República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 56073 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL3022-2014 Radicación N° 56073 Acta N° 8 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario promovido por el señor JAIME CAMACHO ROBLEDO contra la FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA S.A., en el que fue integrado el contradictorio por el Juzgado de conocimiento con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el actor, que se declare que su último salario devengado equivalía a la suma de $284.000, más el sostenimiento y cuota de afiliación a los Clubes de Ejecutivos y San Fernando de Cali; que con su salario promedio se condene a la sociedad demandada a reajustar el valor inicial de la pensión de vejez que le fue reconocida por la sociedad demandada, actualizando el salario promedio devengado durante el último año de servicios hasta que le fue reconocida por la misma.

Consecuencialmente, se condene al pago de las mesadas adeudadas desde abril de 1997 hasta la fecha y las que se causen, con la mesada indexada; y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que nació el 15 de abril de 1942. Se vinculó a trabajar en la sociedad Fábrica de Velas Estrella S.A. desde el 7 de diciembre de 1964 hasta el 31 de mayo de 1988, y completó 23 años, 5 meses y 25 días de labores.

Que su salario era de $284.000 mensuales, más salario en especie por sostenimiento y cuota de afiliación a los Clubes de Ejecutivos y San Fernando de Cali. Que el 15 de abril de 1997 cumplió 55 años de edad y, mediante comunicación del 19 de agosto de 1997, la sociedad demandada (en ese entonces de responsabilidad limitada), le reconoció la pensión de vejez desde el 10 de abril de 1997, en cuantía equivalente al «75% del promedio del salario devengado por usted durante el último año de servicios… esta pensión de jubilación estará a cargo de la empresa hasta la fecha que cumpla con los requisitos exigidos por el ISS para que este organismo le reconozca la pensión de vejez en los términos del artículo 2 del Decreto Reglamentario 1160 de 1994».

Asegura que la sociedad Fábrica de Velas Estrella S.A. solo realizó una consignación de la mesada pensional por la suma de $994.500 el día 20 de agosto de 1998, que aparentemente correspondía a las mesadas de abril, mayo, junio y julio de ese año. Que al momento de liquidar la prestación no se indexó el salario del demandante. Asegura que desde el 20 de agosto de 1998 la sociedad demandada no le cancela la pensión de vejez y, de forma intermitente, efectúa los aportes por pensión al I.S.S. del cual obtuvo la pensión legal de vejez, en virtud de cotizaciones propias, en cuantía de $704.034, a partir del 1º de marzo de 2005.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda (fls. 48-60), se opuso a las pretensiones por considerarlas «infundadas», toda vez «que la indexación de la primera mesada o el ajuste en el valor inicial de la pensión de vejez, actualizando el salario promedio devengado durante el último año de servicios, no tiene alcance general y solo ha sido reconocida por el legislador para casos particulares…».

Además, considera que las pretensiones relativas al promedio salarial que debió tomar en cuenta la sociedad demandada se encuentran prescritas, precisando que el salario promedio devengado durante el último año de servicios era de $50.000 y no de $284.000, como se asegura en la demanda. También se opone al pago de intereses moratorios porque éstos se causan según el art. 141 de la L. 100/1993, para las prestaciones causadas «de que trata esta Ley».

Sometió al debate probatorio la fecha de nacimiento del actor y la fecha en que cumplió 55 años de edad. Negó el extremo inicial de la relación laboral, por cuanto, para esa fecha, no había nacido la sociedad a la vida jurídica, siendo la fecha de inicio el 18 de febrero de 1969; pero sí acepta como cierto que se retiró el 31 de mayo de 1988, por lo que no laboró el tiempo informado en la demanda.

Aceptó como cierto el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 10 de abril de 1997, en el equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año. Negó que la sociedad demandada esté obligada a pagar la indexación de la primera mesada e invoca la mala fe del demandante, cuando expresa que la demandada «solo canceló mesadas pensionales hasta el mes de agosto de 1998, por cuanto las canceló hasta el momento en que el ISS le reconoció la pensión de vejez al demandante».

Dijo que tampoco es cierto que hubiera realizado pagos de aportes en forma intermitente. Aceptó como cierto que el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1º de marzo de 2005, e insistió en que siempre cotizó a favor del demandante en forma cumplida. Propuso la excepción previa de litis consorcio necesario e integración del contradictorio con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, entidad que fue vinculada por el Juzgado de conocimiento, mediante auto de fecha 29 de julio de 2009 (fls. 266).

Como medios exceptivos de fondo, presentó los de prescripción de la pretensión de indexar el salario base de liquidación de la pensión y de modificar el salario con el cual se liquidó la primera mesada pensional, falta de causa, inexistencia de la obligación, carencia de acción, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y «la innominada».

III. INTERVENCIÓN DEL I.S.S. Vinculado por el Juez de conocimiento, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se pronunció en escrito a fls. 279-281, a través de apoderada judicial, aceptando como cierto lo relativo a la fecha de nacimiento del demandante, con base en el registro civil de nacimiento y el reconocimiento por parte del I.S.S. de la pensión por vejez.

Dijo que no le constaban los demás hechos, por tratarse de situaciones entre el trabajador y la empresa empleadora. Se opuso a cualquier condena en contra del I.S.S. y presentó como excepciones de fondo la «innominada», prescripción, e inexistencia de la obligación. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Profirió sentencia de primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, en la fecha 29 de octubre de 2010, en la cual decidió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN formulada por la Sociedad FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA S.A., REPRESENTADA LEGALMENTE POR EL SEÑOR Adolfo León Camacho Robledo o por quien haga sus veces como tal, por los motivos y razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA S.A. a reconocer y pagar una vez en firme esta sentencia, a favor del señor JAIME CAMACHO ROBLEDO, las diferencias entre los nuevos valores de las mesadas pensionales que ha de calcular, teniendo como base inicial el valor de $1.302.539 para el año 1997, establecido, y las realmente canceladas; debiéndose pagar en forma retroactiva y vitalicia a partir del 15 de abril del 2006, debidamente indexadas tal como se dijo en el presente proveído.

TERCERO: NEGAR las demás peticiones de la demanda incoada por el señor JAIME CAMACHO ROBLEDO, por los motivos y razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL de los cargos formulados en su contra, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR a la FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA S.A. al pago de las costas del proceso a favor del demandante la suma de CINCO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($5.150.000) M/CTE, las cuales se fijan en el presente proveído de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. V. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, confirmó la del a quo, fijando costas en la segunda instancia por valor de $2.000.000, a cargo de la recurrente.

Para arribar a tal decisión, el ad quem, señaló que « la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado en múltiples oportunidades de la indexación, no solo con ocasión de la interpretación del artículo 260 del CST, sino respecto de la aplicación en general de la figura frente a las obligaciones pecuniarias en materia laboral».

Hizo un recuento jurisprudencial de las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; así como de la Corte Constitucional sobre el tema. Y concluyó que «… frente a la ausencia de una previsión legal al respecto, laguna normativa que afecta desfavorablemente a una categoría determinada de pensionados, aquellos cobijados por el artículo 260 del CST y que por tanto vulnera distintos derechos constitucionales además amén de resultar contraria a principios consagrados en la Carta de 1991… es preciso adoptar un criterio reparador de la afectación constatada…» y que, con base en ello, «en el caso de autos, constitucional y legal proceder a indexar el salario que a 31 de mayo de 1998 devengaba el actor, para llevarlo a valor real a 10 de abril de 1997, en que comenzó a percibir la mesada de jubilación».

V. RECURSO DE CASACIÓN La sociedad demandada, Fábrica de Velas Estrella S.A. presentó el recurso extraordinario de casación, con fundamento en la causal primera de casación laboral, establecida en D.L. 528/1964, art. 60, art. 23 de la L. 16/1968 y 7º de la L. 16/1969, con el cual pretende, según alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó la condena impartida por la señora juez de primer grado» y, en su lugar, en sede de instancia, «revoque el fallo del 29 de octubre de 2010, proferido por el Juzgado 9 laboral del Circuito de Cali».

Con tal objeto, formuló dos cargos, replicados en oportunidad, que la Sala estudiará conjuntamente, dada su similitud de argumentación y su complementariedad. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 21, 31 y 36 de la Ley 100 de 1993, 19 del CST y 8º de la Ley 153 de 1887, en relación y también por aplicación indebida, con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo ».

Para su demostración, comienza por manifestar que parte del supuesto que no hay discrepancia en cuanto a la relación de trabajo entre el demandante y la sociedad demandada, los extremos temporales, su último salario de $284.000 mensuales y que la empleadora le reconoció la pensión de jubilación hasta cuando cumpliera los requisitos exigidos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para el otorgamiento de la pensión de vejez.

Aduce que el Tribunal incurrió en imprecisiones que conllevaron al yerro jurídico que enrostra, para confirmar la decisión de primer grado, que condenó al reajuste del ingreso base de liquidación pensional a favor del demandante Camacho Robledo: 1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier clase procede legalmente por vía de excepción y en particular, al punto específico del ajuste del ingreso base de liquidación pensional ha procedido puntual y restrictivamente en las oportunidades, cuantía y clase fijadas por el artículo 36 – 3 de la Ley 100 de 1993, mecanismo que permite actualizar el ingreso base de liquidación pensional. 2.

Pero resulta, que ese planteamiento no comprendió el tema a que se contrae el presente asunto, cual es la liquidación y pago de una pensión de jubilación por parte de un empleador de carácter privado. (…) Por consiguiente, tal planteamiento del ajuste del ingreso base de liquidación pensional o de la llamada indexación de la primera mesada pensional, era aplicable para las pensiones de los ciudadanos y ciudadanas beneficiarios de afiliados al régimen de prima media con prestación definida, quedando por lo mismo esas personas sujetas al régimen de transición previsto por el artículo 36 – 3 del señalado estatuto en que se apoya el nuevo sistema de seguridad social integral. 3.

Así, esa forma de ajuste pensional solo regula las pensiones de las personas afiliadas al régimen arriba señalado, pero para nada cobija el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez otorgadas por empleadores de carácter privado como lo es la Fábrica de velas Estrella, máxime que Camacho Robledo dejó de ser trabajador de esta el último de mayo de 1988 cuando ni siquiera se había expedido la nueva Carta Política ni mucho menos la Ley 100 de 1993.

Y termina diciendo que «En ese orden, la equivocación del Tribunal consistió en respaldar el ajuste del ingreso base de liquidación del actor apoyado en el artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, que se insiste, no era vigente para cuando terminó la relación laboral entre aquel y la fábrica demandada…». VII. SEGUNDO CARGO Invoca que la sentencia recurrida infringió, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los arts. 21 y 36 de la L. 100/1993, art. 8º de la L. 153/1887 y arts. 19 y 21 del CST, en relación con el art. 260 ibidem.

Para la sustentación del cargo, adujo esencialmente, que es «conforme al artículo 260 del estatuto Sustantivo Laboral que se regula la situación pensional de trabajadores de carácter privado, normativa que aplicó la sociedad demandada al momento del reconocimiento de la pensión de vejez /sic/ a su antiguo trabajador CAMACHO ROBLEDO…». Señala como desatino del Tribunal, «avalar la procedencia de la actualización del salario base de liquidación de la pensión de vejez (sic) que le otorgó el empleador Fábrica de Velas Estrella, con apoyo en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contenido en el criterio jurisprudencial mayoritario… que no rige para la situación fáctica concreta de este proceso…».

Y repite varios de los argumentos del primer cargo. VIII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Al oponerse a la prosperidad del cargo, la parte demandante señala que «no existe yerro jurídico por parte del Tribunal al confirmar la decisión de primer grado que condenó al ajuste del ingreso base de liquidación pensional, como lo aduce el apoderado de la sociedad demandada».

Sustenta su tesis opositora en que el Tribunal se basó en normas de rango constitucional como los arts. 48 y 53 de la Constitución que transcribe y el derecho consecuente de «mantener el poder adquisitivo de las pensiones». En cuanto al segundo cargo, insiste en que los argumentos del censor no tienen asidero, «toda vez que la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado sobre este derecho a la llamada “indexación de la primera mesada pensional”, para el caso específico de la pensión prevista en «el numeral 2º del artículo 260 del CST» y cita sentencia de la CC C-862, 19 oct. 2006, que transcribe.

IX. RÉPLICA DEL I.S.S. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a través de apoderado judicial, en escrito allegado a fls. 46-47 del cuaderno de la Corte, expresa su oposición a la demanda de casación, manifestando para ello, que la sentencia de primera instancia absolvió a la entidad que representa, frente a las pretensiones de la demanda inicial, la cual no fue objeto de reproche por la sociedad demandada como apelante única que lo fue respecto de dicha providencia. Por consiguiente, «la sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, carecía de competencia para variar la absolución respecto del Seguro Social, la cual claro está, confirmó íntegra y unánimemente…», máxime que estaba por fuera del petitum lo relativo al Instituto.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al estar encaminado el ataque, en ambos cargos por la vía directa, la parte recurrente aceptó que quedaban incólumes las siguientes conclusiones fácticas: i) Que el demandante laboró para la sociedad demandada entre el 7 de diciembre de 1964 y el 31 de mayo de 1988; su último salario fue de $284.000; ii) que la sociedad demandada le reconoció la pensión jubilatoria, a partir del 10 de abril de 1997, en el equivalente al 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicio; y iii) que el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1º de marzo de 2005.

En este orden, queda claro que bajo la vigencia de la actual Constitución el demandante adquirió la titularidad del derecho a la pensión de jubilación otorgada por la sociedad demandada, es decir, a partir del 10 de abril de 1997, con fundamento en el art. 260 del CST. Empero el ingreso base de liquidación (IBL) objeto de actualización tiene sustento supralegal en la Constitución Política, conforme lo definieron las instancias.

Por consiguiente, cuando el censor sustenta el ataque de su primer cargo, en que se vulneró la ley por aplicación indebida de los arts. 21, 31 y 36 de la L. 100/1993, y que también lo fue por interpretación errónea de dichas normas, no puede menos que concluir la Sala que los cargos no están llamados a prosperar, en la medida en que, revisado el fallo de segundo grado, si bien en éste se hizo un «recuento legislativo», en el cual se mencionaron tales disposiciones, lo fue a título de referencia pero no para sentar las bases conceptuales que estructuran la procedencia de la indexación del salario que estableció la primera mesada del demandante, con fundamento en la Constitución Nacional, ante la «ausencia de una previsión legal» frente a los pensionados –como el demandante que adquiera la pensión con base en el art. 260 del CST.

En otras palabras, no pudo haber incurrido el ad quem en indebida aplicación, ni en errónea interpretación de las aludidas normas de la Ley de Seguridad Social, arts. 21, 31 y 36 de L. 100/1993. Siendo la realidad procesal que el sentenciador de segundo grado fincó la resolución del caso en un «vacío normativo» superado con los textos supra legales de la Carta Política y su interpretación jurisprudencial.

Tanto es así, que en la parte final de las motivaciones del fallo, el Tribunal concluyó que: (…) frente a la ausencia de una previsión legal al respecto, laguna normativa que afecta desfavorablemente a una categoría determinada de pensionados, aquellos cobijados por el artículo 260 del CST, y que por lo tanto vulnera distintos derechos constitucionales amén de resultar contraria a los principios consagrados en la Carta de 1991.

Definido como está, que la Constitución como norma de normas, fue el fundamento de la decisión recurrida, no se encuentra, por lo mismo, que ésta haya sido derruida mediante los cargos impetrados, pues tal como lo señaló la parte opositora, la fuente del derecho a la indexación de la pensión del actor es de «rango constitucional». Criterio de la actualización del salario con el cual se determina el valor de la primera mesada, que mantiene esta Corte, por lo cual es procedente la actualización reclamada del ingreso base que sirvió para liquidar la pensión de jubilación del demandante, en los términos a que fue condenada la sociedad accionada y, en ese orden, no erró el Tribunal.

Deja la Sala explícito que, si bien la Corte inicialmente consideró la indexación de la primera mesada solo para pensiones que se regían por las previsiones de la L. 100/1993 y las negaba para aquellas que no encontraban soporte en esa normativa, posteriormente revisó su posición y consideró la indexación para pensiones causadas con anterioridad a la L. 100/1993, pero en vigencia de la Constitución de 1991.

Fue en la sentencia CSJ SL, 31 jun. 2007, cuando extendió la indexación a las pensiones extralegales y reiteró que la fuente de dicho derecho estaba en los principios de la Constitución Política de 1991, ínsitos en los artículos 48 y 53, para lo cual la Sala tuvo en consideración, entre otros argumentos, los esbozados en las sentencias de constitucionalidad CC C-862 y C-891A de 2006; quedando adoctrinado por la misma, que « la naturaleza legal o extralegal de la prestación no tenía trascendencia, de manera que la actualización de los salarios resultaba procedente respecto de todas las pensiones causadas en vigencia de dicha norma »; aspecto éste último que fue revisado recientemente por la Sala.

Es así como en sentencia, CSJ SL, 16 oct. 2013, Rad. 47709, se hace un detallado recuento jurisprudencial de la posición doctrinal de la Sala; conceptualización que no sólo se mantuvo incólume, sino que, además, orientó que «la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991» (Resalta la Sala).

Tesis imperante que, por lo expuesto, no excluye ninguna clase de pensión, como la que reconoció al demandante la sociedad demandada, así no provenga del Sistema de Seguridad Social integral e independientemente de que sea anterior o posterior a la Constitución de 1991. Consecuente con lo analizado, el Tribunal no incurrió en los desaciertos endilgados y resulta inane argüir, como se presentaron los cargos, que fue erróneamente interpretada la norma contenida en el art. 260 del CST, con fundamento en la cual fue jubilado el demandante por la sociedad accionada, enfrente de la procedente indexación del salario para la primera mesada, con base en las razones supra legales que aplican, según el reiterado y pacífico criterio citado de la Sala; por todo lo cual los cargos presentados no tienen vocación de salir avante.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte vencida en el mismo, la sociedad FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA S.A., dado que los cargos no tuvieron prosperidad y hubo réplica frente al recurso. Se fijan en la suma de seis millones trescientos pesos ($6.300.000.oo.). Las de las instancias, igualmente a cargo de la entidad demandada, como quedó establecido en las mismas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de fecha 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario promovido por el señor JAIME CAMACHO ROBLEDO contra la FÁBRICA DE VELAS ESTRELLA S.A., en el cual intervino e l INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17