CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56876 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL3023-2017 Radicación n.° 56876 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ÁNGEL GONZÁLEZ ESCORCIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente llamó a juicio a la sociedad demandada con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido “que se inicio (sic) el 09 de enero de 1976”, y se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T. “en armonía con el régimen de transición que dispone el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y en el artículo 5 del decreto reglamentario 813 de 1994, desde cuando el actor cumplió 55 años de edad y más de 20 de servicios el 19 de diciembre de 2003 y hasta cuando el I.S.S. asumió el riesgo de la pensión de vejez”.

También solicitó que se condene a la empresa empleadora a compartir la pensión de jubilación con la de vejez del ISS conforme lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, junto con el pago de los “intereses de ley y los moratorios”, los gastos del proceso, y la indemnización por daños y perjuicios prevista en los artículos 1613, 1614 y 2341 del Código Civil.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró un contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Reynolds S.A. el día 9 de enero de 1976; que nació el 19 de diciembre de 1948, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2003; que “cumplió 27 años de servicios a la desmandada (sic) el 19 de diciembre de 2003”; y que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que la empresa afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales, pagando y cotizando por los riegos de invalidez, vejez y muerte, desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, por lo que aquélla entidad “subrogó a la demandada de la pensión de jubilación que se persigue en el proceso”.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra y fijó las costas a cargo del demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que por su Sala de Descongestión Laboral, mediante fallo del 30 de junio de 2011, confirmó la sentencia de primer grado y no impuso costas en la instancia. Centró el problema jurídico en determinar “la aplicación del artículo 260 del CST, que considera el recurrente aplicable y en consecuencia la compartibilidad de la pensión”.

Transcribió la disposición aludida, y adujo que la misma es aplicable a los trabajadores que prestaron sus servicios a la empresa “y cuyo riesgo no ha sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales”. Expuso que frente a los trabajadores que “llevaren más de 10 años de servicios” al momento en que el ISS asumió el riesgo, la pensión estaría a cargo del empleador hasta completar los requisitos previstos en el artículo 260 del C.S.T., en cuyo interregno, precisó, el patrono continuaría “con el pago de las cotizaciones hasta cuando el ISS asuma la obligación quedando obligada a pagar la diferencia”.

Dijo que la Resolución No. 004112 de 2009 reconoció “la pensión de vejez conforme a las normas de transición aplicando el Decreto 758 de 1990”, dado que el demandante cotizó 2025 semanas, y fue afiliado al sistema de seguridad social el 9 de enero de 1976. Seguidamente, esgrimió que resultaba “inaplicable el artículo 260 del CST, toda vez que el demandante cotizó todo el tiempo de su relación laboral al Instituto de Seguros Sociales, teniendo en cuenta que fue afiliado desde el día en que fue contratado”.

Copió apartes de la que dijo era una sentencia de esta Sala, que erradamente citó como del 23 de febrero de 2010, radicación 37034, y arguyó que el artículo en cuestión “es aplicable cuando el patrono no ha subrogado el riesgo o en el caso que el trabajador tuviere 10 años o más sin afiliación al ISS, supuestos de hecho que no cumple el actor”.

En cuanto al principio de favorabilidad alegado por el demandante, destacó que para que aquél pueda aplicarse, las situaciones fácticas deben cumplir los requisitos estipulados, y que en el sub lite, “teniendo en cuenta la creación del Instituto de Seguros Sociales y la expedición de la Ley 100 de 1993 el artículo 260 del CST es una norma que se encuentra derogada, y sólo subsiste en tanto los riesgos no hayan sido asumidos por las entidades de seguridad social y en los casos específicos para ello”.

Respecto a la compartibilidad pensional deprecada, citó el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y puntualizó que “el reconocimiento de las pensiones de vejez se inicia con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en la cual es procedente la compartibilidad de la pensión de jubilación exceptuando el caso en que la convención colectiva obligue su pago de manera independiente y excluya la compartibilidad”.

A renglón seguido, reprodujo fragmentos de las sentencias de esta Sala, del 30 de enero de 2001, radicación 14207, y del 8 de septiembre de 2005, radicación 26228; y con base en ellas, sostuvo que la compatibilidad entre las pensiones de jubilación voluntarias o convencionales con las de vejez del ISS “opera siempre y cuando hayan sido reconocidas con anterioridad a (sic) 17 de octubre de 1985 y la convención exonere de la compartibilidad”.

Concluyó, entonces, en que como “el demandante no es beneficiario de pensiones extralegales o voluntarias, no se aplica (sic) las disposiciones de compartibilidad”. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, cuyo estudio se abordará de manera conjunta en tanto están dirigidos por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se apoyan en idéntica argumentación y persiguen la misma finalidad. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, “por infracción directa del numeral 2° del artículo 259 en relación con el 260 CST, en armonía con los artículos 11, 36, 288 y 289 de la ley 100 de 1993; en concordancia con los decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994 y los mandatos superiores 48 y 53”.

En la sustentación del cargo, transcribe el artículo 259 del C.S.T. y aduce que el Tribunal desconoció “las disposiciones de la parte final del numeral 2° del artículo 259 del CST, que prevé efectivamente que las pensiones de jubilación consagradas en ese código dejaran de estar a cargo de los empleadores, cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Lo que significa que para saber cuando estas pensiones dejaran de estar a cargo de los empleadores debemos remitirnos primero a la ley y luego a los reglamentos que dicte el mismo instituto de seguro social”. Luego, reproduce el artículo 260 del C.S.T., y repite los hechos en que funda sus pretensiones, tal cual los consigna en su demanda inicial, para argüir que: La apreciación errada de la ley por parte del tribunal, deja entrever que por el simple hecho de haber llamado a inscripción el ISS, para la afiliación el 2 de diciembre de 1968, ya esta entidad asumió el riesgo correspondiente y descargo en su totalidad de dicha prestación a los empleadores, y no es así, porque la norma de la cual se acusa de violar de manera directa por infracción directa, esto es el numeral 2° del artículo 259 del CST, es supremamente clara cuando dice que: 2.

Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Estas partes subrayadas, quieren decir que efectivamente las pensiones legales dejaran de estar a cargo de los empleadores, pero, cuando el ISS, asuma el riesgo correspondiente en cada caso concreto e individual y no de manera general y abstracta o colectiva, eso es lo que prevé el numeral 2° del artículo 259 del CST, cuando dispone de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto.

Agrega que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dispone en sus artículos 16, 17 y 18 “la compartibilidad de las pensiones legales, extralegales y pensión sanción, concedidas por los empleadores con posterioridad al 17 de octubre de 1985, mas no en toda su integridad como lo ha interpretado erróneamente el tribunal, lo anterior como una forma de descargar parcialmente a los empleadores de tales prestaciones sociales”.

Dice que el Decreto 758 de 1990 fue derogado por la Ley 100 de 1993, y que el artículo 289 de dicha normativa derogó también el 260 del C.S.T., “ pero dejándolo vigente para quienes cumplieran los requisitos requeridos en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley ibídem”, reglamentado por los Decretos 813 y 1160 de 1994, los cuales pasa a trascribir.

Con base en la normativa precedente, asevera que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T. “pero no ya de manera vitalicia” sino compartida. Finalmente, alude a varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-1255 de 2001, “respecto de la no aplicación de la norma más favorable en seguridad social”.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, “del artículo 260 en relación con el 259 y 21 del CST, y con los artículos 11, 36, 288 y 289 de la ley 100 de 1993; en concordancia con los decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994 y los mandatos superiores 48, 53 y 58”. Copia el artículo 260 del C.S.T. y alega que dicha disposición sigue vigente para los trabajadores que cumplan los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “reglamentado por los decretos 813 y 1160 de 1994, por una parte hasta el 10 de julio de 2010, y por otra parte hasta el 2014 según el Acto legislativo 01 de 2005”.

Más adelante, transcribe apartes del Decreto 813 de 1994 y del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, y expresa que el artículo 289 de esta última derogó “todas las disposiciones que le fueran contrarias, entre ellas el artículo 260 del CST, dejándolo vigente para cierto número de personas que cumplieran los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la ley ibídem”.

En tal sentido, considera que “es incuestionable que el actor se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, que su pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto se rige por la normatividad anterior a dicha ley, esto es, el artículo 260 del CST, que apenas fue derogado con la creación de la ley 100, ninguna ley anterior lo había derogado”.

Por último, hace referencia al parágrafo 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, y transcribe apartes de la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional, y de una providencia de esta Sala de la Corte, identificada con el radicado n.º 29531 de 2007. CONSIDERACIONES En sede de casación, está por fuera de discusión que el recurrente laboró al servicio de la sociedad demandada desde el 9 de enero de 1976 hasta el 30 de abril de 2009, como también que, desde el inicio de la relación laboral el empleador afilió al trabajador al Instituto de Seguros Sociales y canceló los respectivos aportes hasta la terminación del vínculo laboral.

Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al absolver a la sociedad demandada del reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del C.S.T., a lo cual se contrae la disconformidad del recurrente, por considerar que esa es la normativa aplicable a la situación del actor en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El juzgador de segundo grado para confirmar la decisión absolutoria del a quo, estimó que el artículo 260 del C.S.T. no resultaba aplicable al sub lite dado que el riesgo había sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales, en razón a que el demandante había sido afiliado a esta última entidad desde el inicio hasta el vencimiento de la relación laboral por la sociedad demandada, por manera que, concluyó, se había presentado una subrogación total de la obligación pensional de carácter legal que inicialmente tenía la empresa empleadora con el actor.

Por su parte, el recurrente acusa sin razón la violación por infracción directa del numeral 2 del artículo 259 del C.S.T., en el primer cargo, y la interpretación errónea del artículo 260 del mismo cuerpo normativo, en el segundo ataque, argumentando que el Tribunal se equivocó al entender que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte en cada caso concreto e individual y no de manera general, abstracta y colectiva.

Luego, esgrime que para saber en qué momento las pensiones de jubilación dejaron de estar a cargo de los empleadores, se debe acudir a los acuerdos y reglamentos del ISS, porque así lo determina el numeral 2 del artículo 259 del C.S.T., y que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dispone en sus artículos 16, 17, y 18 la compartibilidad de las pensiones legales concedidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, y no descarga al empleador de la prestación pensional “en toda su integridad”.

Así las cosas, concluye que la pensión de jubilación del artículo 260 del C.S.T., estaba vigente para quiénes, como en su caso, cumplieron los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “reglamentado por los decretos 813 y 1160 de 1994”. Para desechar los planteamientos del recurrente, basta traer a colación lo asentado por esta Corporación en numerosas oportunidades, en las que ha señalado que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, que desarrolló las previsiones de los artículos 259 del C.S.T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con los artículos 14 y 57 del citado Acuerdo, y en ese orden, los empleadores fueron totalmente subrogados por el ISS en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Sobre el particular, es pertinente poner de presente lo reiterado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL11478-2017, según la cual, entre otras, la Corte así reflexionó: El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. En la sentencia del 24 de mayo de 2011, Rad. 40704, la Corte explicó al respecto: “Bajo esta órbita, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico, por virtud de que, tratándose de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que estaba a cargo de las empresas o empleadores, con respecto a empleados con menos de 10 años de servicio al 1° de enero de 1967, como en el presente caso ocurre, operó la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y por ende, como lo infirió la segunda instancia, el derecho pensional a favor de los demandantes quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: “conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura.

Por consiguiente, ninguna razón le asiste al censor cuando asevera que el riesgo se asume por parte del ente de seguridad social, desde la fecha en que reúna cada asegurado los requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, hasta la edad de 60 años si es varón o 55 años si es mujer, debiendo responder mientras tanto por dicha obligación el empleador cuando se ha prestado el servicio por más de 20 años, “por un término de cinco (5) años, es decir para el período comprendido entre los 55 a los 60 años para los hombres y entre los 50 y los 55 para las mujeres”.

De suerte que, la situación pensional de los actores, bajo las anteriores circunstancias, no está gobernada por el artículo 260 del C. S. del T., sino por los Acuerdos o reglamentos del ISS. En el presente caso, no se discute que el trabajador estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, por lo que, para la fecha en que inició el vínculo laboral, ya se había presentado la asunción del riesgo de vejez por parte de esta entidad, por manera que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal al considerar que no procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del C.S.T., por parte de la sociedad demandada.

De lo que viene, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no se presentó réplica a la demanda de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ÁNGEL GONZÁLEZ ESCORCIA contra ALUMINIO REYNOLDS SANTODOMINGO S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15