ci República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala le Caución Laboral Salad. Oeseemeeste N: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3020-2022 Radicación n.° 88384 Acta 29 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALFREDO DE JESÚS BUENDÍA JIMÉNEZ contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA DE LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 88384 I.
ANTECEDENTES Alfredo de Jesús Buendía Jiménez demandó para que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que se le ordenara a Asesores en Derecho SAS «mandataria con representación» de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., entidad liquidada a expedirle la resolución del bono pensional o cálculo actuarial que le correspondía por el tiempo laborado.
Pidió que se condenara a la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo - Panflota, a pagarle a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones el título pensional o el cálculo actuarial por los servicios prestados, y que esta última entidad tuviese en cuenta dicho periodo para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva.
Solicitó los perjuicios materiales y morales, por el incumplimiento en el título pensional o cálculo actuarial de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que estimó en 100 SMMLV, lo extra y ultra petita, las costas procesales. También elevó pretensiones subsidiarias. Como fundamento de sus pedimentos, en un primer momento explicó la existencia de la Flota Mercante, la situación de su liquidación, así como su terminación; en SCLAPT-10 V.00 2 (O Radicación n.° 88384 segundo lugar, memoró todas las acciones para la inclusión del cálculo actuarial de los trabajadores de la extinta Flota Mercante Grancolombiana; y, en el tercer lugar, se ocupó de enunciar lo referente a su situación laboral.
Describió que contaba con 65 años, que convivía con Berna Chamoro Rivero, que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de septiembre de 1977 hasta el 10 de mayo de 1983, que dicha entidad no le realizó cotizaciones por ese periodo, esto es, por 292,14 semanas.
Expuso que hizo parte de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial Unimar y por ello se benefició de las cláusulas convencionales y laudos arbitrales celebrados. Reseñó que el Laudo Arbitral del 5 de diciembre de 1981, decidió el conflicto colectivo surgido entre la organización sindical y la Flota Mercante Grancolombiana S.A., que en el punto vigésimo indicó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador, que ello se replicó en el del 5 de diciembre de 1981 y en el que se efectuaron aumentos salariales.
Indicó que se desempeñó como marinero a bordo de buques de la Flota Mercante Grancolombiana S.A; describió que el salario estaba conformado por lo prescrito en la convención colectiva de 1978, el laudo arbitral del 5 de SCLAJPT 10 V.00 3 Radicación n.° 88384 diciembre de 1981 y la liquidación final de prestaciones sociales así: 3.17.1 Salario básico mensual US 239,41 dólares americanos mensuales 3.17.2 Prima de antigüedad del 10% US 24,65 dólares americanos 3.17.3 Dominicales y feriados US 23,48 dólares americanos 3.17.4 Trabajos ayuda operacional y mantenimiento US 33,32 dólares americanos. 3.17.5 Horas extras 18.89 dólares americanos 3.17.6 Salario en especie (alimentación y alojamiento) US 174 dólares americanos mensuales. 3.17.7 Viáticos y/o suplementos US 8,19 dólares americanos 3.17.8 Incidencia de las primas extralegales donde el 8,33% era salario US 35,13 dólares americanos Afirmó que su salario promedio mensual ascendió a US 557.69 dólares americanos, que para el 10 de mayo de 1983 era de $44.047, que debidamente indexado al 30 de junio de 1992 era de $332.007,70, que estaba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, ente que no había reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo que laboró en la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Refirió que con otros empleadores cotizó a Colpensiones, un total de 364.14 semanas; que solicitó inclusión del cálculo actuarial a la mandataria Asesores en Derecho SAS, y a la Fiduprevisora como vocera y administradora de Panflota el 24 de marzo de 2015, que negó dicho pedimento mediante el acto administrativo n. 195 del 30 de octubre de 2015, contra el cual presentó recurso de reposición que no modificó la decisión. SCLAJPT-10 V.00 4 4 ( Radicación n.° 88384 Así mismo, que presentó reclamaciones administrativas a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., entidad liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de su función jurisdiccional, a la mandataria Asesores en Derecho SAS, a la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones; que se le habían causado perjuicios materiales y morales al no recibir su pensión de vejez o indemnización sustitutiva, desde el 29 de junio de 2011, que a su juicio pueden materializarse en los intereses moratorios en cumplimiento de la providencia CC-C-601-2001 o, en la indemnización establecida en la Ley 10 de 1972.
Reseñó que el cálculo actuarial que le correspondía por todo el tiempo laborado y no cotizado a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., supera la suma de $250.000.000, de conformidad con el que realizó el auxiliar de la justicia (f.° 607 a 619). Asesores en Derecho SAS como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la naturaleza del capital de la Flota Mercante SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88384 Grancolombiana S.A., que es la Federación Nacional de Cafeteros por orden de la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-1023-2001, la entidad que suministra los recursos para el pago de las pensiones de aquella, los extremos temporales de la vinculación del actor, la modalidad contractual, el cargo desempeñado, su afiliación a Colpensiones, la solicitud que elevó para la inclusión del pago de cálculo actuarial y la negativa.
Como excepciones propuso las de «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada el ISS no había asumido los riesgos IVM», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/ o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» y la «innominada o genérica» (f.° 1686 a 1714).
La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, no admitió ninguno de los hechos. Elevó como solicitud especial, que se vinculara al proceso la entidad a la que se encontrara afiliado el demandante porque aparece como trasladado. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 704 a 710).
SCLA1 PT-10 V.00 6 I Radicación n.° 88384 Al contestar la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los referentes a la creación Mercante Grancolombiana, así como unos concepto de cálculos actuariales, pero aclaró cumplimiento de fallos judiciales. de la Flota pagos por que fue en Como razones de defensa argumentó que la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS, fue progresiva en municipios y capitales a nivel nacional, es decir, que no había convocatoria para realizar la afiliación, por lo tanto, ninguna obligación le asistía; al referirse a la imposición de pagos de cálculos actuariales señala que dicha figura no existía antes de la Ley 100 de 1993; que es oneroso y coloca en peligro la existencia misma del empleador.
Propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción y la «GENÉRICA» (f.° 1658 a 1679). Fiduciaria La Previsora S.A, al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, solo aceptó que la Superintendencia de Sociedades el 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición de cuentas, que declaró la terminación del proceso liquidatorio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que ordenó el cierre de la persona jurídica, que mediante la SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 88384 sentencia CC-5U1023-2001, se asignó a la Federación Nacional de Cafeteros como responsable del pago entre otros asuntos, de los bonos pensionales de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA., Cerrada, que el demandante presentó reclamación administrativa.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, prescripción y la «INNOMINADA» (f.° 627 a 639). La Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público al contestar, se opuso a las pretensiones incoadas; de los hechos solo admitió el relacionado con el cambio de nombre a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Como excepciones propuso las de indebida vinculación de ese Ministerio, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa respecto de las pretensiones de la demanda y la «GENÉRICA» (f.° 638 a 700).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 6 de septiembre de 2018 (f.° 1761 y 1762, CD 1760), resolvió: SCUUPT-10 V.00 8 5 Radicación n.° 88384 1. Declarar que el señor Alfredo de Jesús Buendía Jiménez laboró para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 3 de septiembre de 1977 al 2 de marzo de 1983. 2.
Declarar que devengó los siguientes salarios: 1977- salario de 283.69 dólares 1978- salario de 182,04 dólares 1979- salario de 286,77 dólares 1980- salario de 354,23 dólares 1981- salario de 182.04 dólares 1982- salario de 239,38 dólares 1983- salario de 239.38 dólares 3. Declarar que la Federación Nacional de Cafeteros - Administradora del Fondo Nacional del Café, debe responder por el valor del cálculo actuarial que elabore Colpensiones en virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, conforme a la parte motiva de la presente providencia. 4.
Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que realice el cálculo actuarial para lo que se le concede un término de 30 días, teniendo para dicho efecto los salarios indicados en el numeral 2 de la sentencia. 5. Condenar a la Federación Nacional de Cafeteros - Administradora del Fondo Nacional del Café, cancelar a Colpensiones el cálculo actuarial para lo que se le concede un término de 30 días. 6.
Absolver a las demandadas de las otras pretensiones ( ) 7. Absolver al pago de los perjuicios solicitados ( ) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante y de la Federación Nacional de Cafeteros profirió sentencia el 16 de mayo de 2019 (f.° CD 1798), en la que dispuso:
PRIMERO. Modificar el numeral séptimo de la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de septiembre 2018, por las razones hoy expuestas y en el sentido de condenar a la demandada Asesores en Derechos SAS, expedir SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88384 los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento del cálculo actuarial a favor del demandante.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia, las de primera estarán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, conforme a lo considerado por ser la vencida en juicio.
TERCERO. Confirmar en lo demás la sentencia apelada por las razones expuestas en esta audiencia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario de casación, señaló el Tribunal, que uno de los puntos de inconformidad del accionante, fue la liquidación del cálculo actuarial; la que a su juicio debía realizarse con la última remuneración, argumento que no fue acogido, por cuanto la sentencia con la que apoyó sus argumentos, estudió lo referente a la Ley 71 de 1988, según la cual, para calcular el IBL debía aplicarse el 75% de los salarios devengados en el último ario de servicios, cuando el derecho pensional se causó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, asunto disímil al sub lite.
Resaltó que el anterior punto de la alzada se constituye, ( ) como una situación fáctica nueva, puesto que ello no fue objeto debatido ( ) y tampoco hizo parte del acápite de pretensiones, también sorprende lo manifestado por el recurrente en lo que tiene que ver con la inconformidad acerca de la disminución progresiva del ingreso salarial, pues contrario a ello lo que se observa en el medio magnético aportado por la demandada Fiduprevisora, es que la suma correspondiente al sueldo básico de 1977, fue aumentando hasta 1983 en las mismas cifras que señaló el juzgado ( ) que ello no fue solicitado en la demanda y menos fue debatido en el juicio.
En lo atinente a lo manifestado por el demandante sobre los conceptos salariales, SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88384 ( ) según el laudo arbitral de 1977, al revisarlo y que fue aportado en el expediente a folios 523 a 546, se observa que el reajuste salarial lo fue para efectos pensionales para lo cual se dispuso «el laudo dispondrá que se computen los salarios de los últimos 12 meses de servicios prestados efectivamente a la empresa», situación que permite concluir: i) que en el presente asunto no se encuentra en discusión la situación pensional del actor; ii) no puede tenerse para efectos de liquidar el cálculo actuarial la liquidación final del contrato de trabajo con el último ario de servicios, puesto que se reitera no se trata de establecer el valor de la mesada pensional del demandante; iii) el valor de la provisión pensional que debe hacerse es independiente para cada ario de servicios; iv) que aún si fuera el derecho pensional lo que aquí se encontrara en discusión, lo cierto es que el aparte referido tampoco señala los conceptos que integran el salario y v) la controversia que resolvió el Tribunal de arbitramento sobre salarios, se basó únicamente sobre el reajuste de estos, y que en gracia de discusión no salieron avante esas peticiones de los trabajadores al respecto, por ende, no hay lugar a modificar la decisión de instancia, en el sentido de variar el valor del promedio los salarios percibidos por el actor desde 1977 y hasta 1983.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala, CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia se modifique el numeral segundo de la sentencia proferida por Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, proferida el 6 de septiembre de 2018, en el sentido de declarar que el salario a liquidar para los efectos del cálculo actuarial, se repute el último devengado por el demandante, confirmando lo demás. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.
SCIAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 88384 VI. CARGO ÚNICO Lo presenta al siguiente tenor, Acuso la sentencia recurrida con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, al ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989, así como el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el artículo 76 del decreto 3063 de 1989.
ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO - No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengó como último salario el valor de US 521,11 que, a la tasa representativa de mercado establecida para el 10 de mayo de 1983, asciende a la suma de $ 44.047,01, incluyendo los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos.
Pruebas erróneamente apreciadas: Liquidación final de prestaciones y último salario devengado a 10 de mayo de 1983 cuaderno 3500-1000, folios 582 y anverso [Cuaderno físico]. Pruebas no apreciadas: • Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNION DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. Cuaderno 3300-1000, Folio 523 a folio 566 de las pruebas aportadas con la demanda. • Laudo Arbitral del 1981 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la UNIÓN DE MARINOS MERCANTES UNIMAR y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. Cuaderno 3- 500-1000, Folio 567 a folio 580 de las pruebas aportadas con la demanda.
SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88384 • Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007. Cuaderno 2 y cuaderno 4 folios 733 al folio 243 (F1 116 vuelto al 121 vuelto cuaderno 2 fisico páginas 227 a la 237 de dicho documento) Para la demostración de la acusación, aduce que el ad guem incurrió en una «preterición de documentos, los cuales, alejan de una adecuada concepción jurídica al análisis del caso concreto», al omitirse por completo la composición salarial que existió en la Flota Mercante.
Argumenta que para establecer si un pago constituye o no salario, se debe determinar si lo que se entrega al trabajador tiene como causa el servicio prestado e ingresa al patrimonio de éste, como se expuso en la providencia CSJ SL5159-2018. Enlista los (factores constitutivos de salario en la Flota Mercante Grancolombiana», inmersos en las convenciones o laudos arbitrales y, son los que se toman como referencia para el cálculo de primas y vacaciones, que en su criterio «lógicamente» deben ser considerados para establecer el ingreso base de liquidación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que permite la contabilización con la totalidad de los salarios de toda la vida, al completar más de 1250 semanas y, puede arrojar una pensión más favorable, así, Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era (sic) modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima; y su última modificación para este caso fue en el Laudo Arbitral emitido en 1981.
SCLAPT-10 V 00 13 Radicación n.° 88384 Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 cláusula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el Laudo Arbitral de 1981 numeral décimo primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado "Estudio sobre viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.
Cuaderno 2 y cuaderno 4 folios 233 al folio 243 (FI 116 vuelto al 121 vuelto cuaderno 2 flojeo páginas 227 a la 237 de dicho documento) Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal 3 y su última modificación fue en el Laudo Arbitral emitido en 1981; incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado "Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.
Cuaderno 2 y cuaderno 4 folios 233 al folio 243 (FI 116 vuelto al 121 vuelto cuaderno 2 físico páginas 227 a la 237 de dicho documento) Horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional, están contemplados en el C.S.T, y se remiten a los artículos 161, 168, 172,173, 174, 177 y 179 del C.S.T. Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 cláusula décima; estaba contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en el Laudo Arbitral emitido en 1981, incluso la misma Federación reconoció que este factor constituía salario en su informe denominado "Estudio sobre la viabilidad económica y financien de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana" emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.
Cuaderno 2 y cuaderno 4 folios 743 al folio 243 (f.116 vuelto al 121 vuelto cuaderno 2 físico páginas 227 a la 237 de dicho documento) SCLAPT-10 V.00 14 ( G Radicación n.° 88384 El único error de hecho planteado lo titula: «incidencia concreta de los factores salariales devengados por BUENDÍA JIMÉNEZ en la Flota Mercante Grancolombiana». Insiste en que el juzgador pretermitió el contenido de la liquidación de prestaciones, pues fue desacertada la «reputación del trabajador», y, por si fuera poco, también en la categorización del salario del trabajador para efectos de la liquidación del cálculo actuarial.
Copia los factores salariales consignados en el folio 582 del plenario y, concluye que el valor a reportar era equivalente a USD 521,11 que, a la tasa representativa del mercado para el 10 de mayo de 1983, correspondía a $44.047,01. Aduce que, Para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, en la sentencia 5L1515-2018 ( ) la Corte Suprema de Justicia asentó que debe ser el último salario (no el de las categorías del Seguro Social), en cumplimiento del decreto 1887 de 1994, el cual en el parágrafo de su artículo 42 establece que, para periodos anteriores a 1993 se debe tomar el último salario; contrario a los que estaban trabajando en 1994; debiendo liquidarse el título actuarial sobre el último salario que tenían con corte a junio de 1992.
Llama la atención en providencia CSJ SL1358-2018, que analizó el Decreto 1887 de 1994, que, para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, enseña que se debe tener en cuenta la fecha de nacimiento, los salarios «percibidos en ese interregno», que no, las tablas del ISS, «ya que en varias sentencias se ha establecido que las normas SCLAPT-10 V.00 15 • Radicación n.° 88384 aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse la obligación».
Trae a colación el salvamento de voto de la providencia CSJ SL1042-2019, en el que se expuso que el salario a reportar debía ser el realmente devengado, conforme a lo esbozado en el Decreto Ley 1299 de 1994 y el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, además que, ( ) en acertada aplicación de la ley era que el Tribunal modificase la sentencia de instancia, en el sentido de elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por Buendía Jiménez para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el día 2 de septiembre de 1977 hasta el 10 de mayo de 1983, con el último salario devengado como lo establece el parágrafo del artículo 4 del decreto 1887 de 1994 aun cuando supere el de las categorías del Seguro Social.
Esta conclusión se alinea con el verdadero alcance de la aplicación de las normas que comprenden el cargo y obligan a la casación parcial de la sentencia objeto de impugnación. VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, expone que su responsabilidad se limita exclusivamente a emitir el cálculo actuarial, pues solo cuando este concepto se pague, será tenido en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones económicas.
Resalta que el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia; asegura que el ad quem, dio aplicación a los artículos 60 y 61 del CPTSS; que el accionante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía. SCLATPT-10 V.00 16 7 Radicación n.° 88384 La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, quien actúa como administradora del Fondo Nacional del Café, dice que la demanda adolece de errores de técnica en su presentación; indica que así los juzgadores de instancia no se hayan referido expresamente a las llamadas «tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales», las que por lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, quedaron eliminadas al entrar en vigencia el sistema general del pensiones, «no sobra agregar que cualquiera que sea la determinación que se adopte, respecto al salario, aún con referencia en el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, este debe ubicarse en dicha tabla».
Asesores en Derecho S.A. S., quien a su vez actúa en su «calidad de mandataria con representación (con cargo al) PANFLOTA», señala que la demanda adolece de defectos insalvables de técnica; que el demandante no formuló la apelación en los «términos detallados y precisos que pretende en esta oportunidad, por tanto, al NO ser el recurso extraordinario de casación una tercera instancia para sanear la rigurosidad que corresponde», por ello solicita, desestimar el recurso.
La Nación - Ministerio de Hacienda insiste que ninguna responsabilidad se le puede endilgar, dado que en cumplimiento de la sentencia CC-SU-1023-2001, es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café «matriz y controlante de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. SCLAWT10 V.00 17 Radicación n.° 88384 (hoy liquidada), quien debe responder por el pasivo pensional del demandante».
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal razonó que no era procedente tomar como base el último salario para la elaboración del cálculo actuarial, en la medida que la sentencia citada por el accionante se refería a una controversia sobre la Ley 71 de 1988; adicional, que este, no fue discutido en el proceso, ni siquiera incluido en la demanda inicial.
Al referirse a los conceptos que integran el salario, reseñó que el laudo arbitral de 1977, contempló el reajuste salarial pero solo para efectos pensionales, por ende, no era viable para establecer el cálculo actuarial, tomar en cuenta la liquidación del contrato de trabajo con el último ario, por cuanto, el valor de la provisión pensional variaba para cada anualidad; que, si en gracia de discusión, fuera un asunto pensional, dicha probanza no señaló qué conceptos conformarían el salario.
El censor plantea que el colegiado se equivocó cuando no dio por demostrado, que devengó como último salario la suma de USD 521.11, cifra que para el 10 de mayo de 1983 ascendía a $44.047,01, por cuanto se omitieron los factores constitutivos de salario en la Flota Mercante Grancolombiana y por ende, la «determinación del último salario para la fijación del cálculo actuarial».
SCLAJPT-10 V.00 18 e Radicación n.° 88384 Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar, si el salario a tener en cuenta para el cálculo actuarial es el último devengado por el actor. Es sabido que, cuando en el recurso de casación el cargo se eleva por la vía indirecta, corresponde al censor la demostración del yerro manifiesto en la valoración de las pruebas calificadas, bien por tergiversación de su contenido o por ignorancia de las mismas, para lo cual debe individualizar los elementos de convicción y precisar en qué consiste la alegada falencia (CSJ SL2170-2022), explicando de qué manera su conecto entendimiento o su simple valoración, hubiese destruido la presunción en su contra, variando así la decisión. Bajo esa premisa, se indica como prueba no apreciada, el laudo arbitral de 16 de junio de 1977, argumento este que da la espalda a la sentencia cuestionada, ya que, por el contrario, fue en ese instrumento que gravitó el análisis del ad quem sobre los conceptos salariales, de lo cual concluyó que en aquella fuente, no se consignaron cuáles integraban la remuneración. Es decir, no cabe predicar yerro alguno por una supuesta ausencia de apreciación del documento.
Ahora, si se coligiera que lo que se aduce es una valoración indebida del elemento de convicción, era tarea del recurrente, además de la individualización del medio de prueba, el señalamiento de aquél contenido que a su juicio fue distorsionado, demostrando la trascendencia del error y su incidencia en la decisión final, lo que no realizó. SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 88384 Adicionalmente, cuando anuncia el acápite: «De los factores constitutivos de salario ( )», expone: «Al interior de la Flota Mercante Grancolombiana, la retribución laboral se componía de aquellos factores que estaban señalados en sus cuerpos convencionales o laudos arbitrales», solo procede a mencionar sendos instrumentos colectivos del ario 1954 e incluso el instrumento convencional de 1957, sin hacer el correspondiente ejercicio de confrontación, como lo exige la vía de los hechos seleccionada.
La falencia advertida en torno a los errores de técnica del recurso extraordinario, se evidencia aún más, cuando en la demostración de la acusación, afirma que el juzgador se halló en una «preterición de documentos», lo que ilustra lo general y abstracto del ataque; renglón seguido dice que se alejan de un «estudio jurídico», es decir, el censor agrega argumentos de este linaje, e incurre en una mixtura de vías.
Más aún, alega también que para la determinación de lo que constituía salario, debió tenerse en cuenta lo adoctrinado en la sentencia CSJ 5L5159-2018, ante lo cual baste con precisar que se trata de un argumento del todo ajeno a la vía indirecta en la que se propuso la acusación, y por tanto, incompatible con el análisis por el que se propugna.
Si lo anterior no fuera suficiente, debe advertirse que el Tribunal razonó que no era procedente tomar como base el último salario para la elaboración del cálculo actuarial, por ser un tema que no fue discutido en el proceso, tampoco SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 88384 incluido en la demanda inicial, inferencia sobre la cual no se presenta reproche alguno en la demanda que sustenta el recurso extraordinario.
De manera que la Sala carece de competencia para pronunciarse con relación a la integración de los factores que debieron conformar el salario, a su vez base para la elaboración de los cálculos actuariales ordenados. Sin embargo y pese a que el cargo se eleva por la senda fáctica, debe traerse a colación lo esbozado en la providencia CSJ 5L2340-2022, según la cual, para la liquidación del cálculo actuarial, se deben tener en cuenta los salarios de los períodos en los cuales no hubo afiliación por parte del empleador, no cómo lo plantea el censor, esto es, tomando el último percibido.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del accionante, a favor de las accionadas de manera proporcional. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.700.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá SCLAWT-10 V.00 21 Radicación n.° 88384 D.C., en el proceso ordinario laboral instaurado ALFREDO DE JESÚS BUENDÍA JIMÉNEZ contra ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA DE LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y contra LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNtFZ r\ rrSña7O JIMENA SCLAJPT-10 V.00 L GODOY FAJARDO SANCHEZ Y 22