CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3022-2021 Radicación n.°80469 Acta 25 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO AGUIRRE ORDOÑEZ contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Aguirre Ordoñez convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones: i) que tiene el estatus de «JUBILADO» el cual le fue otorgado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, según Resolución 03376 del 1 de octubre de 1999 y ii) que le asiste el derecho Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 2 a que se le reliquide la pensión de vejez, por contar con más de 1250 semanas de cotización, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que Colpensiones sea condenada a reliquidar su pensión de vejez; a que realice la «INDEXACIÓN» o actualización; a que se cancele el retroactivo pensional correspondiente por las diferencias pensionales generadas, «desde la fecha de agotamiento de la reclamación administrativa y las mesadas adicionales tres (3) años atrás» y se pague las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de enero de 1931; que su último empleador fue BAVARIA S.A; que se le otorgó pensión de vejez a través de la Resolución 03376 del 1 de octubre de 1991, con efectividad desde el 11 de enero de igual año, en cuantía inicial de $120.902; que en ese acto administrativo se dejó sentado que tenía 1254 semanas de cotización. Narró que al haber alcanzado más de 1250 semanas de cotización era viable reliquidar su prestación pensional con los salarios cotizados en toda la vida laboral; que conforme al reporte de semanas cotizadas expedido por la accionada, se actualizaron los aportes a pensión sufragados entre el año 1967 y el 11 de enero de 1991; que el IBL calculado sobre los ingresos causados por la totalidad del tiempo trabajado, arrojó la suma de $329.896 y al aplicar la tasa de reemplazo, se obtiene una mesada inicial equivalente a $296.906, desde Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 3 el 11 de enero de 1991, y que es con esa suma superior que se le debe reconocer la citada prestación. Indicó que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones, quien le dio respuesta negativa en Resolución GNR 385184 del 20 de diciembre de 2016.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la calidad de pensionado del actor, que Bavaria S.A. fue su último empleador, la densidad de semanas cotizadas, el monto de la mesada inicial, la reclamación administrativa que presentó y la respuesta negativa.

Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa, precisó que esa entidad reconoció y actualizó en debida forma la pensión de vejez del actor, para lo cual tuvo en cuenta que cotizó un total de 1254 semanas, por lo que no existe fundamento legal alguno para acceder a una reliquidación y menos al pago de un retroactivo por las diferencias.

Añadió que la reliquidación pretendida, desde el 1 de octubre de 1991, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, dado que la reclamación administrativa fue radicada solo hasta el 19 de diciembre del año 2016. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: prescripción, «presunción de legalidad de los actos Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 4 administrativos», inexistencia de la obligación y «declaratoria de otras excepciones».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 26 de julio de 2017, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por la entidad demandada, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante GUSTAVO AGUIRRE ORDOÑEZ.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS […]

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandante, remítase al Superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2017, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y no impuso costas en la alzada.

De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación y siguiendo las directrices del artículo 66A del CPTSS, el ad quem determinó que el problema jurídico a Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 5 resolver en la alzada se circunscribía a definir, si el actor tenía derecho a la reliquidación pensional solicitada de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Explicó que, en síntesis, el promotor del proceso solicitó la reliquidación de su pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el citado artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre los ingresos de «toda la vida laboral», bajo el argumento de que cuenta con 1250 semanas y se encuentra en el régimen de transición. De manera preliminar, puntualizó que no existía discusión frente a los siguientes presupuestos fácticos: i) que al actor le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución 03376 del 1 de octubre de 1991, a partir del 11 de enero de igual año (f.°18 a 20); ii) que con acto administrativo GNR 385184 del 20 de diciembre de 2016, le fue negada la reliquidación pensional (f.°34 a 36) y iii) que Colpensiones con Resolución DIR 3102 del 7 de abril de 2017, revocó el segundo de los actos administrativos mencionados y dispuso reliquidar la pensión de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, aplicando la tasa de reemplazo del 90% (f.°58 a 61).

Conforme a lo anterior, advirtió la colegiatura que se tenía acreditado que la prestación pensional fue otorgada al promotor del proceso por cumplir con las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y no en aplicación del régimen de transición señalado en la Ley 100 de 1993, toda Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 6 vez que la prestación se causó el 11 de enero de 1991, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que recordó surtió efectos a partir de 1 de abril de 1994.

Explicó que dicha circunstancia, resultaba suficiente para desestimar la pretensión del apelante, de acudir a los preceptos contenidos en el artículo 21 ibidem para obtener la reliquidación del derecho pensional, ya que se invoca una disposición normativa posterior, como lo es la del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el derecho pensional se configuró en virtud netamente del Acuerdo 049 de 1990.

Con base en dichos razonamientos, confirmó en su integridad la decisión absolutoria del a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, acceda a las declaraciones y condenas contenidas en la demanda inaugural.

Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral formula un cargo que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 1, 2, 4, 11, 13, 46, 48, 53, 228, 230 y 373 de la CP; 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, lo que condujo a la infracción directa del preámbulo y los artículos 10, 11, 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; 2,4 y 8 de la Ley 153 de 1887; 16 18, 19 (exequible mediante sentencia CC C401- 2005) y 21 del CST.

En el desarrollo del cargo, la censura expone que el error del ad quem consistió en aplicar indebidamente un grupo de normas «en forma literal a los hechos cumplidos en cada una de ellas», es decir, que como el accionante satisfizo todos los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para pensionarse, la colegiatura concluyó que esta era la normatividad aplicable en el sub judice y no otra.

Asevera que el juez de segunda instancia se equivocó al no dar aplicación a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en especial a su artículo 21, ya que son las que le resultan más favorables al pensionado que se encuentra vinculado contractualmente al sistema de seguridad social integral. Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 8 Aduce que la determinación de no aplicar la Ley 100 de 1993 en el presente asunto, condujo a que el ad quem desconociera el carácter proteccionista de las normas laborales, las cuales tienen como objetivo amparar los derechos fundamentales relacionados con la vida, la igualdad, el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y una vida digna.

Afirma que la Ley 100 de 1993, podía ser aplicable a la situación del promotor del proceso, toda vez que tuvo su origen o nacimiento en el Código Sustantivo del Trabajo, de ahí, que son extensivos en forma analógica los principios que codificaron ese estatuto, por cuanto la prestación reclamada deviene de la «ejecución de un contrato de trabajo».

Señala que el principio de favorabilidad invocado en este asunto, se refiere a que «el ya pensionado cumpla con todos los requisitos de la normatividad futura para que sea válida su aplicación, con unos efectos retrospectivos de la ley de la Seguridad Social, en virtud de lo señalado por el artículo 16 del C.S. del T. y los artículos 10 y 11 de la ley 100 de 1993»; es decir, que se puede aplicar el principio de favorabilidad de una ley posterior, por cuanto el jubilado nunca pierde la calidad de ser un trabajador, que se encuentra disfrutando de los réditos de su pasada actividad laboral.

De suerte que, si las normas posteriores, mientras mantenga su estatus de pensionado, le resultan más favorables, puede solicitar su aplicación, siempre que cumpla con los requisitos exigidos por la normatividad futura. Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 9 Expresa que como Gustavo Aguirre Ordoñez estuvo vinculado a la «Seguridad Social en Pensión» al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y cotizó más de 1250 semanas en su vida laboral, se hace acreedor a los beneficios de la ley posterior, en este caso, el artículo 21 ibídem.

Asegura que no es «favorable» que su pensión sea liquidada conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, al tomar en cuenta las últimas 100 semanas de cotización, ya que se desconocerían las razones de equidad y justicia, las que le permitirían acudir a la liquidación a la luz del artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, con un IBL obtenido con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o lo cotizado durante toda su vida laboral, actualizados anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Por último, arguye que, conforme al artículo 16 del CST, en este caso se dan los presupuestos para que se aplique retrospectivamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la relación jurídico-contractual «que tiene AGUIRRE ORDOÑEZ con la seguridad social» se encontraba vigente a su entrada en vigor y en últimas por ser la norma más favorable.

VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones señala que el juez de alzada acertó al colegir que la pensión otorgada al actor no podía Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 10 fundamentarse en una norma que no estaba vigente para la data de su causación. En todo caso, destacó que lo que pretende el recurrente, es que se apliquen simultáneamente los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y a su vez, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para extractar de estas dos normas la parte más conveniente, con el fin de incrementar el monto de la pensión, lo cual resulta contrario a los principios de favorabilidad e inescindibilidad de las normas.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que mediante Resolución 03376 del 1 de octubre de 1991 le fue reconocida pensión de vejez al accionante, con efectividad a partir del 11 de enero de 1991, por cumplir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; y ii) que Colpensiones mediante acto administrativo DIR 3102 del 7 de abril de 2017 dispuso reliquidar la pensión de vejez otorgada al actor, ello de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, aplicando la tasa de reemplazo del 90%.

En sub judice el Tribunal consideró que no había lugar a reliquidar la pensión del convocante al proceso, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, para aplicar el IBL de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 11 o el de toda la vida laboral, según le resulte más favorable, como es la pretensión del demandante, porque el derecho pensional se había causado el 11 de enero de 1991, es decir, antes de que entrara en vigencia la citada ley.

La censura por su parte estima que el juez de segundo grado se equivocó jurídicamente al no dar aplicación, en su caso, a la Ley 100 de 1993, en particular al artículo 21, por ser el que le resulta más favorable; que además con esa decisión se desconoció el carácter proteccionista de las normas laborales, máxime que el demandante cumple «con todos los requisitos de la normatividad futura para que sea válida su aplicación, con unos efectos retrospectivos de la ley de la Seguridad Social, en virtud de lo señalado por el artículo 16 del C.S. del T», a lo que se suma que el jubilado nunca pierde la calidad de ser un trabajador, que se encuentra disfrutando de los réditos de su pasada actividad laboral.

Así las cosas, a la Corte le corresponde elucidar si el Tribunal se equivocó al considerar que, como el convocante al proceso consolidó su derecho pensional en el año 1991, es decir, antes del 1 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, no había lugar a reliquidar su pensión de vejez aplicando el artículo 21 ibidem. Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del CST, aplicable a asuntos del trabajo y de la seguridad social, esta clase de normas son de orden público y tienen efecto general inmediato, vale decir, rigen una vez promulgadas y no tienen consecuencias retroactivas sobre Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 12 situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Así las cosas, dado que es un hecho indiscutido que el derecho a la pensión de vejez del demandante se causó el 11 de enero de 1991, es decir, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la normativa bajo la cual se debía estudiar la citada pensión, lo eran los artículos 12 y 20 del citado reglamento del ISS, como acertadamente lo determinó el juez de segundo grado.

Sobre el tema la Corte tiene adoctrinado que la procedencia del derecho a la pensión de vejez está sujeta a la disposición que se encuentre vigente al momento del cumplimiento de los requisitos, esto es, la edad y la densidad de cotizaciones. Así, por ejemplo, en la decisión CSJ SL8844-2017, la Sala puntualizó: En efecto, la norma que debe aplicarse para el reconocimiento de una pensión de vejez, es la que está vigente al momento de cumplirse los requisitos que ella exige, pues es desde ese momento cuando puede afirmarse que hay un derecho adquirido, que ingresó definitivamente al patrimonio de su titular y que no le puede ser desconocido por leyes posteriores.

En este orden de ideas, no hay lugar a reliquidar la pensión de vejez otorgada al actor aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como es la pretensión del recurrente, ni siquiera bajo el principio de la favorabilidad, pues como ya se indicó el citado derecho pensional se consolidó en vigencia Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 13 del Acuerdo 049 de 1990, y la aludida normativa no tiene efectos retroactivos, es decir, que no afecta «situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores», así lo prevé el mismo artículo 16 del CST.

Ahora, tal reliquidación tampoco es procedente bajo el argumento de que el jubilado nunca pierde la calidad de ser un «trabajador», pues para el censor la relación laboral se encontraba vigente al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, porque así sea pensionado no dejó de tener la condición de trabajador, y en tal sentido sostiene que se le debe dar aplicación al artículo 16 del CST en lo que atañe a que «Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores» (Subraya la Sala).

Lo anterior es así, porque no es dable aplicar el citado artículo 16 del CST en los términos planteados por el recurrente, en primer lugar, porque la persona que adquiere el estatus de pensionado, deja de ser trabajador activo y, por tanto, su reclamación debe estudiarse de cara a su nueva situación de jubilado, que en el sub judice se consolidó antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social en pensiones; y, en segundo lugar, en el presente asunto, lo regulado en la Ley 100 de 1993 no puede emplearse de manera retrospectiva, conforme a lo Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 14 consagrado en el citado artículo 16 del CST, por cuanto, de una parte, el derecho pensional, como se dijo, ya se consolidó y definió en vigencia de la anterior ley, y, por otra, porque el artículo 21 de la citada normativa no puede aplicarse de manera retroactiva; por ende, no es de recibo el argumento del censor.

Respecto al principio de favorabilidad ha de decirse que el mismo tiene aplicación cuando existe una duda real, seria, auténtica y objetiva que genere dos comprensiones o más de la misma norma (in dubio pro operario) o se esté ante dos o más normas aplicables (favorabilidad), caso en el cual se debe optar por la interpretación o aplicación más favorable a la parte débil de la relación de trabajo, que no es el caso que nos ocupa.

Sobre el tema, en decisión CSJ SL982-2021 rad. 80391, la Sala adoctrinó: Con ello, olvida la censura que ante la claridad de la interpretación de la norma en comento, el Tribunal no estaba habilitado para acudir al principio de favorabilidad constitucional, pues este solo es aplicable cuando existe una duda real, seria, auténtica y objetiva que genere dos comprensiones o más de la misma norma (in dubio pro operario) o se esté ante dos o más normas aplicables (regla más favorable), caso en el cual se debe optar por la interpretación o aplicación más favorable a la parte débil de la relación de trabajo.

En este asunto surge evidente que no hay duda alguna respecto a que la única norma llamada a gobernar la pensión de vejez del demandante, lo eran los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, por haberse causado el derecho durante su vigencia, y la circunstancia que no se llame a Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 15 operar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no implica que se esté desconociendo el carácter proteccionista de las normas laborales y menos derechos fundamentales del promotor del proceso, como equivocadamente lo indica el recurrente.

Por todo lo expuesto el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al no llamar a operar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de reliquidar la pensión de vejez del demandante, en la medida que para el momento en que éste consolidó el derecho, que lo fue antes de entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social, no había nacido aún dicha normativa a la vida jurídica, siendo aplicable en su integridad la disposición vigente para la época, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, por ende, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de la demandada opositora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de octubre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO Radicación n.° 80469 SCLAJPT-10 V.00 16 AGUIRRE ORDOÑEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.