Radicación n.° 65365 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3025-2019 Radicación n.° 65365 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron MARÍA ANTONIA GÓMEZ ESCOBAR y CARLOS ERNESTO DÍAZ MEDINA, contra la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Los citados demandantes llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se declare que tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su hijo, Óscar Ernesto Díaz Gómez. En consecuencia, piden que se condene a la accionada al pago de dicha prestación en cuantía de un 50% para cada uno, de lo que equivalga el salario mínimo legal mensual vigente al 25 de diciembre de 2010, y a partir del día siguiente; junto con las mesadas adicionales que se hubiesen causado, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, indicaron que su hijo, Óscar Ernesto Díaz Gómez, quien se encontraba afiliado al fondo demandado como contribuyente a pensiones, falleció el 25 de diciembre de 2010; que cotizó 115.04 semanas al sistema; que ellos dependían económicamente de él y que solicitaron a la accionada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que les fue resuelta desfavorablemente.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó la fecha de deceso del afiliado, el número de aportes, la solicitud de reconocimiento pensional y su respectiva negativa; de los demás dijo que no eran ciertos. Aclaró que los demandantes no acreditaron las exigencias establecidas en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que no existió dependencia económica frente al afiliado fallecido, de acuerdo con la investigación administrativa efectuada por Protección S.A., a través de la firma Consultando Ltda. Explicó que se demostró que el causante trabajó con un tío en el año 2010, entre mayo y noviembre, con ingresos mensuales de $350.000, por lo que la afirmación de los padres acerca de que su hijo les daba mensualmente $300.000 es falsa, pues con sus ingresos « era prácticamente imposible que les diera la cantidad mencionada, dado que él tenía sus propias necesidades que debía atender» (f.° 66).
Además, los gastos eran compartidos entre el fallecido, un hermano de él y el padre de ambos, éstos últimos quienes aportaban $400.000 y $80.000 mensuales, respectivamente. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de la calidad de beneficiarios de la pensión, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de junio de 2013, condenó a la demandada a reconocerles la pensión de sobrevivientes en favor de los actores, en cuantía inicial del 50% para cada uno del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2010, junto con los aumentos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios causados desde el 25 de febrero de 2001 y las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2013, modificó la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios sobre « el importe de cada una de las mesadas pensionales causadas a partir del 12 de junio de 2011» (f.° 125).
Confirmó en lo demás la decisión impugnada y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal explicó que estaba acreditado que Óscar Ernesto Díaz Gómez falleció el 25 de diciembre de 2010, por lo que el presente asunto se regía por los postulados de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que cotizó 88.34 semanas dentro de los tres anteriores a su deceso y que los demandantes eran beneficiarios del derecho pensional reclamado.
Así, expuso que la controversia se centraba en un único aspecto: establecer si en este caso se cumple el requisito de dependencia económica, el cual, aclaró, no debe ser total y absoluto. Al respecto, refirió que el aporte en dinero suministrado por el causante a sus padres resultaba necesario para garantizarles su subsistencia pues, para el momento en que aquél falleció, el papá se encontraba desempleado y la ayuda que entregaba su otro hijo, David, era esporádica e insuficiente.
Para sustentar esas conclusiones, advirtió que en el proceso obra informe final rendido por la firma Consultando Ltda., en el cual se indicó que, al momento del deceso, Óscar Ernesto Díaz era soltero, no tenía hijos y vivía con sus padres y sus dos hermanos; que se encontraba trabajando con un familiar, que devengaba la suma de $350.000 mensuales, sin prestaciones sociales, de la cual, aportaba $280.000 para su hogar y que, el resto de los gastos del grupo familiar, que ascendían a $255.000 eran atendidos por el padre y otro de los hijos.
Agregó que en dicho documento se especificó que el padre demandante no laboraba desde hacía ocho meses, pues dictaba clases de matemáticas y de biología sólo de forma esporádica; que quien aportaba más a la casa era su hijo David y que « con la ayuda de sus familiares y amigos han podido sufragar todos los gastos». Explicó que lo dicho en ese informe tenía respaldo documental suficiente, como lo eran los certificados laborales, el reporte del Fosyga, las certificaciones del fondo de pensiones, de la EPS Cruz Blanca y de la Cámara de Comercio y los reportes financieros en los que consta que no existe cuenta de ahorros activa, entre otros.
Además, obra visita familiar a los demandantes, entrevista efectuada a ellos y a uno de los hermanos del causante, todo lo cual, en criterio del Tribunal, permitía dar pleno valor probatorio a la documentación que acreditaba la existencia de dependencia económica de los actores frente al afiliado. Agregó que resultaba innecesario acudir al testimonio de Diego Fernando Ospina o al interrogatorio rendido por la parte demandante, en el entendido que « la documental citada es lo suficientemente clara en cuanto a la importancia de la ayuda y apoyo económico brindado por el causante a sus padres, quienes como quedó visto, sí dependían económicamente del mismo para su subsistencia en condiciones dignas.
Sin que los restantes aportes los hicieran autosuficientes […]» en tanto no eran fijos en su cuantía ni constantes en el tiempo. Frente a la investigación aportada por la propia entidad demandada, consideró que la misma no era creíble, no sólo porque no contaba con apoyo documental sino porque a nadie le es válido crear su propia prueba para su beneficio.
Ahora, en cuanto al momento a partir del cual se reconocería la condena a título de intereses moratorios, explicó que los mismos se encuentran sujetos a que la parte interesada hubiera presentado la solicitud del derecho pensional con el cumplimiento de los requisitos legales y que se hubiera superado el término legal para que la entidad se pronunciara sobre dicha solicitud.
Bajo ese entendido, indicó que en este asunto no obra prueba de la reclamación pensional, pero sí de la respuesta emitida por la accionada el 12 de abril de 2011, por lo que se tendría ésta última fecha como el momento en el cual se elevó dicha petición, la cual, sumados los dos meses que tenía la entidad para dar respuesta, implicaría que los intereses se empezarían a causar a partir del 12 de junio de 2011 y hasta cuando se efectúe el pago respectivo.
En ese aspecto, indicó, modificaría la decisión recurrida. RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las condenas contenidas en la demanda inicial.
En subsidio, pide que se case parcialmente el fallo, en cuanto no la autorizó a descontar las sumas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social, los cuales se encuentran a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión y, en sede de instancia, se revoque en forma parcial la sentencia de primer grado en el mismo sentido.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados oportunamente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por aplicación indebida del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del CC; 174, 177, 194 y 195 del CPC; el numeral segundo del artículo 26 y el artículo 27 de la Ley 794 de 2003; los artículos 11 de la Ley 1395 de 2010; 60 y 61 del CPTSS y 29 y 230 de la Constitución Política.
Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Díaz Gómez estaban sometidos en términos pecuniarios de su vástago al día de su muerte cuando al expediente no se allegó prueba alguna que no hubiera provenido directa o indirectamente de ellos, relacionada con el importe de su manutención o con la disponibilidad de recursos por parte del difunto para cubrirla, o que haga claridad sobre el monto y la periodicidad de la supuesta contribución del señor Óscar Ernesto Díaz Gómez.
No dar por demostrado, estándolo, que para que los progenitores pudiesen estar sujetos monetariamente de su hijo era indispensable que se dejara acreditado que él contaba hasta la fecha de su deceso con los medios requeridos para poder atender sus propios gastos y los de aquellos. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que hipotéticamente diera el causante a sus padres, era lo que les permitía asegurar su modus vivendi.
Dar por demostrado, sin estarlo, que Carlos Ernesto Díaz Medina y María Antonia Gómez Escobar eran acreedores legítimos de la pensión pedida. Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A. podía ser condenada a cancelar la prestación de sobrevivientes. Estima que los anteriores yerros se cometieron por la apreciación indebida del informe elaborado por Consultando Ltda. (f.° 70 a 82) y por la falta de valoración de (i) la certificación expedida por Mery Cecilia Castro Sierra (f.° 85);
(ii) los documentos denominados « información de los solicitantes- padres» (f.° 85 y 86) y (iii) el testimonio de Diego Fernando Ospina Correa. Para soportar su acusación, la censura se vale de las consideraciones de los fallos CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 3351; CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 37233 y CSJ SL 22 en, 2013, rad. 37989, de los cuales transcribe varios de sus apartes, en los cuales se refiere, en esencia, que la carga probatoria de la dependencia económica se encuentra a cargo de la parte interesada, para el caso, los padres respecto del hijo si solicitan la pensión de sobrevivientes, a través de cualquier medio de los legalmente autorizados.
Resalta de tales decisiones, los aspectos que precisan que, el hecho de que los demandantes hubieran recibido el pago de los salarios adeudados a un hijo fallecido, no los convierte automáticamente en dependientes económicos de éste y que, en atención al principio universal en cuestión de la carga probatoria, quien afirma una cosa está obligado a demostrarla.
Explica que, en este asunto, es evidente que no existe ningún medio de convicción, distinto a los elementos de juicio elaborados por los demandantes, que acredite la dependencia económica que aseguran tenían con su hijo fallecido. Así, considera que en esta oportunidad no se acreditó que el causante contara con los ingresos suficientes para ayudar a sus papás, una vez cubiertas sus necesidades básicas, así como tampoco el valor del aporte recibido por los padres ni el monto de sus gastos mensuales, motivo por el cual el proceso quedó insuficiente en cuestión de pruebas.
Agrega que los únicos medios que valoró el Tribunal fueron suministrados por los propios actores, en los que indican que el monto de la contribución que les daba el hijo era de $300.000, tal como obra en folios 86 y 87 del expediente. Manifestó que, además, los demandantes admitieron que recibían $200.000 mensuales de parte sus cuñados; que de conformidad con lo informado por la investigadora Mery Castro Sierra, al momento de la muerte, el afiliado no se encontraba trabajando y sólo percibía pocos ingresos y que, en todo caso, aquellos no demostraron sus necesidades de dinero con la contundencia necesaria para obtener en su favor el reconocimiento pensional.
Agrega que, incluso, de entenderse que el causante sí hacia una contribución a los demandantes, lo cierto es que no se demostró que la cuantía de esa ayuda fuese significativa, lo que tampoco podía acreditarse en el entendido de que tampoco se probó a cuánto ascendían los gastos mensuales de dichas personas ni su periodicidad, todo lo cual impedía conocer con certeza si se cumplía o no el requisito de dependencia. En consecuencia, asevera que ante la « orfandad de pruebas […] es ostensible el desatino del fallador» al condenarla a pagar una prestación sin ningún apoyo fáctico, más aún que se hubiera considerado como beneficiarios « a unas personas que ni siquiera se preocuparon por refrendar la condición más simple de la dependencia económica: que el benefactor contase con dinero disponible para colaborarle […]» (f.° 19).
Asevera que: Todos los anteriores argumentos evidencian que los señores Díaz –Gómez dejaron en el vacío no sólo que necesitaran de la colaboración pecuniaria de su hijo para sufragar una vida congrua sino, también, que el de cujus disponía de los medios para brindársela, como de manera fantasiosa y absolutamente alejada del acervo probatorio lo creyó el Tribunal, cuando, se recalca hasta el cansancio, no se comprobó siquiera que el finado tuviera los recursos para atender los gastos de sus progenitores, ni la cuantía de éstos, ni el monto del aporte que eventualmente les suministrara o su periodicidad, carencia de comprobaciones que soporta la existencia de los yerros fácticos denunciados en este embate y lo que abre la puerta al estudio de las pruebas que no son hábiles en casacón según prédica de la H. Sala sobre la materia (f.° 20).
Luego de ello, refiere que el Tribunal erró al fundar su decisión en la investigación administrativa emitida por Colsultando Ltda. y encomendada por Protección S.A., desconociendo que los propios demandantes no pueden crear sus propias pruebas para obtener un beneficio de ellas. Entonces, como fueron los propios actores quienes informaron las condiciones de la supuesta dependencia económica frente a su hijo, es claro que tales datos no podían fundar una condena en su contra.
Además, explica que, si en gracia de discusión se aceptara lo dicho por los demandantes, esto es, que sus gastos ascendían a $535.000 y David Díaz les daba $400.000 y Carlos Ernesto Díaz les entregaba $80.000 mensuales, la suerte de la familia no tuvo por qué cambiar con la muerte del afiliado, en el entendido de que su fallecimiento implicó, igualmente, que desaparecieran sus gastos y, por ello, la contribución de los demás familiares sería suficiente para atender las necesidades del hogar.
En relación con el testimonio de Diego Fernando Ospina, advierte que se trata de un testigo de oídas, pero que, además, refirió que la madre del causante obtenía algunos recursos económicos vendiendo productos de belleza. Así las cosas, considera que el Tribunal se equivocó al imponer condena sin ninguna prueba que la respaldara, que no hubiera provenido directa o indirectamente de los demandantes y desconociendo que existían elementos en el expediente que ponían de manifiesto que el causante, al momento de su deceso, no estaba laborando y que era su hermano quien cubría la mayor parte de los gastos del hogar.
Agrega que era a los demandantes, quienes pretenden obtener la pensión de sobrevivientes en calidad de padres, a quienes les correspondía probar por cualquier medio de los legalmente autorizados ser dependientes económicos del causante, carga que no cumplieron. RÉPLICA Los actores advierten que la demanda de casación carece de firma, irregularidad que lleva a que el recurso se declare desierto.
Aducen que, aunque podría entenderse que el cargo se formuló por la vía jurídica, dada la modalidad de infracción que se planteó, se alude erradamente a pruebas o aspectos procesales, generando una mixtura de sendas que no es admisible en casación. Así mismo, estiman que el recurso contiene alegatos de instancia; que el informe realizado por Consultando Ltda. fue llevado al proceso por el mismo fondo accionado, en procura de favorecerse con su contenido, máxime si nunca lo controvirtió. Agrega que los motivos que adujo la entidad recurrente desconocen la libertad del juez en la formación de su convencimiento y agrega que, de la visita familiar, se pudo deducir que, en efecto, el afiliado fallecido contribuía económicamente a su grupo familiar en una cuantía significativa, esto es, $280.000 mensuales, conclusión que compartió el Tribunal, lo que descarta los yerros denunciados.
CONSIDERACIONES Previo a resolver el cargo planteado, la Corte observa que si bien, como lo puso de presente la réplica, la demanda de casación no tiene la firma del apoderado de la AFP, esa formalidad resulta intrascendente, pues a folio 4 del cuaderno de la Corte, obra documento mediante el cual, el representante legal de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. otorgó poder al abogado Juan Francisco Hernández Roa –quien presentó el presente recurso- para que actúe en representación de la empresa, incluida la facultad de « interponer todos los recursos del caso en defensa de los legítimos derechos e intereses», el cual se encuentra suscrito por la empresa poderdante y su apoderado, así como su reconocimiento por parte de esta Sala, en auto del 18 de junio de 2014, en esa calidad, circunstancias que demuestran su legitimidad para actuar en esta instancia y para presentar la respectiva demanda de casación. Por lo anterior, se entiende superada esta omisión. Hecha esta aclaración, la Corte advierte que el presente cargo no tiene vocación de prosperidad, en la medida en que funda los supuestos yerros fácticos cometidos por el juez de segundo grado, en medios de convicción no calificados en casación. Así, el recurrente considera que el Tribunal valoró indebidamente o dejó de apreciar cuatro elementos de prueba, a saber: i) el informe de Consultando Ltda; ii) una certificación emitida por Mery Cecilia Castro Sierra; iii) los documentos obrantes a folios 85 y 86; y iv) el testimonio de Diego Fernando Ospina Correa.
En relación con el primero de ellos, hay que decir que la Sala tiene definido que los informes que recogen las investigaciones realizadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones, a efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio y, en esa medida, no son prueba calificada en casación, salvo que estén suscritos por la parte demandante, lo que no acontece en este asunto (CSJ SL1921 -2019).
En efecto, el informe denunciado contiene las diligencias realizadas en la ciudad de Bogotá, por la firma Consultando Ltda., tendientes a esclarecer la calidad de los reclamantes de la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de Óscar Ernesto Díaz Gómez y, aunque en él se refieren entrevistas efectuadas por los demandantes, fue suscrito únicamente por la sub-gerente de esa empresa de consultoría, por lo que se trata de una prueba no hábil en casación (f.° 70 a 82).
Así lo estableció la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL12214-2014 y CSJ SL11119-2016, reiteradas en la CSJ SL12865-2017. En la primera de las decisiones mencionadas, en un caso análogo se dijo que: Asiste razón a la opositora en punto a que el informe de la empresa Consultando Ltda., y las distintas entrevistas que en su desarrollo se efectuaron no tienen el carácter de prueba calificada para fundar un yerro manifiesto de hecho en casación, pues constituyen documentos declarativos de terceros, que se valoran de la misma manera que un testimonio.
Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, entre otras en decisión CSJ SL 15, may, 2012, rad. 43212: “Referente a los elementos de juicio a que alude el cargo, se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como “documento declarativo emanado de terceros”, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece.
En sentencia de 17 de marzo de 2009, rad. N° 31484, reiterada en la de 23 de febrero de 2010. rad. N° 36615, y en la de 31 de mayo de 2011, rad. N° 40286, dijo la Corte: En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, los documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea”.
Sin perjuicio de lo anterior, no es cierto, como insistentemente lo aduce la entidad recurrente, que el informe suscrito por Consultando S.A. sea una prueba creada por los demandantes simplemente porque en ese documento consten manifestaciones hechas por ellos, con ocasión de una visita administrativa hecha por la firma Consultando Ltda. De hecho, fue Protección S.A. quien contrató a la referida empresa para que efectuara una investigación a fin de esclarecer si los padres del causante dependían económicamente de él, lo que descarta que aquellos hubieran procurado por sus propios medios la realización de esa entrevista.
Además, de la lectura de ese documento es posible advertir que las conclusiones de la firma consultora no se derivaron únicamente de las resultas de las entrevistas hechas a los actores, sino del análisis conjunto de todas las circunstancias que se advirtieron luego de esa visita familiar, entre ellas, prueba documental de soporte, búsqueda en bases de datos y comentarios finales.
(f.° 82). Por ese motivo, no hay lugar para afirmar que se trata de un elemento producido por los demandantes y que, al beneficiarles, no era susceptible de ser valorado. Ahora bien, a folio 85 del expediente obra una certificación emitida por Mery Cecilia Castro Sierra, mediante la cual hace constar que el causante Óscar Ernesto Díaz Gómez trabajó entre mayo y noviembre de 2010, a través de contratos de prestación de servicios, devengando la suma de $350.000 mensuales.
Al igual que el informe atrás referido, por tratarse de un documento que proviene de un tercero, en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial, y en consecuencia no resulta apto conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que señala solo tres pruebas calificadas dentro del recurso extraordinario, estas son, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, quedando en tales condiciones impedida la Sala para asumir el estudio del ataque en relación a dicho medio de convicción (CSJ SL, 25 jun. 2009, rad. 35740).
Por su parte, los documentos que obran a folios 86 y 87 del expediente, son los formularios diligenciados por los demandantes ante Protección S.A. mediante los cuales solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. El reproche que sobre ellos hace la censura se centra en que, como allí los actores manifestaron que recibían del afiliado $300.000 mensuales al momento de su muerte, se trataría de una manifestación hecha por la parte interesada, con base en la cual el Tribunal no podía fundar su decisión, al ser prueba creada por la propia parte.
Sin embargo, la Sala advierte que esos formularios son denunciados por la censura porque no fueron apreciados por el Tribunal. Entonces, si es claro que el ad quem no se pronunció sobre los mismos, mal hace el recurrente al reprocharle que hubiera fundado su decisión en tales elementos de prueba, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
Por último, respecto del testimonio que en el cargo se denuncia como no apreciado, se advierte que era necesario demostrar que el Tribunal había incurrido en alguno de los yerros denunciados, con base en las pruebas calificadas en casación laboral, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual, como no ocurrió, impide el examen de tal declaración al no ser un medio apto en casación. Sobre la imposibilidad de estructurar un yerro fáctico con prueba no calificada en casación, en sentencia CSJ SL799 -2018, la Sala puntualizó: Ahora bien, en relación con los demás medios de convicción denunciados, se debe advertir que el recurrente desconoce los postulados del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 según el cual, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por tanto, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de otras pruebas, como lo serían los dictámenes periciales o los documentos declarativos emanados de terceros, o por su falta de apreciación. (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). […] Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho que el censor le endilga a la sentencia de segunda instancia, en pruebas no aptas en casación como las aquí referenciadas, las cuales, solamente podrían ser analizadas por la Corte, de encontrarse acreditado un yerro en la apreciación de un medio de convicción calificado.
Sin embargo, como se advirtió, la única prueba con tal naturaleza, esto es, la confesión de la demandada contenida en el interrogatorio de parte rendido por su representante legal, no da cuenta de un yerro ostensible y protuberante requerido para abordar el estudio de los demás medios probatorios acusados por el censor. La Sala debe recordar que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que, si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, lo cierto es que también están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL8949-2017, en la que la Sala puntualizó: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.
Entonces, si bien en estos eventos les corresponde a los padres demostrar la dependencia económica, es claro que en este caso esa carga sí se cumplió pues, debe recordarse que el Tribunal la tuvo por suficientemente acreditada con los elementos de prueba obrantes en el expediente. Por el contrario, la AFP demandada, a quien le asistía la carga de demostrar que los padres eran autosuficientes económicamente, no logó ese cometido, por lo que sus cuestionamientos en esta sede, no tienen asidero.
Por todo lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperidad. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, ante la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007; 25 y 26 del Decreto 806 de 1998 y 42 del Decreto 692 de 1994. Indica que de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones en salud estarán a cargo de los pensionados, razón por la cual las entidades pagadoras de tales prestaciones deberán efectuar los respectivos descuentos a ese título y transferirlos a la EPS respectiva, incluyendo la suma destinada al Fondo de Solidaridad y Garantía en salud, si a ello hubiere lugar.
Entonces, como el reconocimiento de un derecho pensional está indisolublemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es evidente que dicha deducción debía ser ordenada de manera simultánea con la condena judicial a pagar dicha prestación. Para soportar esa afirmación, cita apartes de la sentencia CSL SL 20 feb. 2013, rad. 48875.
Por lo anterior, pide que se case el fallo impugnado. RÉPLICA Los demandantes explican que se trata de un hecho nuevo que no fue objeto de controversia en este trámite, ni en el curso de la primera instancia, ni en los alegatos finales ni el recurso de apelación, por lo que no puede invocarse en sede de casación « cuando fue la misma Administradora quien dio pie a dicho silencio por no haber planteado el asunto en el temario de su apelación » (f.°39).
En todo caso, precisó que, según el informe rendido por Consultando Ltda. es claro que los demandantes se encontraban afiliados al régimen subsidiado en salud, por lo que no procedería algún descuento por ese concepto en favor de ninguna EPS, sino sólo a partir de la fecha en que se reconozca efectivamente el derecho pensional. CONSIDERACIONES Debe recordar la Sala que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud.
Así se desprende expresamente del mandato contenido en el referido inciso 3.º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
De igual manera, los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad esa cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Ahora bien, el censor se duele de la omisión del juez de apelaciones, de no haber autorizado el descuento de aportes en salud del retroactivo pensional, indicando que estos están a cargo exclusivo del pensionado, conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, de donde deriva el error jurídico en el que se considera incurrió el Tribunal. Sobre este punto, si bien esta Sala de Casación, en un primer momento, consideraba que la omisión de los jueces de instancia de autorizar estos descuentos configuraba un yerro jurídico que daba lugar a casar el fallo con el fin de ordenarlos en sede de instancia, lo cierto es que, en la actualidad, ha optado por descartar un error derivado de esa circunstancia, en el entendido de que, como se trata de unas deducciones dispuestas por ministerio de la ley, operan de pleno derecho, esto es, con total independencia de si fueron o no ordenadas por los jueces de primer y segundo grado, por lo que el no haberlas decretado en el fallo, no constituye un error insuperable.
Bajo ese contexto, tal y como lo viene adoctrinando esta Corporación, acorde a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3° del Decreto 692 de 1994, los descuentos por aportes en salud, operan por ministerio de la ley, sin que, para ello, sea menester declaración judicial alguna, razón por la cual, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran facultadas a efectos de generar tales deducciones del monto constitutivo del retroactivo, y transferirlo a la entidad a la que presente afiliación al pensionado (ver CSJ SL1359-2019, CSJ SL1794 -2019, CSJ SL2157 -2019 y CSJ SL2234 -2019).
En sentencia CSJ SL1169- 2019 expuso: Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.
En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.
Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Por lo anterior, el cargo es infundado.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de ocho millones pesos ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron MARÍA ANTONIA GÓMEZ ESCOBAR y CARLOS ERNESTO DÍAZ MEDINA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00