CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66334 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3024-2019 Radicación n.° 66334 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta el 31 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró CELIA CRISTINA MÉNDEZ RUIZ en su contra, proceso en el que fueron vinculados los menores JUAN DAVID ARIAS BOTELLO, DANIEL JOSUÉ ARIAS SERRANO Y MOISES ARIAS MÉNDEZ, como litis consortes necesarios.
ANTECEDENTES Celia Cristina Méndez Ruiz promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo Dhimas Alberto Arias Ospino, y que por ende, la demandada debe reconocerle y pagarle el 50% de esta prestación a partir del 27 julio de 2010. Como consecuencia, solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento de las mesadas adeudadas, los intereses moratorios y las costas del proceso.
Para sustentar estas pretensiones, indicó que el 27 de julio de 2010 falleció Dhimas Alberto Arias Ospino, esposo de la actora y padre de Juan David Arias Botello, Daniel Josué Arias Serrano y Moisés Arias Méndez. Que el causante estaba afiliado a la AFP demandada, por lo que ella, así como los hijos del fallecido, le solicitaron a dicha entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Mediante oficio del 6 de abril de 2011, la accionada otorgó este derecho pensional a los hijos menores de edad del causante, pero a ella lo negó, decisión frente a la cual, presentó una solicitud de reconsideración. Afirma que la entidad sustentó su decisión negativa en que tan solo acreditó tres años de convivencia con el causante, cuando la norma vigente exige haber convivido no menos de cinco años anteriores a la muerte.
Sin embargo, dice que, «además de haber convivido durante tres años con Dhimas Alberto Arias Ospino», quien nunca estuvo pensionado, estaba casada con él desde el 22 de abril de 2010. La Administradora BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, contestó la demanda con oposición a las pretensiones de la demandante. Frente a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante, que estuvo afiliado a esa entidad, las personas que reclamaron la pensión de sobrevivientes, el reconocimiento de esta prestación a favor de los hijos del causante, la negativa respecto de la actora y el tiempo de convivencia de los cónyuges durante tres años, los demás hechos los negó. En su defensa indicó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exige acreditar cinco años de convivencia con el causante con antelación a su muerte, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, y como la misma actora lo confiesa en el hecho cuarto de la demanda, tan solo hizo vida marital con el señor Dhimas Alberto Arias Ospino durante tres años, no le asiste el derecho reclamado.
Propuso las excepciones de falta de causa en las pretensiones de la demanda, ausencia de derecho sustantivo, prescripción y buena fe. En audiencia celebrada el 17 de febrero de 2012, el a quo, resolvió de oficio, integrar a los menores Juan David Arias Botello, Daniel Josué Arias Serrano y Moisés Arias Méndez, como litis consortes necesarios, a través de sus representantes legales (f.° 71 a 73).
Glenis Serrano Suárez, en representación de su hijo Daniel Arias Serrano, dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos, admitió la fecha de fallecimiento del causante, su afiliación a la AFP demandada, la reclamación de la pensión de sobrevivientes, la respuesta de la accionada a esta petición y el tiempo de convivencia de la actora y el asegurado, los demás los negó. En su defensa señaló que la demandante no tiene derecho a la prestación solicitada, porque no acreditó cinco años de convivencia con el causante.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Judith Patricia Botello Rivera, en representación de su hijo Juan David Arias Botello, también dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de fallecimiento del causante, su afiliación al BBVA Horizonte S.A., la solicitud pensional y la respuesta de la entidad, los demás hechos los negó. Adujo que la demandante no cumple los requisitos legales para alcanzar a la pensión de sobrevivientes, pues ella misma afirma que convivió con el causante solamente durante tres años.
Formuló la excepción de inexistencia de la obligación. Mediante auto del 12 de septiembre de 2012, el juez de primer grado dio por no contestada la demanda por parte de Moisés Arias Méndez (f.° 124). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el 4 de marzo de 2013, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la demandante Celia Cristina Méndez Ruiz, en su calidad de cónyuge, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, reformada por la ley 797 de 2003, a partir inclusive del 27 de julio de 2010, en la proporción sobre la mesada que en su condición de cónyuge le corresponde, a cargo del demandado BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a través de su representante legal o por quien haga sus veces, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a BBV HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., […] a reconocer y pagar a los demandantes, el retroactivo pensional al que se ha hecho mención en la parte considerativa de esta providencia, desde el 27 de julio de 2010 inclusive, que hasta la presente calenda asciende a la suma de $19.437.432.
TERCERO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., […] a reconocer y pagar a los demandantes, por concepto de indexación la suma de $781.933, de conformidad con lo considerado.
CUARTO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a reconocer y pagar a los demandantes, los intereses moratorios desde inclusive el 27 de julio de 2010, por el término y en las condiciones establecidas en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO: ORDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., que una vez ejecutoriada esta providencia, incluya en nómina de pensionados a la demandante, en consideración al derecho que aquí le fuere reconocido.
SEXTO: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las pretensiones de la demanda.
SEPTIMO: COSTAS a cargo del demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y por Glenis Serrano Suárez en representación del menor Daniel Josué Arias Serrano, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2013, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer condena en costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó como problema jurídico, determinar si la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del 27 de julio de 2010, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Indicó que, según las pruebas allegadas al expediente, podía concluir que i) Dhimas Alberto Arias Ospina y la actora contrajeron matrimonio el 22 de abril de 2010 (f.° 11), ii) el 19 de marzo de 2009, nació Moisés David Arias Méndez, hijo de la anterior pareja (f.° 12), iii) el señor Arias Ospina estaba afiliado a la AFP demandada, y falleció el 27 de julio de 2010 (f.° 10, 24 – 26), iv) la demandante nació el 13 de julio de 1982 (f.° 13), v) solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada por la demandada (f.° 22- 23, 27 – 29, 61 – 63) y, vi) que a los menores Juan David Arias Botello, Daniel José Arias Serrano y Moisés David Arias Méndez, hijos del causante, se les otorgó la pensión de sobrevivientes en un 33.3% para cada uno, que entraron a disfrutar (f.° 17 – 21, 47 – 60).
Explicó que la norma aplicable en este asunto, es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, el cual no hace distinción de la calidad del causante, esto es, si era afiliado o pensionado, « por lo que se hace imperioso traer a colación» la sentencia CC C -1094-2003, de la cual citó algunos apartes referidos a los requisitos y beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la constitucionalidad del mencionado artículo.
Concluyó que la actora nació el 13 de julio de 1982, es decir que para la fecha de fallecimiento del causante tenía 28 años de edad; además, 3 meses y 5 días antes de la muerte había contraído matrimonio con el causante, con quien tuvo un hijo de nombre Moisés David Arias Méndez. En ese orden, señaló que según los parámetros del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y lo manifestado en sentencia CC C 1994- 2003, la demandante « tiene derecho al reconocimiento de la pensión vitalicia de sobrevivientes, toda vez que cumple con los requisitos plasmados en la tan mencionada Ley».
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar absuelva a la demandada de las pretensiones de la actora.
De manera subsidiaria, solicita que se case parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto confirmó la condena al pago de intereses moratorios, y en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado que condenó al pago de tales intereses y la absuelva a la demandada de esta pretensión. En subsidio de esta última pretensión, reclama la casación parcial de la decisión de segundo grado, en cuanto confirmó la condena al pago de intereses moratorios desde el 27 de julio de 2010, y en sede de instancia, modifique dicha condena y ordene su pago a partir del 27 de septiembre de 2010.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
En la demostración del cargo, señala que las conclusiones del Tribunal son equivocadas, pues el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 si establece una diferencia dependiendo de si el causante era afiliado o pensionado, «toda vez que, en este caso, el beneficiario, cónyuge o compañera permanente, sí requiere acreditar una convivencia con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte», según el literal a) de tal disposición legal.
Insiste en que de la norma acusada se desprende que existe un tratamiento distinto para el afiliado o pensionado fallecido y que el Tribunal se equivocó al entender que no era necesario que la demandante acreditara la convivencia con el causante, pese a que éste era pensionado. Aclara que el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que se refiere a los beneficiarios menores de 30 años de edad, como el caso de la actora, remite al literal a) de la misma norma para efectos del cumplimiento de los requisitos, en los casos en que tengan hijos con el causante, circunstancia que implica para la actora, acreditar la convivencia exigida en esta disposición, es decir, durante cinco años con antelación a la muerte.
Así se precisó en la sentencia en la que se apoyó el Tribunal pero que interpretó erradamente, en la cual la Corte Constitucional indicó que los beneficiarios menores de 30 años de edad, a los que se refiere el literal b), así hayan tenido hijos con el fallecido, deben acreditar cinco años de convivencia con el causante. Luego de citar algunos apartes de la sentencia CC C 1094-2003, concluyó que el Colegiado incurrió en la interpretación errónea de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar que la actora tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, por haber reunido los requisitos legales para ello, pese a que solamente tenía tres años de convivencia con el causante.
CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no son objeto de discusión los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, esto es: i) que la demandante y Dhimas Alberto Arias Ospino contrajeron matrimonio el 22 de abril de 2010 y tuvieron un hijo, Moisés David Arias Méndez, quien nació el 19 de marzo de 2009; ii), que el señor Arias Ospino estaba afiliado al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y falleció el 27 de julio de 2010; iii) que la actora era menor de 30 años para el momento de la muerte del asegurado, y iv) que la AFP reconoció la pensión de sobrevivientes a los menores Juan David Arias Botello, Daniel Josué Arias Serrano y Moisés Arias Méndez, por el fallecimiento de su padre, Dhimas Alberto Arias Ospino, no así, a la demandante como cónyuge.
Además, las partes no controvierten que Celia Cristina Méndez Ruiz convivió con el causante durante tres años antes de fallecimiento, y así lo dio por establecido el juez de primer grado, sin que ese aspecto fuese objeto de estudio en segunda instancia. Con base en estos presupuestos, el Colegiado consideró que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no existe distinción entre la muerte del « afiliado » o « pensionado » para efectos pensionales, pues en atención a esta norma y a lo considerado en la sentencia CC C 1094-2003, la demandante como cónyuge era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pues contrajo matrimonio con el causante tres meses antes de su fallecimiento, momento para el cual la actora tenía menos de 30 años de edad y había tenido un hijo con el asegurado, de nombre Moisés David Arias Méndez, quien nació el 19 de marzo de 2009.
Tal decisión es cuestionada por la censura, pues considera que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 si establece una distinción entre la muerte del « afiliado» y del « pensionado» para acceder a la prestación de sobrevivientes, « toda vez que, en este caso, el beneficiario, cónyuge o compañera permanente, sí requiere acreditar una convivencia con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte».
En esa medida, en las dos hipótesis previstas en los literales a) y b) de la referida norma, es indispensable acreditar una convivencia de cinco años continuos anteriores a la muerte, para acceder a la pensión allí contemplada. Dado el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al interpretar la ley y establecer con base en ello, que la actora era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Para ello, debe precisarse que el Colegiado no constató expresamente el requisito de convivencia entre la actora y Dhimas Alberto Arias Ospino. Sin embargo, de su análisis se puede colegir que partió de tal hecho como establecido por el a quo y admitido por las partes, por lo que tuvo por acreditada la existencia de una vida marital de la pareja durante los tres años anteriores a la muerte, por ello no realizó ningún análisis fáctico para establecer el supuesto de la convivencia, ya que solamente se refirió a la fecha de matrimonio, la existencia de un hijo del causante y la actora y la edad de ésta, y de allí derivó la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, sin verificar si el lapso de convivencia definido por el juez de primera instancia, era suficiente para cumplir las exigencias de la norma aplicable.
Tal proceder del juez de la alzada resulta equivocado, como lo advierte la censura, pues de acuerdo con la norma vigente al momento de la muerte del causante, y por ende, aplicable para definir este asunto, es necesario demostrar por lo menos cinco años de convivencia con el causante, precepto normativo cuyo cumplimiento no analizó el colegiado.
Así, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, regulación vigente y aplicable para el momento del fallecimiento (27 de julio de 2010), prevé: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Subraya la Sala). En ese orden, era requisito indispensable para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, que la accionante como cónyuge, menor de 30 años y con hijo del causante, demuestre una convivencia de mínimo cinco años con el afiliado con antelación a su muerte.
En cuanto a la correcta interpretación de esta norma, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, donde adoctrinó que frente al « nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste », por cuanto al perderse esa vocación de convivencia, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro y, bajo tal supuesto, también se dejaría de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes (ver CSJ SL6990-2016).
Ahora, en relación con la intelección del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esta Sala ha precisado que la convivencia durante los últimos cinco años con el causante, no es la única hipótesis allí prevista para que el cónyuge supérstite pueda ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, pues ha considerado que incluso, a favor del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, también puede causarse la pensión referida, si acredita una convivencia de cinco años o más en cualquier momento, no solo inmediatamente anteriores al fallecimiento (CSJ SL 20 nov. 2011, rad. 40055, CSJ SL 24 ene. 2012, rad. 41637, CSJ SL12442-2015 y CSJ SL2533-2018, entre otras).
En todo caso, se trate de cónyuge separado de hecho o de compañero(a) permanente, se requiere que demuestre una convivencia con el causante de un mínimo de cinco años. Debe precisarse que la circunstancia de que la actora fuese menor de 30 años para el momento del fallecimiento y hubiese tenido un hijo con el causante, resaltada por el Tribunal para sustentar la decisión impugnada, no exime a la demandante del deber de acreditar el requisito de convivencia durante el tiempo señalado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues esa situación no fue prevista por el legislador como salvedad.
La existencia de un hijo de la pareja, solamente permitiría que la prestación pensional a favor de un beneficiario menor de 30 años, fuese vitalicia y no temporal, pero se mantiene la obligación de demostrar la vida marital durante cinco años por lo menos. Así se precisó por esta Corporación, en sentencia CSJ SL055-2018, al analizar la consecuencia jurídica de la existencia de un hijo cuando el beneficiario de la pensión de sobrevivientes es menor de 30 años, concluyendo lo que ya fue dicho, esto es, el otorgamiento del derecho pensional de manera definitiva o temporal, según el caso, sin que, por dicha circunstancia, pueda entenderse que la parte se exime de probar el tiempo de convivencia, por el contrario, esa obligación permanece, al punto que la Sala constató su cumplimiento, así: Al respecto cumple precisar, que de conformidad con las previsiones del precepto en comento, el (la) cónyuge o la compañera (o) permanente supérstite, que tengan menos de 30 años de edad al momento de fallecer el asegurado, si cumplen los demás requisitos, acceden a la pensión de sobrevivientes, en forma temporal, cuando no hayan procreado hijos con éste.
En esos eventos, según la redacción de la norma, «La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. Con cargo a dicha pensión». Pero cuando el (la) cónyuge o la compañera (o) permanente supérstite, de menos de 30 años de edad al momento de fallecer el causante, haya procreado hijos con él, prevé la disposición que se aplica el literal a), es decir, que la prestación periódica deber ser concedida en forma vitalicia. […] En el sub lite no hay discusión sobre hecho de que la demandante tuvo dos hijas con el causante, menores de edad al momento del fallecimiento del padre, ni respecto de la convivencia de la pareja por el término de ley.
Esta circunstancia, tal como se explicó en sede de casación, encuadra su situación como beneficiaria en calidad de compañera permanente, en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, que puede acceder a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, a pesar de que al momento del deceso tenía menos de 30 años de edad, y en un porcentaje del 50%, pues el otro 50% corresponde a sus hijas menores en partes iguales, es decir, un 25% a cada una de ellas, mientras cumplan los requisitos de ley para disfrutar del derecho pensional.
Siendo ello así, el Tribunal incurrió en equivocación jurídica al pasar por alto el supuesto normativo de la convivencia durante cinco años, cuando otorgó la prestación pensional; pues en todo evento, trátese de pensionado o afiliado o beneficiario menor de 30 años con hijos, para efecto de la pensión de sobrevivientes, es menester que el cónyuge deba acreditar la convivencia por dicho lapso, sin que exista una distinción legal en razón a que la prestación se reclame por muerte de un « pensionado» o cuando se trata de la muerte de un «asegurado», como lo discute el censor y lo sugiere el Tribunal al referirse a la sentencia CC C 1094-2003, pues ello no se deriva del mandato legal antes referido ni de la intelección de la línea jurisprudencial, y no existe tampoco una razón o fundamento jurídico válido para efectuar tal diferenciación. En efecto, la finalidad de la pensión de sobrevivientes es amparar a los miembros del grupo familiar de la persona fallecida, que quedan desprotegidos ante la contingencia de su muerte, y para ello, el legislador exigió que tratándose de cónyuge o compañero (a) permanente, se debía demostrar una convivencia de por lo menos cinco años, sin que resulte relevante para adquirir la calidad de beneficiario, que se determine si el causante era un afiliado o pensionado.
Por tanto, no podría establecerse un tiempo de vida marital distinto, dependiendo de cuál de estas dos condiciones cumplía el causante. En ese orden, la convivencia durante al menos cinco años continuos, es exigible tanto frente a la muerte de afiliado como del pensionado, criterio que fue reiterado en sentencia CSJ SL 15991-2017, al memorar las decisiones CSJ SL4835-2015 y CSJ SL 20 may. 2008, rad. 32393, así: El criterio del Tribunal se aviene a la jurisprudencia de esta Sala, que invariablemente ha sostenido que el requisito de la convivencia de los cinco años se exige tanto para el pensionado como para el afiliado, como se observa, entre otras, además de las reproducidas por el tribunal, en la sentencia CSJ SL4835-2015, 22 abr. 2015, rad. 62770, en donde así razonó: El recurrente estructura su ataque en contra de la decisión del Tribunal alrededor de una interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, con arreglo a la cual el lapso mínimo de 5 años de convivencia que allí se prevé, sólo es predicable como requisito respecto de los beneficiarios del pensionado que fallece, mas no frente a los del afiliado fallecido, como sucede en este caso.
El tema descrito ha sido abordado por esta Sala en oportunidades anteriores, en las que ha concluido de manera uniforme que para la causación efectiva de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de un afiliado, como sucede en este asunto, el cónyuge, compañero o compañera permanente, debe acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos durante cinco (5) años continuos con anterioridad a dicho suceso.
Ha dicho la Sala, para tales efectos, que no existen razones válidas para establecer diferencias entre el afiliado y el pensionado fallecido, como lo reclama la censura, además de que, por el contrario, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, que no sufrió mayores modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo la que se refiere al tiempo mínimo de la misma, que debe ser ahora de cinco años, se reitera, tanto para los beneficiarios de un pensionado como para los de un afiliado.
Para dar una respuesta adecuada al cargo, resulta pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393: “El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios.
En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: (…) En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. […] En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO. […] En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.” La misma orientación puede verse vertida en sentencias como las CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885;
CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37093; CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625; CSJ SL680-2013, CSJ SL17571-2014, entre otras. (Resalta la Sala) Ahora bien, si el Tribunal pretendió excusar el requisito de convivencia por el periodo mínimo de cinco años, con fundamento en la sentencia CC C1094 de 2003, de la cual citó varios apartes, tal determinación también resulta equivocada, pues en tal providencia se declaró la exequibilidad de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sin modular su interpretación en el sentido de eximir el cumplimiento del requisito de convivencia durante al menos cinco años, en alguna de las hipótesis allí previstas.
En esa medida, no es posible invocar este pronunciamiento constitucional, para justificar la procedencia de la pensión de sobrevivientes, ante la ausencia de convivencia de por lo menos cinco años con el causante. En sentencia CSJ SL5046-2018, esta Corporación precisó que lo definido en la decisión CC C 1094-2003, no modifica el requisito de convivencia por el lapso de cinco años, previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ni distingue entre la calidad del causante, como afiliado o pensionado.
Así se explicó: Respecto de los tópicos abordados en los cargos, esta sala de la Corte ha señalado de manera reiterada y uniforme que el presupuesto de convivencia no inferior a 5 años continuos con anterioridad a la muerte, que prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, como condición para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es predicable, en iguales términos, en los casos de muerte del afiliado y del pensionado. […] Ahora bien, esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia. Conforme las razones anteriores, el Tribunal incurrió en la equivocación advertida por la censura, pues omitió verificar el requisito de cinco años de convivencia exigido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para determinar si la actora era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge del causante, y por el contrario, encontró procedente la prestación reclamada, bajo una intelección errada de la sentencia CC C 1094 – 2003 invocada en la decisión impugnada, pues no es cierto que en tal providencia se hubiese condicionado la constitucionalidad de la norma referida, a que no fuera necesario acreditar la exigencia de vida marital durante el lapso referido, en los eventos en que la prestación se cause por la muerte de un « afiliado ».
Es criterio reiterado de esta Corporación, que la convivencia por el término fijado por el legislador de 2003, es un requisito indispensable en todos los eventos para poder alcanzar la pensión de sobrevivientes, por tanto, no es dable obviar tal exigencia para otorgar la referida prestación, y como quiera que el Colegiado incurrió en tal omisión, el cargo prospera, lo que conlleva la casación de la decisión impugnada.
En virtud de lo anterior, dado que prospera la acusación principal, resulta innecesario abordar el estudio de los cargos segundo y tercero, planteados para sustentar el alcance subsidiario de la impugnación, y dirigidos a discutir la condena por concepto de intereses moratorios. SENTENCIA DE INSTANCIA Las partes apelantes, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y el menor Daniel Arias Serrano, representado por Glenis Serrano Suárez, cuestionan la decisión del juez de primer grado, en cuanto otorgó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora, pues coinciden en afirmar que no cumple con la exigencia de cinco años de convivencia con el causante.
El a quo consideró que dicho requisito, respecto de la cónyuge menor de 30 años con hijos del causante, solamente se aplica cuando éste tenía la calidad de pensionado, más no cuando era afiliado. De ahí que consideró procedente condenar al reconocimiento de la pensión reclamada, pese a que también dio por acreditado que la actora convivió con Dhimas Alberto Arias Ospino, únicamente durante tres años.
Como se afirmó en sede de casación, éste entendimiento de la norma aplicable (artículo 13 de la Ley 797 de 2003) resulta errado, pues como lo ha adoctrinado esta Corporación, la convivencia es el elemento indispensable para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, sin que para el cumplimiento de esta exigencia se hubiesen efectuado distinciones en razón a la calidad del causante, como afiliado o pensionado.
Así se reiteró recientemente, en decisión CSJ SL347-2019: Al respecto, estima la Sala que, so pretexto de interpretar el contenido de la sentencia CC C-1094 de 2003, efectivamente el Tribunal distorsionó el sentido hermenéutico del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la convivencia de cinco (5) años prevista en esta norma se predica tanto para el evento del fallecimiento del afiliado como del pensionado, para efectos de la pensión de sobrevivientes, pues no existen razones válidas para establecer diferenciaciones entre los beneficiarios del primero y los del segundo y, porque, además, la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho pensional, que no sufrió modificaciones sustanciales con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo en lo referente al tiempo mínimo de vida en común, como se dijo recientemente en la sentencia CSJ SL3468-2018.
En esa medida, el juez de primer grado incurrió en error al considerar inaplicable la exigencia de la convivencia durante por lo menos cinco años entre la actora y el causante en el presente caso, lo que conllevó que dispusiera el pago de la prestación pensional, sin que se acreditara tal requisito. Obsérvese que en la misma sentencia de primer grado se estableció que Celia Cristina Méndez Ruiz y Dhimas Alberto Arias Ospino, convivieron durante tres años anteriores a la muerte de éste último, circunstancia que fue admitida por la propia accionante en el hecho cuarto de la demanda, en el que refirió: « mi poderdante además de haber convivido por tres (3) años hasta la muerte del afiliado, señor Dhimas Alberto Arias Ospino, quien nunca estuvo pensionado por el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, se hallaba casada con éste desde la fecha 22 de abril de 2010 […]y habían procreado un hijo» (Resalta la Sala).
La accionante también admitió este tiempo de convivencia en memorial de fecha 11 de febrero de 2011, mediante el cual interpuso recursos de reposición y apelación contra la decisión de la AFP de negar el reconocimiento pensional, en el que informó: «conviví hasta su muerte y por espacio de tres (3) años con Dhimas Alberto Arias Ospino.» (f.° 22 y 23) Así las cosas, se concluye que la demandante no demostró haber convivido con el causante durante por lo menos cinco años, requisito indispensable para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada, pues ella misma confiesa que tan solo vivió con el afiliado durante tres años.
Razón por la cual, esta Sala deberá revocar la sentencia proferida el 4 de marzo de 2013, por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Sincelejo, y en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. Sin costas en la alzada, las de primer grado estarán a cargo de la parte actora. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que instauró CELIA CRISTINA MÉNDEZ RUIZ en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., proceso en el que fueron vinculados los menores JUAN DAVID ARIAS BOTELLO, DANIEL JOSUÉ ARIAS SERRANO Y MOISÉS ARIAS MÉNDEZ, como litis consortes necesarios.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 4 de marzo de 2013, para en su lugar, absolver a la parte demandada de las pretensiones de la demanda inicial.
SEGUNDO: Sin costas en la alzada, las de primer grado estarán a cargo de la parte actora. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00