CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3028-2020 Radicación n.° 71120 Acta 028 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MINEROS S. A., contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que JUAN EVANGELISTA MUÑOZ VANEGAS le sigue a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Acéptese la renuncia presentada por el abogado Diego Hernando Arias Ariza, titular de la Tarjeta Profesional n.° 129917, identificado con la cédula de ciudadanía número 74.189.880, quien funge como apoderado judicial de Colpensiones en el sub lite, ello en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Juan Evangelista Muñoz Vanegas demandó a Mineros S. A. y a Colpensiones, para que se declare que tiene derecho al título pensional por la falta de pago de las cotizaciones a la seguridad social a cargo de la primera, consecuentemente, que se condene a la segunda, a reajustar la pensión legal de vejez, con base en el número real de semanas laboradas, con una tasa de remplazo del 90%, más los intereses moratorios y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que fue pensionado por el ISS a partir del 1° de abril de 2006, en cuantía mensual de $846.286, con un IBL de $1.044.798, y un total de 1.137 semanas cotizadas; que laboró para Mineros S.A. desde el 30 de agosto de 1974, pero esta solo afilió a sus trabajadores en diciembre de 1983, fecha en la que inició la cobertura del ISS en el municipio de El Bagre, por lo que no se hicieron cotizaciones entre el 30 de agosto de 1974 y el 30 de noviembre de 1983; que el 27 de noviembre de 1997, las demandadas suscribieron un contrato de conmutación del pasivo pensional, pero se omitió incluir el pago del título pensional o cálculo actuarial por aquellas cotizaciones que no se realizaron.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentación fáctica y legal. Sobre los hechos, admitió que al demandante le fue reconocida la pensión en los términos indicados en el escrito inaugural del proceso, pero manifestó que no le constaban los demás. Propuso como excepciones de fondo las de Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 3 inexistencia de la obligación, prescripción, compensación indexada, imposibilidad de liquidar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, e incongruencia jurídica de la condena en costas.

A su turno, Mineros S. A. rechazó los pedimentos del actor en su contra. También aceptó el hecho relativo al reconocimiento de la pensión, pero negó que hubiera dejado de efectuar las cotizaciones teniendo la obligación de hacerlo, pues antes del 1° de diciembre de 1983 no podía afiliar a los trabajadores que prestaban servicios en el municipio de El Bagre.

Precisó que el actor no fue incluido en la conmutación pensional aceptada por el ISS, toda vez que, cuando fue afiliado, tenía menos de 10 años de servicios, por lo que su situación pensional quedó asumida enteramente por aquella entidad de seguridad social. Formuló la excepción de mérito de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de junio de 2014, dispuso:

PRIMERO: Se CONDENA a MINEROS S.A., a reconocer y pagar título pensional a favor del señor JUAN EVANGELISTA MUÑOZ VANEGAS, correspondiente al periodo laborado con la accionada entre el 30 de agosto de 1974 y el 30 de agosto de 1983 y con destino a COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor JUAN EVANGELISTA MUÑOZ VANEGAS, tiene a derecho a que le sea reliquidada su mesada pensional.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor JUAN EVANGELISTA MUÑOZ VANEGAS, la suma de $6.625.309, por la diferencia entre la mesada pagada y la reajustada, entre el 7 de junio de 2010 y el 31 de mayo de 2014. Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: Se ORDENA que a partir del 1 de junio de 2014 COLPENSIONES pague una mesada pensional equivalente a $1.250.156 sin perjuicio de los incrementos de ley.

QUINTO: Se CONDENA a INDEXAR la suma adeuda al momento del pago.

SEXTO: Se ABSUELVE a las demandadas de las demás suplicas.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de las demandadas en un 50% para cada una y a favor del demandante. Las agencias en Derecho se estiman por en el 20% de la condena más un salario mínimo mensual legal vigente por la obligación de hacer. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia pronunciada el 3 de febrero de 2015, confirmó la del a quo.

Señaló que le correspondía determinar si el demandante tenía derecho a que su antiguo empleador, Mineros S. A., le pagara a Colpensiones un título pensional por el tiempo en que laboró en dicha empresa en época anterior a su afiliación y a la conmutación concretada entre estas dos entidades, con el fin de establecer si, al aumentar la densidad de semanas cotizadas, podía reliquidar su pensión. En lo que interesa al recurso, sostuvo que se probó en el proceso que el ISS le reconoció al demandante una pensión de vejez a partir del 1° de abril de 2006, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aplicable por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que también fue un hecho indiscutido, el que aquel laboró para Mineros S. A. desde el 30 de agosto de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2007, y que por el período anterior a 1983, Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 5 la empleadora no le pagó los aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales por el actor, amparándose en la ausencia de obligación de afiliar y cotizar, por falta de cobertura de la entidad de previsión social en el municipio de El bagre, Antioquia.

Indicó que el demandante fue pensionado por el ISS, ya que este asumió el riesgo cuando aceptó la conmutación pensional celebrada con Mineros S. A. Seguidamente, dijo que la subrogación fue «[…] un salvavidas que le permitió a aquellos empleadores que pensionaban a sus trabajadores, sustraerse y liberarse de dicha obligación, trasladándola a una administradora o fondo de pensiones.» En este punto, citó la sentencia CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 32942.

Precisó que a Mineros S. A. no se le ordenó el pago de la prestación, sino la expedición de un título pensional, ya que por razones de justicia y equidad no se podía privar al señor Muñoz Vanegas de acceder al monto al que tenía derecho, conforme a la real densidad de semanas que laboró en la misma empresa. Finalmente, estimó que no se configuró la prescripción, «[…] ya que el capital que soporta el pago de una pensión de vejez no puede prescribir, pues sigue la suerte de la pretensión principal y tiene el carácter de irrenunciable, de valor superior, indisponible, y constituye uno de los principales servicios públicos a cargo del Estado social de derecho».

Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mineros S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la proferida por el a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito plantea, por la causal primera de casación, cuatro cargos, los cuales fueron objeto de réplica. Los tres primeros serán examinados conjuntamente, pues se dirigen por el mismo sendero, y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia «[…] por la vía directa y por la violación directa, del artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

Afirmó que, si bien el contrato de trabajo del actor estaba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ya en ese momento no tenía a su cargo ni el reconocimiento ni el pago de la pensión, puesto que este derecho quedó a cargo del ISS, en la medida en que el demandante tenía menos de diez años al servicio de la empresa cuando fue afiliado al riesgo de vejez.

De tal modo, indicó que el Tribunal se rebeló contra la ley al disponer que las semanas anteriores a esa subrogación total se incluyeran como cotizadas para efectos de la pensión de vejez, y obligarla a entregar la reserva actuarial correspondiente a las mismas. Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseguró que ni siquiera los postulados de justicia y equidad a los que aludió el ad quem valían en este caso, toda vez que el accionante no perdió ese tiempo de servicios, ya que «[…] las eventuales cargas pensionales que tenía la empresa con el señor Muñoz fueron conmutadas al Instituto de Seguros Sociales, mediante el contrato aprobado por este Instituto con la Resolución n° 3494 del 27 de noviembre de 1997 […]», recibiendo esta entidad de seguridad social la reserva actuarial que ella misma calculó, para hacerse cargo de las obligaciones pensionales que estaban en cabeza de Mineros S. A. VII.

CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia por la vía directa y por interpretación errónea, del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17 del D. R. 3798 de 2003, 11, 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990; 2° del D. R. 1160 de 1994, y 1° del D. R. 1887 de 1994. Infracción que condujo a sus autores a aplicarle estas disposiciones a una situación que ya se había consolidado con base de los artículos 259 del C. S. de T., 10 del Decreto 433 de 1971 y 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo del ISS 224 del mismo año, violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Consideró que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 fue mal entendido por el colegiado, cuando apreció que la obligación de entregar la reserva actuarial por tiempos no cotizados también aplicaba para los empleadores que ya habían sido subrogados como deudores de la pensión, y no realizaron cotizaciones por el trabajador durante todo el tiempo de su vinculación laboral, sin tener en cuenta si estaban obligados o no a ello.

Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 8 Transcribió los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la 797 de 2003, y precisó que ambos se referían a los empleadores que tenían la carga pensional en el momento de entrar en vigor la primera de dichas normas. Y explicó: Si los legisladores de la Ley 100 hubieran querido señalar que todos los tiempos servidos con anterioridad a estas fechas, causaban la obligación de entregar una reserva actuarial, lo habrían dicho con toda claridad; pero no, lo que querían, respetando el artículo 11 de la misma Ley, era no vulnerar los derechos adquiridos por los empleadores que en ese momento ya no tenían que reconocer ni pagar la pensión de jubilación de un extrabajador que, como el actor, no cumplía los requisitos del C. S. de T. para ser beneficiario de ella.

Destacó que como no estuvo obligada a afiliar al trabajador sino hasta el 1° de diciembre de 1983, no podía decirse que fue omisa al no afiliarlo y, entonces, tampoco tendría que entregar la reserva actuarial a la que se la condenó. Subrayó que si el Tribunal hubiera entendido correctamente las disposiciones enunciadas en la proposición jurídica, habría concluido que los tiempos de servicios que dan lugar a la entrega de las reservas actuariales reglamentadas por el Decreto 1887 de 1994, son los prestados con anterioridad a la Ley 100 de 1993 por los servidores públicos que no estaban afiliados a ninguna caja de previsión, pero que, de ninguna manera, se refieren a los tiempos trabajados para empleadores del sector privado entre la fecha de su vinculación y la de su afiliación al ISS, hecha con anterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social integral.

Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 9 Planteó que, al pagar todas las cotizaciones que se causaran en adelante y hasta la terminación del contrato de trabajo del actor, adquirió el derecho a dejar de ser deudor eventual de la pensión de jubilación, conforme al artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del Código Sustantivo del Trabajo. Reiteró que los trabajadores afiliados con menos de diez años de servicios quedaron enteramente sometidos al riesgo de vejez, y sus empleadores fueron subrogados como eventuales deudores de las pensiones de jubilación, por manera que, al ser este el caso del señor Muñoz Vanegas, entonces no estaba obligada al reconocimiento de esta prestación, y el tiempo de trabajo anterior a la afiliación no era computable para reconocer y calcular su pensión de vejez.

Comentó que con fundamento en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 tampoco podía llegarse a la conclusión a la que arribó el Tribunal, puesto que esta norma no dispone que el empleador tuviera que hacer provisiones desde el primer día de servicios para asegurar las pensiones de jubilación, y entregárselas al ISS en el momento de la afiliación al riesgo de vejez, a tal punto que ni la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971 lo contemplaron.

Dijo que tal interpretación tampoco emanaba de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, porque la primera parte de este último, Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 10 […] se refiere a los empleadores que, en principio, resolvieran no afiliar a sus trabajadores a las prestaciones “a largo término” para asumirlas directamente en proporción a la parte de las cotizaciones a su cargo.

Cuando en estos casos el trabajador dejaba de prestarle sus servicios al patrono antes de causarse la prestación, el ISS podía asumirla siempre que el empleador le entregara “las cuotas proporcionales” que le correspondían a él, sin tener en cuenta la proporción de las cuotas a cargo del trabajador, atendiendo lo que dijera el decreto reglamentario, que no conozco, sobre el valor de estas últimas.

Desde luego que, aunque el artículo 75 de la Ley 90 de 1946, no ha sido derogado expresamente, ha dejado de ser aplicable y, consecuencialmente, la primera parte del artículo 76. En el presente caso, con mayor razón debe ignorarse, puesto que Mineros S. A. nunca ha optado por asumir directamente el riesgo de vejez regulado en los reglamentos del ISS.

Adujo que de las reservas actuariales para soportar pensiones de jubilación solo se vino a hablar cuando se estableció la posibilidad de que los empleadores pudieran pasar estas cargas al ISS, pero estaban referidas exclusivamente a las pensiones causadas y a las que estaban en curso de adquisición por trabajadores que tenían más de diez años de servicios en la respectiva empresa, conforme a los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2677 de 1971.

Citó el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, y sostuvo que solo a partir de esta norma empezó el tema de las garantías que debían dar los empleadores para asegurar el pago de las pensiones de jubilación, pero no indicó nada de reservas actuariales. También invocó el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para decir que no incluyó a los tiempos de servicio del sector privado anteriores a esa normatividad, como tiempo para tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones.

Y concluyó: Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 11 El señor Muñoz, por estar afiliado obligatoriamente al régimen de prima media con prestación definida desde el 1° de diciembre de 1983 y seguir estándolo el 1° de abril de 1994, no podía seleccionarlo para afiliarse otra vez a él cuando entró en vigencia la Ley 100: podía cambiar de régimen, pero no volverse a afiliar al mismo, y, en caso de cambiarse al de ahorro individual, lo procedente era la entrega del bono pensional por parte del ISS y a favor del fondo privado; pero no la reserva actuarial a cargo del empleador.

VIII. CARGO TERCERO Denunció que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33, el 151 y el 288 de la misma ley, y el 9 de la Ley 797 de 2003, que lo llevó a dejar de aplicar los preceptos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994.

Resaltó que en ninguna parte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dice que se tendrá en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado, y que el régimen que le era aplicable era el del Acuerdo 049 de 1990, al cual estaba afiliado antes de entrar en vigor el Sistema General de Pensiones. Insistió en que, para calcular el monto de las pensiones de vejez en ese régimen, solamente se contabilizan las semanas realmente cotizadas, sin que se obligara a los empleadores a trasladarle reserva actuarial alguna al ISS, lo cual fue creación de la Ley 100 de 1993 en pro de quienes no estaban cobijados por el régimen de transición, entre otras personas.

Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. RÉPLICA El demandante se opuso a los cargos, y para el efecto recalcó que la sociedad enjuiciada sí tenía la obligación de pagar el título pensional por las cotizaciones no trasladadas al ISS cuando inició la vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, esto es, las correspondientes al período del 30 de agosto de 1974 al 30 de noviembre de 1983, puesto que antes de afiliarlo, tenía la obligación de pagar las pensiones conforme a la Ley 6ª de 1945, lo que, además, viene corroborado con la Resolución n° 3494 del 27 de noviembre de 1997, en la que la recurrente conmutó una parte de su pasivo pensional, con el fin de que el ISS se hiciera cargo de ellas.

Reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 34170 de esta corporación, y CC T-784-2010 de la Corte Constitucional, y de ellas dedujo que era obligatorio hacer provisiones en materia pensional antes de que el sistema administrado por el ISS entrara en funcionamiento en el país, por lo que la demandada debió trasladar el cálculo actuarial una vez entró en vigencia la Ley 100 para todos los trabajadores que estuvieran vinculados, y respecto de los cuales no se hubiera cotizado con anterioridad a la cobertura de esa entidad.

Reafirmó que las semanas laboradas al servicio de empresas del sector privado que tenían a cargo el pago de pensiones, deben sumarse para la obtención de las pensiones del régimen de transición a cargo del ISS, y que el empleador no tenía por qué asumir el pago de esa prestación. Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 13 Colpensiones presentó un escrito por medio del cual manifestó que no le correspondía determinar si la recurrente debía responder por el título pensional para efectos de la reliquidación examinada, pero que, en todo caso, a esta no se podía acceder si no se determinaba judicialmente que efectivamente aquella tenía que girarlo.

X. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por la censura, quedaron por fuera de discusión las siguientes conclusiones a las que arribó el Tribunal acerca de los hechos del proceso: (i) que el demandante trabajó para Mineros S.A., desde el 30 de agosto de 1974 hasta el 31 de diciembre de 2007; (ii) que la empresa no pagó los aportes por el período comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y el 30 de noviembre de 1983;

(iii) que la cobertura del ISS en el municipio de El Bagre comenzó el 1° de diciembre de 1983; (iv) que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, le reconoció al actor la pensión legal de vejez por cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al ser beneficiario del régimen de transición, sobre la base de 1137 semanas cotizadas, entre las cuales no estaba incluido el tiempo de servicio anterior al 1° de diciembre de 1983; y (v) que entre el empleador y el ISS se celebró un contrato de conmutación pensional aceptado por esta mediante la Resolución n°3494 del 27 de noviembre de 1997.

Visto lo anterior, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si Mineros S.A. está obligada o no a Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 14 pagarle a Colpensiones el título pensional por el tiempo de servicios prestado por el actor entre el 30 de agosto de 1974 y el 30 de noviembre de 1983, pese a que por ese tiempo no había cobertura del ISS en el lugar de trabajo.

La problemática que desde el punto de vista jurídico plantea la recurrente, ya ha sido resuelta por esta corporación en numerosas providencias, como en la sentencia CSJ SL5109-2019, en la que, al resolver un asunto similar contra la misma demandada, adoctrinó: En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 15 Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Asimismo, no se discutió en el recurso extraordinario, y de hecho, así lo aceptó la recurrente, que la vinculación laboral del actor estaba vigente al 1° de abril de 1994, cumpliéndose así el presupuesto establecido en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para tener en cuenta el tiempo de servicio prestado a empleadores que, antes de su vigencia, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Es más, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que esos tiempos deben sumarse, incluso en los casos en los que la relación laboral no está vigente a la data en que entró a regir el Sistema General de Pensiones (CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2018).

La censura fundamenta su acusación en que ya no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, en la medida en que el derecho quedó subrogado enteramente a la entidad de seguridad social, dado que el demandante tenía menos de 10 años de servicio al momento de ser afiliado. Tal planteamiento es desacertado, pues si bien la subrogación se dio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, dicha previsión no eximió al empleador de su responsabilidad pensional por la época en la que no hubo cobertura y, en especial, la de contribuir a la financiación de Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 16 la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (CSJ SL5109-2019).

Tampoco atina la recurrente al sostener que el cómputo de tiempos previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 alude solo a los del sector público, pues la norma no hace esa distinción, como tampoco la hace el literal f) del artículo 13 ibidem, la cual, en estricto sentido, no excluye el tiempo de servicio en el sector privado para el reconocimiento de las pensiones contempladas en dicha normativa.

Además, una interpretación contraria pondría en peligro la sostenibilidad financiera del sistema, y el propio derecho fundamental a la seguridad social, pues lo que en últimas facilita la norma es que se integren los recursos por parte de los empleadores y de las entidades que administran el sistema, con las cotizaciones sufragadas, sin que para tal efecto sea relevante la naturaleza jurídica del empleador.

Es que no puede perderse de vista que el tiempo efectivo de trabajo necesariamente debe tener una incidencia en el derecho a la pensión, con independencia de las razones, objetivas o no, que la empresa hubiese tenido para no realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social. Como lo ha dicho esta Sala de la Corte, «[…] los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más» (CSJ SL1140-2020), de ahí que no resulte admisible el argumento de la enjuiciada consistente en que las normas denunciadas no la obligaban a pagar el título pensional.

De otro lado, no le ayuda a la recurrente alegar que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 17 año, no previó el pago de la reserva actuarial a cargo de los empleadores, y que ello fue una creación de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión del demandante se causó en vigencia de esta normatividad, de donde se sigue que, precisamente, son las disposiciones vigentes a la fecha en que se cumplen los requisitos que dan lugar al derecho pensional, las que deben tenerse en cuenta.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL2138-2018, dijo la Corte: En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras).

Finalmente, se confunde la censura al aducir que el pago de cálculos actuariales solo estaba referido a las prestaciones causadas y a las que estaban en curso de adquisición, esto es, para quienes llevaran más de 10 años en la empresa, conforme a los artículos 1°, 2 y 3 del Decreto 2677 de 1971, toda vez que estas preceptivas regulan un tema diferente, como lo es el de la conmutación pensional.

En efecto, con base en los preceptos citados, hay lugar a la conmutación pensional cuando una empresa, nacional o extranjera, con pensiones de jubilación pendientes, entre en proceso de cierre o liquidación, o en notable estado de Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 18 descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento, que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores.

En el presente asunto no se discutió que, entre la sociedad exempleadora del actor y el Instituto de Seguros Sociales, ciertamente se celebró un acuerdo de conmutación pensional, pero, a decir verdad, no fue ese el fundamento del que se valió el Tribunal para condenar a la recurrente al pago del título pensional por el tiempo en que el demandante no estuvo afiliado al ISS, antes de que este empezara su cobertura en el lugar en el que prestó sus servicios.

Al hilo con lo abordado, la censura aduce que las eventuales cargas pensionales que tenía con el actor fueron conmutadas al ISS, mediante el contrato aprobado por este a través de la Resolución n° 3494 del 27 de noviembre de 1997. Al respecto, no hay que esforzarse en demasía, para detectar la impropiedad técnica en la que incurre el recurso, puesto que, al perfilar los cargos por la vía del derecho, no le era dable convidar a la Sala a examinar las pruebas, entre ellas, el mencionado acto administrativo, de manera que la Corte no puede entrar a definir si, efectivamente, el demandante fue incluido o no entre los trabajadores respecto de quienes se aprobó la conmutación. En todo caso, si se pasara por alto ese desafuero, bastaría observar la respuesta dada al hecho cuarto de la demanda, para advertir que lo planteado por la recurrente en casación no tiene asidero, puesto que en ese enunciado fue ella misma quien aseguró que el actor no había sido incluido Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 19 en la conmutación pensional, alegando que eso fue así, porque cuando fue afiliado al riesgo de vejez, tenía menos de 10 años de servicios.

Los cargos no prosperan. XI. CARGO CUARTO En el que tituló por error como el cargo sexto, acusó la transgresión «[…] por la vía directa y por violación directa de los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo, en relación con el artículo 6° del Decreto 1887 de 1994 y el 2° del Decreto 2222 de 1995.» Aseveró que tanto la obligación de entregar en dinero el valor del cálculo actuarial, como la alternativa de expedir el título pensional, se hicieron exigibles el 1° de enero de 1999, día siguiente al de la expiración del plazo, pero que la demanda fue presentada por quien no era su titular, cuando habían transcurrido más de 14 años desde la exigibilidad de cualquiera de esas obligaciones.

Estimó que los derechos irrenunciables de la seguridad social se pueden perder por prescripción extintiva, y que ni la Constitución ni la ley dicen que el derecho a una reserva actuarial sea imprescriptible, ni que tenga la misma naturaleza de las pensiones, además de que a las administradoras de pensiones no se le pueden aplicar las mismas garantías que a las personas naturales.

Agregó que lo ideal es que esas entidades dispongan de los recursos necesarios para costear una pensión en Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 20 particular, pero que, si por su culpa no los tuviere, tiene que sacarlos de sus propios recursos. De esta forma, coligió que aun en el caso en que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, ya se había extinguido por prescripción cuando fue reclamada.

XII. RÉPLICA Citó las sentencias CSJ SL, 17 nov. 1980, sin número de radicación, CSJ SL, 23 jul. 1998, rad. 10784, y la CC C- 230-1998, para aducir que el derecho a la reliquidación de la pensión no prescribe, así como los valores pagados deficitariamente, pues si no fuera así, se vulneraría el derecho fundamental a la seguridad social y el principio de sostenibilidad financiera del sistema.

XIII. CONSIDERACIONES Frente a la prescripción, fuerza indicar, que esta no se configura cuando lo que se reclama es el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, a través de un título pensional, pues este va a conformar el capital indispensable para el reconocimiento de la prestación, de manera que mientras esta «[…] se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos» (CSJ SL7851-2015 y CSJ SL16585- 2015).

De otro lado, en cuanto a los argumentos relacionados con el principio de irrenunciabilidad frente a la Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 21 prescriptibilidad de las acciones emanadas de las leyes sociales, en la sentencia CSJ SL5109-2019, proferida por la Corte dentro de un proceso seguido contra la misma enjuiciada, se dijo: Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social.

En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CPTYSS, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ello, con el fin de que se reconozca la prestación a partir de las semanas cotizadas exigidas para al efecto y de las cuales hacen parte aquellas que no fueron sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ISS, que se pagan a través del título pensional correspondiente, ya que, en un todo, integra la estructura de la pensión y, en tal sentido, apareja también su imprescriptibilidad.

Con otras palabras, si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es cualquier título pensional llamado para financiar su pago, en cuanto su monto es definitorio de la prestación. Por último, no sobra precisar que, por definición, las excepciones se dirigen contra las pretensiones, y en el presente asunto, es claro que estas no fueron formuladas por la entidad de seguridad social, por lo tanto, no son atendibles los argumentos de la recurrente, relativos a la prescripción de la acción de Colpensiones para reclamar el cálculo actuarial.

Radicación n.° 71120 SCLAJPT-10 V.00 22 En suma, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que deberá incluirse en la liquidación que al efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario promovido por JUAN EVANGELISTA MUÑOZ VANEGAS contra MINEROS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ