Microsoft Word - No.6 97735 CPS SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3024-2023 Radicación n.° 97735 Acta 40 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSA YOLANDA CASTAÑEDA BERNAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trámite al que se vinculó a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Elsa Yolanda Castañeda Bernal demandó a Colpensiones y Protección S. A., para que se declarara la Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 2 nulidad del traslado a la AFP y en consecuencia se ordenara el traslado de los rubros obrantes en su cuenta individual, para que la administradora del régimen de prima media le otorgara la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.

En subsidio reclamó la «ineficacia e inoperancia» del acto de traslación, al «no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado, por parte de la demandante, al momento de la vinculación a ese fondo privado demandado y sin respetar los derechos adquiridos consolidados». Como sustento de sus pretensiones afirmó que: i) nació el 2 de octubre de 1954; ii) estuvo afiliada al ISS desde el 15 de agosto de 1985 hasta el 20 de agosto de 1991, momento en el que se pasó a Protección S. A.; iii) al 1º de abril de 1994 contaba con 40 años y más de 750 semanas cotizadas al 22 de julio de 2005, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; iv) al momento del cambio de régimen no fue informada oportunamente de las implicaciones de esta acción; v) el fondo privado la pensionó en la modalidad de retiro programado a partir del 1º de julio de 2014; vi) tenía los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para disfrutar la prestación de vejez y vii) reclamó ante Colpensiones su reincorporación al sistema, sin embargo, obtuvo respuesta negativa (f.° 4 a 29, cuaderno de principal).

Colpensiones, se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos aceptó únicamente la vinculación a la entidad en Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 3 el periodo señalado y frente a los demás dijo que no le constaban. Presentó como medios exceptivos de buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, calidades del demandante para conocer las consecuencias de su traslado, prescripción, innominada o genérica (f.º 114 a 120, ib.).

Protección S. A., se resistió a las súplicas de la demanda y admitió lo relacionado con el natalicio de la actora, las semanas cotizadas y el reconocimiento pensional. En relación a los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos unos y que no podía dar respuesta sobre otros al devenir de un tercero. Esbozó como elementos de defensa los de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, pago, compensación, prescripción, «aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones» (f.º 121 a 132, ibidem).

De igual manera, presentó demanda de reconvención contra la accionante para que se le devolviera lo pagado por mesadas en caso de declararse la ineficacia del traslado (f.º 164 a 166, ib) la cual recibió oposición de la demandante, negando los hechos y presentando las excepciones de «carencia de legitimación en la causa por activa para pretender que se ordene o autorice a Colpensiones a descontar en caso de declaración de ineficacia o nulidad de traslado de régimen pensional, del retroactivo pensional, las sumas de dinero que Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 4 ha venido recibiendo por mesadas pensionales», «inexistencia de la obligación de la afiliada o pensionada de tener que reintegrar a Protección S. A. las mesadas pensionales ya entregadas, como un efecto de la ineficacia de un traslado de régimen pensional», nadie puede alegar a su favor su propia torpeza, enriquecimiento sin causa, buena fe y genérica (f.º 178 a 189, ibid.) Mediante auto del 19 de septiembre de 2019, se ordenó integrar la litis con la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien se enfrentó a las peticiones del libelo gestor, admitió la calenda de nacimiento de la activa e indicó frente a los demás supuestos fácticos que no los «aceptaba».

Como medios de defensa presentó los de «falta de ejercicio de la faculta de regresar al régimen de prima media administrado por Colpensiones», «la variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento ni causal de ineficacia», «validez y eficacia del traslado de régimen no puede sustentarse en la realización o no de una proyección pensional», prescripción y «la señora Elsa Yolanda Castañeda Bernal es beneficiaria de una pensión de vejez situación que impide su retorno a Colpensiones» (f.º 195 a 211, cuaderno de principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión proferida el 5 de noviembre de 2021 (f.º 264 CD y Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 5 265 acta, ibid.), absolvió a las demandadas e impuso costas a la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2022 (cuaderno digital del Tribunal), confirmó la decisión inicial.

En lo que respecta al recurso de casación, estableció que se encontraban acreditados los siguientes hechos: [..] i) la demandante nació el 2 de octubre de 1954 (f.º 30); ii) cotizó al extinto Instituto de Seguros Sociales entre el 15 de agosto de 1985 hasta el 27 de octubre de 1985, 10,57 semanas (f.º 4 7-48, 172-173); iii) que el 26 de abril de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la A.F.P. PROTECCIÓN S. A., con fecha de efectividad desde 1. º de mayo de 1994 (f.º 151, 159), y que actualmente se encuentra vinculada a PROTECCIÓN S. A., con un total de 654.14 semanas cotizadas, según lo informado por dicha A.F.P. en la historia laboral que reposa de (f.º 156 a 158); además, es de advertir que, en dicha entidad realizó aportes voluntarios (f.º 156- 158), así como también, reposa la constancia de fecha 4 de octubre de 2018, emitida por el fondo de pensiones obligatorias PROTECCIÓN S. A., de que la demandante se encuentra pensionada desde el 22 de mayo de 2015, (f.º 42).

Luego de ello recordó que el inciso 1º del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, impuso como exigencia para la afiliación al sistema, la suscripción de una comunicación, libre, espontánea y sin presiones, la cual se tradujo en el formulario determinado en el precepto 11 del Decreto 692 de 1994. Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 6 Refirió que esta Corporación ha fijado en diferentes providencias la responsabilidad de las administradoras de pensiones de brindar una asesoría suficiente al momento del traslado y por ende la carga de la prueba de evidenciar el cumplimiento de ese deber, sin que sea suficiente el formato preimpreso señalado anteriormente.

Frente al caso concreto, sostuvo que si bien se aportó al plenario ese documento, el mismo no daba a entender instrucción alguna, por lo que no acreditaba que se hubiere informado debidamente a la accionante, sin embargo, no era posible declarar la ineficacia del acto de traslación, puesto que se encuentra pensionada a partir del 22 de mayo de 2015, bajo la modalidad de retiro programado, recibiendo su primera mesada el 27 de ese mes y año. Agregó que: […] la demandante aceptó el reconocimiento de la pensión en la modalidad de retiro programado que le hizo ésta A.F.P. a través de correo como se admitió en los interrogatorios de partes (f.º 42), del 22 de mayo de 2015 (f.º 42, 136, 137, 139, 146); pues, de conformidad con los documentos que reposan en el expediente, está claro que el 15 de mayo de 2015, presentó solicitud para pensionarse, la cual fue reconocida y pagada con su respectivo retroactivo en el mes de mayo del mismo año, aceptando expresamente el pago de la misma, como lo admitió en el interrogatorio de parte la demandante admitió haber firmado el formulario de manera libre y voluntario, Por lo tanto, tenía claro conocimiento de que se estaba afiliando a un fondo privado administrado en ese entonces COLMENA hoy PROTECCIÓN S. A. (f.º 261 Cd), sin que el monto de la mesada pensiona! se constituya, por sí sola, en una causal de nulidad.

Sostuvo que tomar una decisión contraria a la de la juez inicial vulneraría los principios de solidaridad, equidad y Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 7 sostenibilidad financiera contemplados en el artículo 48 de la CP, modificado por el AL 01 de 2005, dado que se trata de una situación jurídica consolidada que no es reversible «pues la prestación que hoy percibe, es a su vez financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende».

Asi mismo, conforme a lo establecido en fallo CSJ SL373-2021, eliminar la calidad que ostenta, produciría diversas afectaciones a personas, entidades, actores e intereses de terceros «que inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Elsa Yolanda Castañeda Bernal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case el proveído impugnado, para que en sede de instancia se revoque el inicial y en su lugar se declare «la prosperidad de las pretensiones expuestas en el libelo introductorio».

Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasarán a examinarse conjuntamente, dado que persiguen un mismo fin. VI. PRIMER CARGO Cuestiona la legalidad del fallo por vulnerar la ley por aplicar indebidamente […] los artículos 817, segundo inciso, 1604, tercer inciso, del Código Civil; los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4º del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1º del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código; el artículo 3º, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2º del Decreto 2241 de 2010.

Para la violación final del antedicho conjunto normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues, de conformidad con este precepto legal, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social creado por dicha ley los principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política; principios entre los que se hallan relacionados la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

Luego de ello reclama que se presentaron los siguientes errores de hecho: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso de forma sobremanera clara se pidió declarar la ineficacia del traslado de Elsa Yolanda Castañeda Bernal del régimen de prima media con prestación definida - régimen pensional que se le aplicaba por estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales y el cual es administrado actualmente por la Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 9 Administradora Colombiana de Pensiones- al régimen de ahorro individual con solidaridad cuya administración está a cargo de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. b. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. incumplió respecto de Claudia Aydee González Moreno el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses". c. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación Elsa Yolanda Castañeda Bernal, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada "información cierta, suficiente, clara y oportuna" por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección; información que le permitió conocer " adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" establecidas entre ambas.

Dijo que aquellos se presentaron ante la errónea apreciación de la demanda, el interrogatorio absuelto por ella, su cédula de ciudadanía y el formulario de afiliación. En cuanto al libelo gestor, asevera que en este se peticionó, de no prosperar la pretensión principal, la «ineficacia e inoperancia de los efectos» del traslado, sin embargo, sobre esta no existió pronunciamiento por parte del colegiado y anota: Así lo afirmó porque la razón primordial por la cual el Tribunal de Distrito Judicial confirmó en su integridad el fallo apelado fue la de no haberse probado vicios del consentimiento que generaran la nulidad de la declaración de voluntad de Claudia Aydee González Moreno cuando decidió cambiar de régimen pensional y se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, que actualmente es administrado por la demandada Colpensiones, al régimen de ahorro individual que administra la demandada Porvenir.

La otra razón dada en la sentencia acusada para no declarar la nulidad del traslado fue la de no haber sido demostrados perjuicios que resarcir a cargo de PROTECCIÓN S. A. a la luz de lo dispuesto en el artículo 10 del Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 10 Decreto 720 de 1994, y exonerar a COLPENSIONES de cualquier tipo de restitución o condena por haber sido ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por la afiliada y ajena, además, a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno que le hubiese conllevado la imposición de restituciones de ninguna clase a la luz del Artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no revestía carácter contractual y la normativa citada en el libelo resulta inaplicable en tratándose de asuntos relativos a la seguridad social que tienen regulación propia sin que puedan ser aplicadas normativas ajenas.

Refiere en torno al interrogatorio por ella rendido precisó que el juez de apelación dijo que de aquel se había demostrado que Protección S. A. había cumplido con la obligación de suministrarle información cierta, suficiente, clara y oportuna, adicionando que: De lo expresado por el magistrado sustanciador en la motivación de la sentencia de segunda instancia no es posible dilucidar si las respuestas dadas por Elsa Yolanda Castañeda Bernal a las preguntas que le fueron formuladas en el interrogatorio fueron consideradas como una "declaración de parte" o como una "confesión".

Según lo establecido en los artículos 191, 196, 202, 203 y 205 del Código General del Proceso, aunque los dos medios de prueba guardan varias semejanzas no deben confundirse por ser notoriamente diferentes las consecuencias procesales de uno y otro; y la principal diferencia entre ambas pruebas es la de ser una exigencia legal que los hechos sobre los cuales recae la confesión le produzcan "consecuencias jurídicas adversas al confesante" o, por lo menos, debe tratarse de hechos "que favorezcan a la parte contraria".

Otra importante diferencia entre "la confesión" y "la declaración de parte" resulta de la circunstancia de que si se trata de una confesión deben ser aceptadas todas las manifestaciones del litigante" con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado", a menos que obre una "prueba que las desvirtué". En tanto que si la "declaración de parte" se refiere a "hechos distintos que no guarden íntima conexión", los hechos que no tengan conexión deben ser apreciados "separadamente".

En este caso nada de lo respondido por la demandante cuando absolvió el interrogatorio le produce a ella " consecuencias jurídicas adversas" y tampoco cabe afirmar que sus respuestas "favorezcan a la parte contraria", razón por la que por fuerza, debe concluirse que incurrió el tribunal de distrito judicial en una equivocación al apreciar lo allí dicho por Elsa Yolanda Castañeda Bernal, pues con la información suministrada por la demandante Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 11 durante tal actuación procesal es imposible realizar un discernimiento en virtud del cual pueda darse por probado que realmente la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección le hubiera suministrado al momento de su afiliación, "información cierta, suficiente, clara y oportuna" de manera que pudiera ella en ese momento conocer "adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" que se establecían entre las dos por haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida, régimen al que se había afiliado inicialmente, al régimen de ahorro individual administrado por esta demandada.

En lo que atañe a los documentos, acota que: […[ es racionalmente imposible probar que realmente la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S. A. cumplió la obligación legal que el magistrado que fungió como sustanciador de la sentencia objeto de la censura denominó de "buen consejo", sin que para nada interese que tales pruebas sean "apreciadas en conjunto" o valoradas de manera individual.

En efecto, mediante la copia de la cédula de ciudadanía de Elsa Yolanda Castañeda Bernal la única información útil relacionada con los hechos del litigio que se puede obtener es la de su fecha de nacimiento, y con este dato se puede saber la edad que la demandante tenía cuando, por haberse trasladado a Protección S.A, cambió de régimen pensional.

Pero dicho documento, apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica" -como lo exige el artículo 176 del Código General del Proceso- inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba" -son éstas las palabras utilizadas por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social-, no permite formar el convencimiento respecto del único hecho litigioso realmente relevante para la correcta decisión del litigio: que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección sí cumplió el deber que la ley le impone de haber suministrado verazmente a Elsa Yolanda Castañeda Bernal la información que a ella le hubiera permitido "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses antes de haberse afiliado.

Ninguno de los pocos documentos singularizados prueba concluyentemente que esta demandada hubiera cumplido la obligación que le impone la ley de haberle suministrado a su nueva afiliada una "información cierta, suficiente, clara y oportuna" que le permitió conocer "adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" que se establecieron entre ambas desde cuando ella se afilió a esta demandada.

Basado en el documento correspondiente al formulario de afiliación el tribunal de distrito judicial concluyó que tenía validez el acto realizado por Elsa Yolanda Castañeda Bernal al haber firmado dicho formulario y, asimismo, con este documento dio por probado que la Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 12 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección había cumplido con su obligación de " buen consejo", ya que la demandante recibió " información cierta, suficiente, clara y oportuna" y que al haber recibido esta información estuvo ella en condiciones de "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses".

Esta conclusión carece de fundamento probatorio por cuanto el formulario de afiliación es un documento con una información estandarizada y, por tal razón, la generalidad de los términos usados para suministrar información a quien se afilia no permite formar el convencimiento de que realmente la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección hubiera asesorado a Elsa Yolanda Castañeda Bernal y que realmente le hubiera dado una información en relación con su particular y concreta situación que, además de haber sido veraz, hubiera sido "suficiente, clara y oportuna" para que con fundamento en esa información ella hubiera estado en condiciones de haber tomado la decisión que consultara "sus mejores intereses".

Respecto del formulario que para trasladarse al régimen de ahorro individual llenó Elsa Yolanda Castañeda Bernal, cabe hacer la misma crítica hecha en relación con el formulario de afiliación, pues también se trata de un documento con una información general de la cual tampoco es racional formar el convencimiento de que el día 1º de mayo de 1994 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A le suministró una información relacionada específicamente con su particular y concreta situación, lo que a ella le permitió haber tomado una decisión que consultó " sus mejores intereses" (f.º 1 a 12, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte) VII.

CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos: […] 13 (modificado parcialmente por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo 97 de dicha ley. Al igual que infringió directamente los artículos 817, segundo inciso, y 1604, tercer inciso, del Código Civil; el artículo 4º del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1º del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código, el artículo 3º, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2º del Decreto 2241 de 2010.

Para la violación final del compendio normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo medió la Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 13 infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable; al igual que la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues en este precepto legal quedó establecido que los principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo -principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política entre los que se hallan relacionados la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales"-, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social establecido en dicha ley Sostiene que los jueces no están facultados para interpretar la ley a su antojo conforme a lo dispuesto en los artículos 27, 29, 30, 31 y 32 del CC, asi mismo que: […] en Colombia al Juez no le es dable interpretar la norma de forma arbitraria o caprichosa, pues en ningún caso la subjetiva opinión personal del operador judicial puede sustituir los criterios objetivos fijados por el legislador en el Código Civil cuando dictó las reglas de hermenéutica legal -sin que al efecto importe su mayor o menor jerarquía-, y ahora, según el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el intérprete acudir a aquella que resulte "más favorable"; y como este principio tiene "plena validez y eficacia" si se presenta una situación dudosa en la aplicación e interpretación de los preceptos legales establecidos en la Ley 100 de 1993, por haberlo así disponerlo el artículo 272 de la misma, refulge con claridad el quebranto por parte del ad-quem dado que al fallar interpretó los artículos 13 (modificado por el artículo2 de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 en forma desfavorable a la demandante Elsa Yolanda Castañeda Bernal.

Resalta que el Tribunal no analizó debidamente las normas de la ley de seguridad social, al desobedecer el principio de favorabilidad. Posteriormente precisó que: Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 14 Con el propósito de dar solidez argumentativa al presente reproche casacional que hago al fallo impugnado por haber interpretado erróneamente la ley, explicaré a continuación el genuino significado de cada uno de los preceptos legales mal entendidos por el tribunal: El legislador con el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 modificó los literales a) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para establecer la obligación de los trabajadores independientes de afiliarse al sistema general de pensiones, ampliar a cinco años el lapso de tiempo que debía permanecer el afiliado en el régimen que inicialmente hubiera seleccionado y prohibir el cambio de un régimen a otro cuando a aquel le faltare diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez"; pero lo relacionado con el hecho de ser "libre y voluntaria" la selección del régimen por parte del afiliado fue un aspecto del supuesto hipotético de la norma que no tuvo modificación. Tampoco con la Ley 797 de 2003 fue modificado lo atinente a la ineficacia de la afiliación si por el " empleador o cualquier persona natural o jurídica" se desconociera el derecho del trabajador dependiente o del trabajador independiente a escoger de manera "libre y voluntaria” cuál de los "dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten" se afiliaba, vale decir, se mantuvo por el legislador el precepto legal según el cual cuando el empleador o "en general cualquier persona natural o jurídica" impedía o desconocía el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador[ ]", para decirlo copiando ad pedem litterae las palabras del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Basta leer el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 para convencerse de que por haberlo así ordenado el legislador expresamente, la ineficacia del acto es la consecuencia que se sigue al hecho de que "cualquier persona natural o jurídica" le impida "en cualquier forma" a un trabajador el ejercicio de su derecho a seleccionar a cuál de los organismos e instituciones del sistema de seguridad integral' quiere afiliarse, pues, por haberlo así claramente dispuesto la ley, la escogencia del régimen debe siempre obedecer a su" libre y voluntaria" decisión. Anota que la ineficacia del traslado conforme a lo expuesto en el precepto 271 de la Ley 100 de 1993, no requiere que se establezca si existió o no vicio del consentimiento al momento del cambio de régimen pues lo importante es que se le hubiere informado de forma cierta, suficiente, clara y oportuna.

Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que «la infracción directa del artículo 97 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 del Decreto Ley 656 de 1994, los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1" del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código» que precisan que las administradoras deben cumplir sus funciones como fiduciarias, según lo establecido en los cánones 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, conforme a lo expuesto en la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Alega que el juez de segundo grado tampoco aplicó los artículos 817 y 1604 del CC que señalan que quien tiene el deber de cuidado está obligado a demostrar su diligencia o cuidado. Con ello estima acreditado el dislate jurídico y por ende el quiebre de la decisión para que se siga lo peticionado en el alcance a la impugnación (f.º 12 a 20, ibid.) VIII.

CARGO TERCERO Acusa la providencia impugnada, por la «infracción directa de lo preceptuado en el Artículo 50 del CPTSS, además de haber inaplicado, en concordancia con la normativa anterior lo dispuesto en el Artículo 53 constitucional, y también, la infracción directa de lo dispuesto en el Artículo 114 del CPTSS». Afirma que el Tribunal infringió el canon en mención, Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 16 pues si no le quedaba duda del incumplimiento del deber de información por parte de Protección S. A. al momento del traslado «fue renuente en la aplicación de la norma jurídica constitutiva de la consecuencia jurídica que dicha su propia deducción debía generar», por cuanto el precedente judicial usado por el colegiado contiene la facultad de solicitar el resarcimiento de perjuicios generado por el fondo privado.

En ese orden, debió pronunciarse de forma extra o ultra petita, por lo que a su vez se desatendió el artículo 53 de la CP en relación con la irrenunciabilidad de derechos y garantías laborales y agregó: Quedó así materializada la rebeldía del ad-quem a aplicar lo dispuesto en el artículo 50 del CPTSS, pues el acogimiento, por si sólo a un nuevo precedente judicial, en este caso, vertical, no lo habilitaba, per se, para desconocer, inaplicar, y por contera, agravar la situación dela demandante, pues, si lo hubiera hecho, es decir, si hubiera hecho uso de la facultad ultra o extra petita, es decir, si hubiera procedido a condenar a las demandadas por los perjuicios irrogados a la demandante, hubiera conjurado de forma eficaz, efectiva y garantizadora, los derechos de la aquí demandante.

Dicho de otra forma, si no hubiera rehusado o pretermitido la aplicación efectiva de la norma en comento, la demandante y sus derechos no hubieran quedado inermes como en efecto ocurrió, quebrantando con ese mismo proceder lo dispuesto en lo dispuesto en el artículo 53 superior. En resumen, además de resultar paradójico el actuar del ad- quem, pues no resulta admisible reconocer las deficiencias de las demandadas al momento de materializar la afiliación de la demandante, pero abstraerse de la aplicar la norma que le hubiera permitido resolver la injuria que la conducta desplegada por las demandadas ocasionó sobre los derechos y garantías de la demandante, máxime que todos y cada uno de los presupuestos axiomáticos estaban dados, a no dudarlo, para haber resuelto, para haber enmendado, el daño irrogado por PROTECCIÓN S. A. y COLPENSIONES a la demandante; e insiste este apoderado en que dichos elementos estaban ante la vista del ad-quem, pues de una sencilla pero contundente hermenéutica se tiene, en efecto, que como en toda culpa generadora de indemnización de perjuicios, en este caso, la culpa contractual Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 17 del fondo privado demandado está configurada plenamente.

Lo anterior debido a que está acreditado el hecho, el daño y el nexo causal. En consecuencia, estima probado el dislate cometido por el fallador a fin de que se case la decisión (f.º 20 a 23, ibid.). IX. RÉPLICA Colpensiones se opuso conjuntamente a la prosperidad del recurso pues los ataques formulados carecen de los elementos mínimos para su estudio, por cuanto: i) en el primer cargo se mezclan aspectos jurídicos y fácticos, asi como parte de supuestos inexistentes; ii) frente al segundo destaca que en instancias no se analizó el asunto propuesto y en todo caso la decisión fue tomada con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación y iii) en lo ateniente al último, aclara que pese a no tener legitimación para pronunciarse sobre perjuicios, no se puede entender yerro alguno por parte del colegiado (f.º 1 a 4, oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 18 en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 19 los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: i) En cuanto al primer y segundo cargo Sea lo primero recordar que el colegiado para fundar su decisión, estimó que no había prueba del cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, sin embargo, esa omisión no conllevaba a la declaratoria de ineficacia del traslado, en razón a que la actora se encontraba pensionada, lo que generaba una situación consolidada irreversible.

De esta manera, se observa que los ataques en comento parten de supuestos inexistentes, pues afirman que el colegiado indicó que no había lugar a dejar sin efectos el cambio de régimen pensional al no haberse demostrado un vicio del consentimiento, asunto ajeno a lo resuelto por el Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 20 fallador. Lo anterior se avizora aún más cuando se menciona en diferentes apartes como de demandante a la señora Claudia Aydee González Moreno o incluso a la sociedad Porvenir S. A., los cuales no hacen parte del presente proceso; razón por la cual los reparos planteados son inestimables, ya que no están encaminados a controvertir los verdaderos pilares de la decisión (CSJ SL2612-2020).

En cuanto a la materia, en sentencia CSJ SL17025- 2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, se expuso que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. ii) Frente al tercer embate En el cuestionamiento la recurrente reclama la aplicación del artículo 50 del CPTSS, toda vez que el mismo permitía al juez colegiado condenar el resarcimiento de perjuicios.

Sobre el particular, debe advertirse que si bien en materia extraordinaria, es viable encauzar un ataque a un precepto adjetivo, esto solo es posible si dicho canon fungió como medio para la trasgresión de una norma sustancial, mas no «como un fin en sí mismo» (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 21 37547 y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115-2018).

Por lo tanto, el reproche en comento no puede ser analizado en esta sede, pues no se determinó el canon que contemple el derecho peticionado, esto es, no se indicó el texto de estirpe sustancial que contempla los resarcimientos a los que hace mención, por lo que carece de proposición jurídica el cargo. Asi mismo, si se omitiere tal imprecisión, tampoco se evidenció cómo se presentó la vulneración de medio, por tanto, no resulta ser argumentación suficiente para acreditar una violación de este tipo. iii) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos planteados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 22 forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL525-2023 y CSJ SL572-2023.

Con todo, no sobra advertir que asuntos como los aquí expuestos, no es posible declarar la ineficacia del acto de traslado, de una persona que ostenta la calidad de pensionado, pues se trata de una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «[…] a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL1113-2022 reiterada en CSJ SL1085-2023).

Así mismo, para que proceda la declaratoria de perjuicios, es menester que los mismos sean peticionados de en el libelo gestor (CSJ SL3537-2021), pues estos deben ser discutidos en instancias, lo cual no ocurrió en el sub lite. A su vez, cualquier alegación sobre los mismos constituiría un medio nuevo, lo que impide su análisis en casación (CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, y más recientemente CSJ SL3443-2021 y SL1202-2022 y SL4278-2022).

Por lo tanto, se desestiman las acusaciones. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente y a favor de Colpensiones. Se fija como agencias en derecho la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 23 a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró ELSA YOLANDA CASTAÑEDA BERNAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., tramite al que se vinculó a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litisconsorte necesario.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.º 97735 SCLAJPT-10 V.00 24