Radicación n.° 73830 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3021-2019 Radicación n.° 73830 Acta 25 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GUILLERMO GARZÓN CASTRILLÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES S.A. I.
ANTECEDENTES El actor promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones S.A., con el fin de que se declare que cuenta con 1.270 semanas cotizadas al sistema y, en consecuencia, pide que se le condene a liquidar su pensión con los salarios devengados durante toda su vida laboral, a partir del 2 de mayo de 2008; a reliquidarla desde el 16 de octubre de 2011 (sic) (f.° 5), junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones, informó que el 9 de junio de 2009, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual le fue otorgada mediante Resolución 4660 de 2010, a partir del 2 de mayo de 2008, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente y teniendo en cuenta un total de 1.228 semanas de cotización, un IBL de $544.724 –según los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio- y un monto del 70%.
Advirtió que esa liquidación no corresponde a la realidad de sus aportes, pues a folio 49 del expediente se puede observar que cotizó 1.270 semanas, por lo que tenía derecho a que el IBL se determinara con base en los salarios devengados durante toda la vida laboral, lo que, de haberse hecho, habría arrojado una mesada pensional superior a la que le fue reconocida.
Informó que interpuso los recursos de reposición y de apelación contra el referido acto administrativo, los cuales le fueron resueltos de forma desfavorable a sus intereses, porque que ese IBL solo era procedente para las personas que reunieran 1.250 semanas de aportes, de las cuales, él sólo contaba con 1.228. Explicó que nació el 16 de octubre de 1951, por lo que cumplió 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2011, fecha ésta última en la que su pensión de invalidez debió convertirse en una de vejez y agregó que agotó la vía gubernativa.
El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En relación con los hechos, los negó o dijo no constarle. Indicó que, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los únicos aspectos que hacen parte del régimen de transición son los relativos a la edad o al tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, dentro del cual no se incluyó el IBL.
Bajo ese entendido, indicó que como al demandante, al 1° de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, su ingreso base fue establecido de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la mencionada ley, esto es con el promedio de los salarios devengados dentro de los 10 años anteriores o el de toda la vida, siempre y cuando el afiliado hubiere cotizado al menos, 1250 semanas, hipótesis ésta última que no se acreditó. En su defensa, invocó las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, falta de agotamiento de la reclamación administrativa, ausencia de la obligación, inexistencia del derecho y la obligación de pago de intereses de mora o indexación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de febrero de 2015, condenó a Colpensiones S.A. a reconocer como valor inicial de la pensión de invalidez otorgada al actor el 2 de mayo de 2008, el valor de $545.227, con su respectivo reajuste anual y la correspondiente indexación, así como al pago de las diferencias que resultaren de realizar la reliquidación de las mesadas y las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada y en virtud del grado jurisdiccional de consulta (f.° 197), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.
Condenó en costas al actor en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada. Para fundamentar su decisión, informó que de conformidad con la hoja de liquidación de la pensión de invalidez del actor se podía constatar que le fue liquidada con base en 1.228 semanas, las cuales corresponden a aquellas aportadas con anterioridad al 2 de mayo de 2008, esto es, previamente a la fecha en que se estructuró su invalidez.
Así mismo, indicó que según el reporte de semanas del demandante, expedido por Colpensiones S.A., obrante a folio 52 y siguientes del expediente, aquél cotizó 1.270 semanas entre el 16 de septiembre de 1970 y el 28 de febrero de 2009. Precisó que, según el dictamen médico, se podía establecer que esta persona fue calificada con un 72.69% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración del 2 de mayo de 2008.
Agregó que no había discusión acerca de que al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en los parámetros dispuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003, pues es la normativa vigente al momento en que se estructuró la minusvalía. Hechas esas precisiones, informó que la pensión de invalidez del actor debía liquidarse según las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el promedio de renta devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la respectiva prestación o de todo el tiempo, si fuese inferior.
Así mismo, si el afiliado logró cotizar un mínimo de 1.250 semanas, su pensión podrá ser calculada con los ingresos de toda la vida laboral. Aclaró que en este caso no era posible tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez, como lo hizo el juez de primer grado, pues aquellas que exceden las primeras 1.228 semanas fueron aportadas luego de la fecha de estructuración de dicha discapacidad y, por lo tanto, no era posible aplicar el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como lo ha expuesto esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41822, reiterada en CSJ SL, 11 mar. 2015, rad. 45936 « estas semanas cotizadas para la pensión de invalidez, posteriores a la fecha de estructuración de la misma, en el caso del actor 2 de mayo del 2008, no pueden ser tenidas en cuenta ni para adquirir el derecho […] ni tampoco para el cálculo del IBL […]».
En consecuencia, como el actor sólo cuenta con 1.228 semanas aportadas con anterioridad al momento de estructuración de la invalidez, su pensión se debía calcular con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores. Indicó que, aunque el ISS no liquidó la pensión del actor de esa manera « sino con el promedio de 1.228 semanas», como quiera que al realizar las operaciones correctas arrojaba una suma inferior a la reconocida por el ISS y, en ambos casos, correspondía a una pensión equivalente, al menos, a un salario mínimo legal mensual vigente, no se modificaría la liquidación efectuada en sede administrativa.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en su lugar, condene a la accionada a las pretensiones principales de la demanda inaugural (f.° 8).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 21 y 40 de la Ley 100 de 1993. Refiere que, aunque el Tribunal admitió que había cotizado 1.270 semanas, sólo 1.228 se aportaron con anterioridad al momento de estructuración de invalidez, esto es, al 2 de mayo de 2008.
Luego de transcribir el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, indicó que dicha disposición es clara al señalar que para determinar el IBL se deben tener en cuenta los salarios cotizados en los últimos diez años previos al reconocimiento de la pensión, en su caso, los años anteriores al 2010. Anota que diferente sería que la norma dijera que se deben contabilizar « 10 años anteriores a la fecha de causación del derecho que, en el caso de las pensiones de invalidez, las mismas se causan a partir de la fecha de la estructuración de la invalidez» (f.° 9).
Agrega que cuando la norma permite, a aquellas personas que tuvieran más de 1.250 semanas de aportes, que el IBL se determine con base en lo devengado en toda la vida laboral, no puntualiza que ese tiempo deba haberse cotizado con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, máxime si la pérdida de su capacidad laboral se estudió sólo en el año 2010.
Indica que los fallos de tutela a que hizo referencia el Tribunal en su sentencia no son aplicables a su caso y que si bien es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el que le resulta aplicable a fin de establecer el ingreso base de liquidación de su pensión, el Tribunal « lo interpretó erróneamente porque el principio de favorabilidad […] no depende del momento en que estén ubicadas las semanas de cotización simplemente que para el momento de estudio de la prestación se cumpla con las semanas para tener derecho a que se le aplique tal beneficio […]» (f.° 9).
Con base en lo anterior, solicita que se case la decisión impugnada. RÉPLICA Colpensiones S.A. refiere que el alcance de la impugnación no precisa si el fallo de primer grado debe modificarse, confirmarse o revocarse y que, en todo caso, si bien esta deficiencia no es sustancial, lo cierto es que no es posible que la pensión del actor liquide con base en las cotizaciones efectuadas en toda su vida laboral, porque para tales efectos la jurisprudencia ha enseñado que la fecha de referencia es la de estructuración de la minusvalía, esto es, no se pueden tener en cuenta para el cálculo del monto pensional, los aportes sufragados con posterioridad a esa fecha.
Por lo anterior, solicita que no se case el fallo. CONSIDERACIONES En primer lugar, debe aclararse que, si bien el actor no señaló la senda mediante la cual formulaba el presente cargo, dado que escogió como modalidad de violación la de interpretación errónea y, teniendo en cuenta que la discusión que plantea concierne al alcance del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se entiende que lo hizo por la vía directa.
Ahora bien, el reproche del recurrente se centra en establecer si las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha en que se estructuró su invalidez, pueden ser contabilizadas a efectos de reliquidar su pensión, concretamente, con el fin de que el IBL se fije, no a partir de los últimos 10 años de aportes sino de lo devengado durante toda su vida laboral, en el entendido de que cuenta con más de 1.250 semanas de cotización. Por la orientación jurídica del cargo no se discuten los siguientes supuestos de hecho que el Tribunal encontró acreditados: i) el demandante estructuró la invalidez el 2 de mayo de 2010; ii) el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, le reconoció la pensión de invalidez mediante decisión de 17 de marzo de 2011, a partir del 20 de noviembre de 2010; iii) la liquidación de dicha prestación se realizó con el promedio de los salarios base de las cotizaciones efectuadas hasta la fecha de estructuración; y iv) según la historia laboral expedida por el ISS, cotizó un total de 1.270 semanas en toda su vida laboral, de las cuales, sólo 1.228 corresponden a aportes efectuados antes de la fecha de estructuración de la invalidez.
La controversia jurídica, entonces, gira en torno a determinar si para el cálculo del ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de invalidez- se deben tener en cuenta los aportes cotizados por el demandante al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. El Tribunal en relación con dicho cálculo, estimó que sólo era posible tener en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el actor hasta la fecha de estructuración de la invalidez.
Esta misma postura ha sido sostenida por la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL2769-2015, reiterada en CSJ SL2159 -2019: […] 4.- Por lo demás, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que reglamenta lo relativo al IBL de las pensiones previstas en la Ley 100, entre ellas las de invalidez, prevé que para este riesgo se calcula en principio, con la salvedad de quien ha cotizado cuando mínimo 1250 semanas que no es aquí el evento, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.
La jurisprudencia de la Sala ha entendido que para efectos de la pensión de invalidez que es la que aquí interesa, el IBL se calcula con el promedio de las cotizaciones de los últimos diez años o en todo el tiempo si este fuere inferior, teniendo como fecha de referencia la de la estructuración de la minusvalía. Esto significa que no se tienen en cuenta para el cálculo del monto pensional los aportes sufragados con posterioridad a esa fecha.
En sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. nº 41822 precisó la Corte: De igual forma, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica derivada de la invalidez del afiliado, no es procedente tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, sino los aportes anteriores al reconocimiento pensional, y por ende, tampoco es pertinente pretender una reliquidación de la mesada con los aportes que en mayor cuantía realizó la asegurada después de su minusvalía, por haber seguido laborando. […] Y si bien esos aportes no tienen efectos para mejorar el valor de la pensión de invalidez por cuanto el riesgo ya se verificó, sí importan para una eventual pensión de vejez; […] Naturalmente, de darse las dos prestaciones periódicas la situación deberá analizarse a la luz de lo previsto en el literal j) del artículo 13 de la citada Ley 100, pero es una circunstancia distinta que en principio no impide a quien goza de una pensión de invalidez de origen común continuar sufragando aportes al sistema.
(Subraya de la Sala). El tema también fue tratado por esta Corporación entre otras en sentencias CSJ SL, 18 jul. 2017, rad. 48922 y CSJ SL, 8 mar. 2017, rad. 49593, en las cuales, de igual manera se determinó la improcedencia de tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica que de ésta se deriva y, en tales condiciones para esa data no tenía 1.250 semanas de cotización, por ende, no es de recibo que el IBL se pueda calcular con toda la vida laboral, siendo lo correcto tomar los últimos 10 años de aportes, como bien lo estableció el Tribunal.
En esa medida, es menester reiterar dicha postura, razón por la cual no se evidencia error jurídico en la decisión atacada. Por último, la Corte advierte que si bien el actor manifestó en la demanda inicial que su pensión de invalidez se había convertido en una de vejez y, por ello, tenía derecho a la reliquidación solicitada, en realidad, esta manifestación no hizo parte de las pretensiones contenidas en este proceso, en el que únicamente se solicitó el reajuste del ingreso base de liquidación de la prestación que le fue reconocida por el ISS, sin hacer ninguna solicitud relacionada con un eventual reconocimiento de la pensión de vejez.
Además, se aclara que se trata de asuntos distintos, por lo que es impreciso afirmar que con el tiempo, la de invalidez cambie su naturaleza y se convierta en otra pues, al margen del derecho que le asistiría de obtener una pensión con ocasión del riesgo de vejez, se trata de prestaciones independientes que no pueden ser confundidas con el propósito de obtener un aumento en el IBL de la pensión de invalidez que fue liquidada atendiendo los parámetros legales dispuestos para el efecto.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ GUILLERMO GARZÓN CASTRILÓN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00