagan parte de los regímenes pensionales que esta previó. En ese sentido, reprocha la interpretación que le dio el Tribunal a la norma mencionada, pues aunque la aplicación de la misma era procedente, le dio un alcance que no tenía, en la medida que, de la norma en cita no puede concluirse nada distinto que los docentes oficiales quedaron excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y de los regímenes pensionales que esta establece, por lo que son irregulares e inválidas sus afiliaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o al de Ahorro Individual con Solidaridad.

También aduce que se incurrió en la infracción directa del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, de manera que, de Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 15 haberla aplicado, el ad quem se habría percatado que la expedición de los bonos pensionales solo procede en los supuestos de traslados válidos, pero, para el caso del demandante, la afiliación al RAIS era inválida.

En concordancia con lo anterior, advierte que el Tribunal desconoció el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, que aunque fue válidamente aplicado al proferir la sentencia de segunda instancia, le dio un entendimiento que no correspondía, porque al tener presente que el docente oficial tenía otra vinculación en el sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, el ad quem olvidó que la norma en cita constituye un imperativo para los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, de acumular sus cotizaciones en tal fondo. Agrega que los docentes oficiales solo fueron incorporados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, disposición que también considera malinterpretada en el fallo acusado, pues ese canon indica que los institutores que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de dicha ley fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993, lo que significa que con anterioridad a ese momento no hacían parte del mismo ni podían afiliarse a alguno de los regímenes previstos en ella.

Así las cosas, la afiliación del actor –hecha en el año 1996–, Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 16 fue inválida, pues él hacía parte del personal docente oficial, expresamente excluido de la Ley 100 de 1993, lo que conlleva la improcedencia de las prestaciones que se pretendan derivar de una afiliación viciada, cuestión que fue inadvertida por el sentenciador de segundo grado.

Asegura también, que se incurrió por el juez colegiado en la interpretación errónea los artículos 115, literal a); 118, mismo literal, y 121 de la Ley 100 de 1993, los cuales transcribe literalmente para luego sostener que, de las normas citadas se concluye que era inviable la expedición del bono pensional tipo A, porque se desconoce la naturaleza, características y condiciones de los mismos, en cuanto constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones (artículo 115 de la Ley 100 de 1993), siempre y cuando se haya verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el RAIS, sin embargo, al accionante no le asistía el derecho a tal pensión de vejez, y a pesar de ello, el juez plural entendió, equivocadamente, que en este caso cabía la emisión de un bono pensional cuando al actor le correspondía la devolución de saldos regulada por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, –precepto que también estima interpretado con error– que la establece en favor de quienes a las edades previstas no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, ni acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo.

Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese sentido, advierte que le correspondía al sentenciador de segundo grado acudir al artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, cuya infracción directa se acusa, pues por rebeldía o desconocimiento dejó de aplicarlo al caso, cuando esa norma ofrece una solución diferente, en tanto regula que, cuando no hay lugar a emitir el bono pensional, se debe trasladar el valor equivalente a las cotizaciones efectuadas a los riesgos IVM, así como la rentabilidad acumulada durante el respectivo periodo, de las reservas para pensión de vejez del ISS, hoy Colpensiones, entidad a la que se ordenará la transferencia de esas sumas con destino a Colfondos, para que los incorpore a la cuenta de ahorro pensional, con miras a la devolución de saldos, como lo planteó desde su contestación de la demanda.

Para finalizar, indica que el Tribunal omitió considerar que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, conforme lo establece el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, que se asume con recursos públicos, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que le viene pagado el magisterio, la que proviene de fondos del erario; ello dio pie a la violación del artículo 128 de la CP que prohíbe recibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.

VII. RÉPLICA Colpensiones advierte que en el alcance de la impugnación «nada se solicita» en su contra, dado que las pretensiones del recurso se orientan a la liberación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 18 pretensiones que le propuso el accionante. Por lo expuesto, en el evento de anularse el fallo, no puede haber condena alguna que la afecte.

En cuanto al tema planteado en el cargo, por no tener relación alguna con esta entidad, manifiesta que se atiene a lo que establezca la Corte. Sin embargo, recuerda que la a quo la desvinculó del proceso, decisión que fue confirmada por el juez revisor, con lo que la casación no puede modificar ese aspecto de la decisión, dado que frente al mismo el Ministerio impugnante no hizo ninguna petición en esta sede.

Ferney Buitrago Arcila, al plantear su réplica, considera que, a pesar de la vía directa escogida, se cuestionaron errores de hecho, cuando se destacó que «el demandante no se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuestión que no fue advertida por el Tribunal, pese a que la normatividad que le sirvió de base para su decisión, daba cuenta de tal irregularidad».

Además, advierte que se mezclaron los conceptos de interpretación errónea y de infracción directa. Por otra parte, considera que el Tribunal no erró al proferir su fallo, por cuanto lo fundamentó en el sentido claro y explícito de las normas que consagran el derecho declarado. En ese orden, exterioriza que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no prohíbe que un docente oficial, que también prestó sus servicios con empleadores privados, esté afiliado al Sistema General de Pensiones, y que, en ese sentido, su afiliación y traslado fueron aceptados.

Del Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 19 artículo 112 ibidem deduce que no puede afirmarse que su vinculación al RAIS fuera inválida, circunstancia que no fue cuestionada en las instancias. Respecto del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, recuerda que le daba la opción de que sus aportes fueran administrados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero él quiso mantener su régimen especial, porque no le exigía cotizaciones, su tiempo de servicios y edad para jubilación eran distintos y no generaba incompatibilidad entre el estatus de pensionado y el de empleado, lo que pudo ocurrir si se hubiera afiliado al ISS y a una AFP, situación que no se presentó. Ahora, como no se demostró la irregularidad en la afiliación, conforme al artículo 113 de la Ley 100 de 1993, habría lugar al bono pensional.

Por el contrario, no había opción diferente a ser aceptado como cotizante en el RAIS y con ello, podía aspirar a la devolución de saldos, pues su vinculación a este último no fue en razón de ser docente oficial, sino como trabajador de empleadores privados, luego, así el ISS hubiera sido un ente de naturaleza pública, ello no convertía en públicos los dineros que administraba, al respecto, recordó un fallo del Consejo de Estado, el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 y el 19, literal g), de la Ley 4.ª de 1992, así como el 6 de la Ley 60 de 1993, concordado con el 115 de la Ley 115 de 1994, todas estas, disposiciones que autorizaban la compatibilidad del régimen especial de maestros oficiales con la percepción de ingresos provenientes de otras fuentes, de carácter privado.

Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 20 Luego expuso su entendimiento frente a las normas que fueron objeto del ataque en casación, para concluir que el bono pensional que deprecó era responsabilidad de La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo cual, la sentencia de segundo grado debía permanecer incólume. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al asignarle a La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la carga de emitir el bono pensional por los tiempos que el iniciador del proceso acumuló en el ISS, hoy Colpensiones, antes de trasladarse al RAIS, con destino al pago de una devolución de saldos que le corresponde pagar a Colfondos SA.

Antes de entrar en el estudio del cargo, debe decirse que, al formular la proposición jurídica, la censura acusa la violación de ciertas normas del elenco normativo por interpretación errónea, que dio lugar a la infracción directa de otras distintas y a la violación de medio de una de origen constitucional. Como sobre cada precepto normativo se hace alusión y se desarrolla una modalidad diferente, se estima el cargo bien estructurado, pues lo que no se puede admitir es que en un mismo embate se afirme que una disposición fue violada, al mismo tiempo, por motivos diferentes, dado que entre ellos existen diferencias que impiden su simultaneidad.

Así las cosas, no le asiste la razón al accionante, opositor en casación, cuando cuestiona que en el cargo se mencionan Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 21 distintos submotivos, pues cada uno de ellos se presenta debidamente diferenciado, con lo que no hay lugar a atender esa crítica. En cuanto a los reparos señalados por Colpensiones, si bien no atacan la técnica del recurso, a la larga sí resultan atendibles, en cuanto se observa que el alcance de la impugnación formulado por la censura no incluye ninguna pretensión frente a esa administradora pensional, pues no hace más que pedir la absolución de la cartera ministerial, luego, una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones del recurso extraordinario, no afectaría a esta replicante.

Así las cosas, la demanda de casación deviene inane frente a esa entidad (CSJ SL4710-2020). Toda vez que el cargo se dirige por la vía directa, no existe discusión en torno a los hechos fijados por el Tribunal en la sentencia enjuiciada, que se contraen a los siguientes: i) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció al señor Ferney Buitrago Arcila una pensión de jubilación, en su condición de docente oficial; ii) el actor estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, donde realizó aportes como trabajador particular entre octubre de 1973 y marzo de 1982; iii) en 1996 se trasladó al RAIS y iv) los aportes realizados por el accionante, provenientes de labores en el sector particular, no fueron tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. La recurrente le achaca al Tribunal haberse equivocado al determinar que la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 22 Público debía expedir y redimir el bono pensional con destino a Colfondos SA, para que esta AFP efectuara la devolución de los aportes solicitados por el demandante, toda vez que, al interpretar equivocadamente las normas que conforman la proposición jurídica, pasó por alto que: i) la afiliación del demandante al RAIS no era válida; ii) los docentes oficiales estaban excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y de sus regímenes pensionales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279; iii) los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que percibieran remuneraciones del sector privado debían acumular sus cotizaciones a este Fondo; iv) estos docentes solo fueron incorporados al RPMPD por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de manera que antes no hacían parte del mismo, ni podían afiliarse a alguno de sus regímenes; v) los recursos con los que se paga la pensión que le fue reconocida al actor y los que financiarían el bono pensional provienen del erario y, por lo tanto, ambas prestaciones son incompatibles y vi) el bono pensional se expide con la finalidad de financiar las pensiones y no la devolución de saldos, que es lo que pretende el accionante.

De lo expuesto en la providencia CSJ SL451-2013 se observa que ningún yerro jurídico cometió el juez de apelaciones, pues, como se enseña en el fallo referido, es procedente la expedición del bono pensional, cuando lo que busca el actor son los aportes que efectúo en la ejecución de los servicios que prestó a empleadores privados, distintos a los tiempos que le sirvieron para el reconocimiento de la Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 23 pensión oficial, por lo que no se incurre en la prohibición del artículo 128 CP.

Al respecto se dice en ese pronunciamiento: […] en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En tales condiciones, no existía incompatibilidad alguna entre el bono pensional y la pensión de jubilación oficial, como bien lo concluyó el Tribunal, ni se está prohijando una mezcla inadecuada entre dos regímenes, como lo denuncia de manera confusa la censura. En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

En sentencias como la del 6 de diciembre de 2011, Rad. 40848, la Sala ha dicho que no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada […].

En idéntica dirección pueden verse las sentencias del 12 de agosto de 2009, Rad. 35374 y 3 de mayo de 2011, Rad. 39810. […] Como conclusión, no existía incompatibilidad alguna entre la pensión de jubilación oficial reconocida a la demandante y la pensión de vejez derivada del sistema de seguridad social, por lo que, tampoco existía alguna objeción para que, por esta razón, se dejara de incluir el bono pensional causado por aportes al Instituto de Seguros Sociales, dentro de la devolución de saldos.

Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 24 El anterior criterio se reiteró, entre otras decisiones, en las sentencias CSJ SL2649-2020, CSJ SL3291-2020, CSJ SL3359-2020, posición que ya venía expuesta de antaño, así por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39810, se señaló: Pues bien, en sentir de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal incurrió en los desatinos jurídicos que le enrostra la censura, por cuanto desconoció que no existe ningún impedimento legal que contemple la incompatibilidad entre la pensión de jubilación oficial y la de vejez reconocida como docente por el Instituto de Seguros Sociales; luego la circunstancia de que el demandante fuera beneficiario de la pensión por la labor desarrollada en el magisterio no exoneraba a la demandada de afiliar a su trabajador particular para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, y ante tal incumplimiento impidió que el sistema le reconociera al actor la prestación de vejez.

Por su parte, la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, explica: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo. [Subraya la Sala] Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 25 Continuando con los reparos formulados por el casacionista, en lo concerniente a la procedencia del pago del bono pensional para la devolución de saldos, en la mencionada sentencia CSJ SL451-2013, se enseña: […] el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “(…) quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” Por su parte, los artículos 113, 118 119 y 121 de la Ley 100 de 1993 regulan la naturaleza, clases y formas de emisión de los bonos pensionales.

Así también lo hace el artículo 1 del Decreto 1299 de 1994, norma que en el artículo 11 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.” De acuerdo con las disposiciones trascritas, el raciocinio del censor es abiertamente infundado, puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Por lo mismo, las dos erogaciones - bono pensional y devolución de saldos - no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, como equivocadamente se denuncia en el cargo. Ahora bien, aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 26 prever que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez.

En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional. [Subraya la Sala] De esa manera, no se presenta la violación de medio que se pregona respecto del artículo 128 de la CP, ya que las prestaciones financiadas con las cotizaciones de los trabajadores no adquieren el carácter de dineros públicos, pues «el Estado no aporta recursos para la financiación del fondo de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones y, por ello, las prestaciones que tal entidad otorga no tienen el carácter de asignación proveniente del erario (CSJ SL14413- 2014, CSJ SL16083-2015 y CSJ SL2170-2019)».

Sobre los demás puntos que conforman la acusación, frente a idénticos cuestionamientos, se pronunció esta Sala en la sentencia CSJ SL2649-2020, razones que en esta oportunidad se reiteran. Se dijo entonces: Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 27 Con respecto a la primera cuestión esbozada, contrario a lo argüido por la censura, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al tener el estatus de docente oficial y encontrarse excluido del Sistema Integral de Seguridad Social, el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.

Así lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL451-2013, en la que adoctrinó: En lo que tiene que ver con la segunda cuestión planteada en el cargo, en este caso era perfectamente posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo, fueron hechas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por la demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial.

En lo que atañe al segundo aspecto, cumple indicar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994 prevé la posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores, en los siguientes términos: Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 28 totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

En cuanto a dicho postulado, la Sala ha precisado que solo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo (CSJ SL451-2013).

En relación con el tercer punto planteado en el ataque, es preciso advertir que el art. 81 de la Ley 812/2003 mantuvo la exención establecida para los docentes en el art. 279 de la Ley 100/1993, únicamente respecto de los vinculados con posterioridad a dicho cambio legislativo, razón por la cual, si el docente ingresó a laborar al servicio del Estado antes del 27/06/2003 y, al mismo tiempo, para particulares, como es el caso de José Aldemar Giraldo Hoyos, que se vinculó por primera vez al ISS el 16/02/1971, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100/1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación que ya disfrutara en el sector público como docente.

En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que «(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993».

A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 29 indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

En lo referente al último tema, relacionado con la incompatibilidad de las pensiones por infracción del art. 121 de la Ley 100/1993, se precisa que los dineros con que el ISS, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores, producto de su labor.

Así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala en diferentes sentencias, entre otras, en la CSJ SL9730-2014 y la SL5118-2019. De acuerdo con lo expuesto, en este caso era posible emitir el bono pensional para financiar una eventual pensión de vejez, pues las cotizaciones que pretenden ser compensadas a través del mismo fueron realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados por el demandante a instituciones privadas, con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, en todo caso, eran diferentes a los tiempos de servicio que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión oficial. [Subrayas ajenas al original] Finalmente, frente a la crítica de la recurrente por no haber dirigido el Tribunal la condena contra Colpensiones, con base en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, es preciso recordar lo que dicha norma enseña:

ARTÍCULO 11. BONOS PENSIONALES. artículo 2.2.16.1.14 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> En concordancia con lo señalado en el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en cualquier caso ya se trate de servidores públicos o trabajadores del sector privado, la fecha de corte de los bonos pensionales corresponderá a la de la primera selección de régimen efectuada a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, aunque posteriormente se hayan producido traslados entre los diferentes regímenes.

Para las personas que al 1o de abril de 1994 se encontraban inactivas con el ISS y en vigencia del Sistema General de Pensiones seleccionaron al citado Instituto y con posterioridad se trasladaron al RAIS, se entenderá como fecha de corte de los Bonos A, la fecha de la primera selección de régimen pensional, es decir la afiliación al ISS.

En concordancia con lo señalado en el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, en aquellos casos en que Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 30 proceda el traslado del RPM al RAIS y no haya lugar a la emisión de bono pensional, la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.

De lo transcrito surge que la propuesta de la censura no tiene cabida, porque el caso bajo examen no encaja en tal descripción normativa, ya que en esta litis hay lugar a expedir el bono pensional. Recuérdese que está probado que el actor estuvo afiliado al ISS desde octubre de 1973 y que cotizó como trabajador particular hasta el mes de marzo de 1982; posteriormente, en 1996 se trasladó al RAIS, lo que lleva a recordar lo adoctrinado por esta corporación en la sentencia CSJ SL4305-2018: 1) De los bonos pensionales: El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 establece que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

De igual manera, el legislador prevé que tendrán derecho a bono pensional, los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los requisitos siguientes: 1) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; 2) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; 3) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; 4) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 31 Y expresamente dispone que los afiliados de que trata el literal a) del citado artículo que, al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas, no tendrán derecho a bono. Por su parte, la doctrina ha definido los bonos como un valor a favor de un afiliado que se traslada a uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, el cual representa la deuda pensional causada desde el momento en que el afiliado inició su vida laboral hasta la fecha efectiva del traslado, en razón de las vinculaciones laborales, legales o reglamentarias que tuvo con las diferentes entidades de previsión que asumen el pago de la obligación. Los bonos pensionales se pueden clasificar en: a) Según el emisor: de fuente pública o privada. b) Según el régimen al cual se traslada el afiliado: bono tipo A, si el afiliado se pasa del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; bono tipo B, si el traslado del afiliado es al régimen de prima media con prestación definida. c) Los que pueden recibir las entidades exceptuadas, según el artículo 279: bonos especiales tipo E y C. Ahora bien, teniendo en cuenta el caso del sub lite donde el actor se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el bono para financiar su pensión corresponde a los de tipo A. Estos bonos, a su vez, presentan dos modalidades: Modalidad 1, refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992; y la Modalidad 2 que son los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992.

Según el artículo 119 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales tipo A serán expedidos por la última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de la selección o traslado al régimen de ahorro individual, siempre y cuando el tiempo de cotización o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a 5 años.

Cuando el tiempo en la última entidad pagadora de pensiones sea inferior a 5 años, el bono pensional será expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicios. Por otra parte, según el artículo 121 ibidem, la nación expedirá bonos pensionales, de la naturaleza y con las características señaladas en la ley, a los afiliados al sistema general de pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 32 los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

El legislador también advirtió que la nación expedirá los bonos con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la citada Ley 100 y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Entonces, acertó el Tribunal, al confirmar la condena impuesta a la entidad recurrente a reconocer, expedir y redimir, a través de Colfondos SA, el bono pensional tipo A, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas al ISS, en la calidad de trabajador particular que este exhibió cuando hizo esos aportes; vale decir, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que le recrimina el ente impugnante, establecido como está que respetó el precedente jurisprudencial.

En consecuencia, el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario de casación serán a cargo del Ministerio recurrente y a favor del accionante. Se fija, como agencias en derecho, la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de noviembre de dos Radicación n.° 77209 SCLAJPT-10 V.00 33 mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNEY BUITRAGO ARCILA contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, vinculada en condición de litisconsorte necesaria.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ