SL3021-2014 — Corte Suprema

SL3021-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 1160 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1945Decreto 1848 de 1969Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 510 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 1998Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 433 de 1971Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES - Su calidad y derechos pensionales no desaparecen por cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó:...». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez Tesis: «A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la prestación por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel Tesis: «Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de julio 29/1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la de octubre 20/2009, Rad. 36908 y de enero 27/2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad demandada, con características similares al que ocupa ahora su atención, en sentencia de junio 25/ 2003, Rad. 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio /2004, Rads. 22681, 22789 y 22226, respectivamente, de noviembre 19 y de diciembre 1/2009, Rad. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo: (...) “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - Mesada catorce en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 Tesis: «De acuerdo con las disposiciones señaladas en precedencia y teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del demandante se causó a partir del 21 de abril de 2010, es decir, en vigencia del AL. 01/2005, y que la cuantía inicial de la prestación es de $1.332.624.23, esto es, superior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2010, es claro que el actor solo tiene derecho a devengar 13 mesadas pensionales al año. En tal medida, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó íntegramente el numeral primero del fallo de primera instancia». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «Acerca de este punto la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en la sentencia del 23 de marzo de 2011, Rad. 46576, en la cual se dijo: (...) "De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). (...) De conformidad con lo expuesto, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Operan por ministerio de la ley, sin que para su realización se requiera orden judicial Tesis: «Aunado a lo anterior, vale la pena señalar que los descuentos por concepto de salud, referidos en la L. 100/1993, art. 143, operan por ministerio de Ley, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL de 14 ago. 2012, rad. 52845». CONSIDERACIONES I: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, la situación pensional del demandante cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds.. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia de la CSJ SL, 10 nov 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar. A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993. Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al promotor del litigio la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 jul 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 ene 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: (...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social (…). Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia CSJ SL, 25 jun 2003, rad. 20114, reiterada en decisiones CSJ SL, 17 y 26 mar 2004, rads. 22681, 22789, respectivamente, y más recientemente en la CSJ SL, 19 nov. y 1º dic. 2009, Rads. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo: (...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “(...)Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...). Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal aplicó en debida forma las disposiciones que se denuncian en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Sea lo primero señalar que la Corte no comparte las apreciaciones del opositor, en cuanto refiere que los falladores de instancia no imputaron condena a cargo del demandado, por concepto de la denominada «mesada catorce». Lo anterior, toda vez que el Tribunal confirmó en todas sus partes el fallo del a quo, que en su numeral primero, resolvió imponer a la entidad bancaria accionada el pago de la pensión de jubilación «junto con sus mesadas adicionales» y los reajustes de ley, así como las costas del proceso. Se tiene entonces, que la condena impuesta al Banco Popular S.A. en los términos referidos en precedencia, es indicativa de que el fallador de instancia consideró que al promotor del proceso le asiste el derecho a devengar la mesada adicional de junio. Así las cosas y en relación con el cargo propuesto, debe decirse que el inciso 8° del AL. 01/2005, que modificó la CN. Art. 48, dispone que «las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento». El parágrafo 6° transitorio del referido Acto Legislativo, agrega que «se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año». De acuerdo con las disposiciones señaladas en precedencia y teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del demandante se causó a partir del 21 de abril de 2010, es decir, en vigencia del AL. 01/2005, y que la cuantía inicial de la prestación es de $1.332.624.23, esto es, superior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2010, es claro que el actor solo tiene derecho a devengar 13 mesadas pensionales al año. En tal medida, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó íntegramente el numeral primero del fallo de primera instancia. En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para modificar el numeral primero del fallo del a quo, únicamente en lo que a la condena del pago de la mesada adicional de junio se refiere, y se precisará que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece mesadas pensionales al año. CONSIDERACIONES III: Se duele la censura, que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 Art. 143 y el D 510/2003 Art. 3, reglamentario de la L. 797/2003. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la cual sentó: (…) [E]ncuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. (Resaltado fuera del texto original). Aunado a lo anterior, vale la pena señalar que los descuentos por concepto de salud, referidos en la L. 100/1993, art. 143, operan por ministerio de Ley, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL de 14 ago. 2012, rad. 52845. De conformidad con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y. por consiguiente, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario como quiera que la demanda de casación salió avante parcialmente. Las de las instancias, serán a cargo del ente demandado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60694 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL3021-2014 Radicación n° 60694 Acta n°. 8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario adelantado por ÉDGAR ALFONSO SÁNCHEZ MORENO contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 21 de abril de 2010, debidamente indexada, los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el banco demandado entre el 6 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2007; esto es por más de 32 años; que completó 20 años de servicio oficial el 6 de agosto de 1995; que cumplió 55 años de edad el 21 de abril de 2010; que su último cargo fue el de Cajero de la oficina Zipaquirá; que los factores salariales para efectos de liquidar la cesantía y las prestaciones sociales se encuentran establecida en la Convención Colectiva de Trabajo, en la que se incluye una bonificación por reconocimiento pensional; que el salario promedio del último año de servicios ascendió a $1.685.383,oo y que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, señaló que son ciertos los relativos a los extremos temporales de la relación laboral, la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, y el agotamiento de la reclamación administrativa. De los demás manifestó no son ciertos o que no le constan.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la L 33/1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación, y « las genéricas». III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 26 de agosto de 2011, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al señor EDGAR (sic) ALFONSO SÁNCHEZ MORENO una pensión de jubilación, a partir del 21 de abril de 2010, en cuantía inicial de $1.332.624.23, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley. La demandada estará a cargo de la totalidad de la pensión de jubilación hasta cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez con base en sus estatutos, momento a partir del cual será a cargo del BANCO POPULAR S.A. sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez que reconozca el ISS.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. Tercero: Las COSTAS estarán a cargo del BANCO POPULAR S.A. Se fijan las agencias en derecho de la primera instancia en $3.000.000. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo, sin costas en la segunda instancia. Para esta decisión, comenzó por aludir a lo consagrado en la L. 100/1993, arts. 36; transcribir la L. 33/1985, art. 1° y señalar que no es motivo de discusión que el actor laboró para el banco enjuiciado desde el 6 de agosto de 1975 al 31 de diciembre de 2007, en el cargo de cajero auxiliar 2, que devengó como última remuneración la suma de $1.207.356 y que el demandado cambió su composición accionaria desde el 4 de diciembre de 1996, cuando la participación del Estado quedó « por debajo del 90% de su capital».

De lo anterior, concluyó que el actor cumplió 20 años de servicios oficiales a favor del demandado el 6 de agosto de 1995, calenda para la cual el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza de Sociedad de Economía Mixta, regida por las normas de la Empresas Industriales y Comerciales del Estado. A continuación, señaló que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en la L. 100/1993 Art 36, como quiera que a la fecha en que entró en vigencia dicha ley, 1° de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios, por lo que su derecho pensional se rige por las disposiciones de la L. 33/1985, en cuanto a edad, tiempo y monto de la prestación se refiere.

Finalmente, afirmó que en relación con los trabajadores oficiales, el ISS no tiene la naturaleza de una Caja de Previsión, por lo que la subrogación del riesgo solo acontece a partir del momento en que el actor cumpla la edad de 60 años. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964 Art. 60 y L 16/1969 Art. 7, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, esta Sala revoque en su integridad el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el evento en que la Corte considere procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, solicita que se CASE la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia: a) Disponga que el Banco Popular está obligado a reconocer, junto con la pensión de jubilación, únicamente el pago de la mesada de junio de cada año, y b) Faculte a la sociedad demandada para deducir, de las mesadas adeudadas, el valor correspondiente a lo [s] aportes por salud a cargo del pensionado.

Con tal objeto formuló tres cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados, y que la Sala procede a estudiar en su orden. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de aplicar indebidamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».

Para su demostración comienza por manifestar que no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición accionaria del demando, estando el trabajador a su servicio y además afiliado al ISS, no afectaría la naturaleza de su vinculación, pues tales son las circunstancias que hacen inaplicables al sub lite las disposiciones que constituyeron el pilar de la condena, esto es, la L. 100/1993, art. 36 y la L. 33/1985.

Afirma que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió con el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado. Señala que como quiera que al promotor del litigio no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una «mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene »; que la L. 100/1993 Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ».

Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación del actor; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del A. 224/1966 Art.11, el derecho a la pensión lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.

Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, aplicó indebidamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.

VII. LA RÉPLICA La oposición refiere que esta Sala reiteradamente ha señalado que el cambio de composición accionaria de una empresa, no modifica ni extingue los contratos de trabajo vigentes a la fecha de mutación en su capital, de forma que el argumento del censor que en tal sentido aduce, «no tiene cabida en la doctrina laboral » y que está demostrado en el proceso, que el actor cumplió 20 años de servicios al sector oficial, por lo que su derecho pensional tiene fundamento en el la L. 33/1985.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, la situación pensional del demandante cambió y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds.. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia de la CSJ SL, 10 nov 1998, rad. 10876, y en esa oportunidad puntualizó: De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.

A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación haya sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al promotor del litigio la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Ahora, con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia de la CSJ SL, 29 jul 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 ene 2010, rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente: ( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social (…).

Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia CSJ SL, 25 jun 2003, rad. 20114, reiterada en decisiones CSJ SL, 17 y 26 mar 2004, rads. 22681, 22789, respectivamente, y más recientemente en la CSJ SL, 19 nov. y 1º dic. 2009, Rads. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, se sostuvo: ( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “( )Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( ). Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal aplicó en debida forma las disposiciones que se denuncian en el ataque y, por lo tanto, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Señala que la sentencia acusada viola por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, violación que condujo al Tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el cual adicionó incisos y parágrafos a la Carta Política”.

Desarrolla el cargo, al señalar que « partiendo del supuesto que hubiese que reconocer al actor la pensión de jubilación que reclama«, el Tribunal erró, en tanto la misma se causó en vigencia del AL. 01/2005, por lo que el accionante no tiene derecho sino a trece mesadas pensionales anuales, por cuanto el valor de la pensión que le fue reconocida, a partir del 21 de abril de 2010, lo fue en cuantía inicial de $1.332.624,23, valor que supera los 3 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2010.

X. LA RÉPLICA Sostiene el opositor que en las sentencias de instancias, no se estableció que la demandada debería pagar 14 mesadas y que como quiera que la pensión del actor fue reconocida a partir del año 2010, resulta como obvia consecuencia la aplicación del AL. 01/2005. XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que la Corte no comparte las apreciaciones del opositor, en cuanto refiere que los falladores de instancia no imputaron condena a cargo del demandado, por concepto de la denominada « mesada catorce».

Lo anterior, toda vez que el Tribunal confirmó en todas sus partes el fallo del a quo, que en su numeral primero, resolvió imponer a la entidad bancaria accionada el pago de la pensión de jubilación «junto con sus mesadas adicionales» y los reajustes de ley, así como las costas del proceso. Se tiene entonces, que la condena impuesta al Banco Popular S.A. en los términos referidos en precedencia, es indicativa de que el fallador de instancia consideró que al promotor del proceso le asiste el derecho a devengar la mesada adicional de junio.

Así las cosas y en relación con el cargo propuesto, debe decirse que el inciso 8° del AL. 01/2005, que modificó la CN. Art. 48, dispone que « las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento».

El parágrafo 6° transitorio del referido Acto Legislativo, agrega que «se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año».

De acuerdo con las disposiciones señaladas en precedencia y teniendo en cuenta que la pensión de jubilación del demandante se causó a partir del 21 de abril de 2010, es decir, en vigencia del AL. 01/2005, y que la cuantía inicial de la prestación es de $1.332.624.23, esto es, superior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2010, es claro que el actor solo tiene derecho a devengar 13 mesadas pensionales al año. En tal medida, se casará parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó íntegramente el numeral primero del fallo de primera instancia. En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para modificar el numeral primero del fallo del a quo, únicamente en lo que a la condena del pago de la mesada adicional de junio se refiere, y se precisará que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece mesadas pensionales al año. XII.

TERCER CARGO Afirma que la sentencia impugnada es violatoria de la Ley sustancial por la vía directa, en el concepto de infracción directa de «los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5° 7° y 8° de la Ley 797 de 2003.» Para sustentar el cargo, afirma que el Tribunal ignoró la obligación legal del ente demandado de efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del actor.

Agrega que el ad quem ha debido tener en cuenta que en la L. 100/1993 art. 143 inciso 2, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a cargo de estos en su totalidad y, de conformidad con lo previsto en el D. 692/1994 Art. 42 inciso 3, de las entidades pagadoras, quienes deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente, deberán girar el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud. Transcribe apartes de las sentencias proferida por esta Corporación el 6 may. 2009, Rad. 34601, 14 feb. 2012, Rad. 47378 y 13 mar. 2012, Rad. 49487. Finalmente, asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las EPS y ellas, así como los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (CConst.

T-SU 480/1997); que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. XIII.

LA RÉPLICA Expresa el opositor que el cargo no puede prosperar, por cuanto los descuentos por concepto de salud, corresponde a un tema que no fue objeto de acción judicial; que los descuentos fiscales y parafiscales contemplados en la L 100/1993, corresponden a una obligación del empleador por lo que esta Sala no puede pronunciarse al respecto; pues eventualmente estaría ordenando « el doble pago de cotizaciones de salud», de encontrarse que el accionante estuvo cotizando a una EPS y que no puede imponerse al actor el pago de un retroactivo de un servicio de salud que no recibió ni fue reconocido «por culpa de la empresa».

XIV. CONSIDERACIONES Se duele la censura, que el Tribunal no ordenara que del retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud, consagra la L. 100/1993 Art. 143 y el D 510/2003 Art. 3, reglamentario de la L. 797/2003. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ 23 mar. 2011, Rad. 46576, en la cual sentó: (…) [E] ncuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. (Resaltado fuera del texto original).

Aunado a lo anterior, vale la pena señalar que los descuentos por concepto de salud, referidos en la L. 100/1993, art. 143, operan por ministerio de Ley, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL de 14 ago. 2012, rad. 52845. De conformidad con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y. por consiguiente, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario como quiera que la demanda de casación salió avante parcialmente. Las de las instancias, serán a cargo del ente demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario adelantado por ÉDGAR ALFONSO SÁNCHEZ MORENO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó íntegramente el numeral primero del fallo del a quo y en cuanto a la no autorización del descuento del retroactivo pensional, del valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud.

NO LA CASA en lo demás. En SEDE DE INSTANCIA, se MODIFICA el numeral primero del fallo del a quo, solamente en lo que a la condena del pago de la mesada adicional de junio se refiere, precisando que la demandada deberá pagarle al actor únicamente trece (13) mesadas pensionales al año. Así mismo, se ADICIONA el fallo de primer grado, para efectos de autorizar al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional, el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que éste se encuentre afiliado.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 22