CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL302-2023 Radicación n.° 93060 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA - BBVA COLOMBIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le promovió LUIS CARLOS LOZANO POLOCHE.

I.

ANTECEDENTES Luis Carlos Lozano Poloche llamó a juicio al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria – BBVA Colombia S. A. para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 1° de agosto de 1974 y el 26 de agosto de 1984 y se condenara a la enjuiciada a pagar el cálculo actuarial por dicho periodo Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 2 en cuantía de $126.327.283,77 por capital y $1.546.963,32 de mora, «total obligación mil seiscientos setenta y tres mil doscientos noventa mil setecientos setenta y seis 09 centavos ($1.673.290.776.09)»; así como lo probado y las costas.

Narró que prestó sus servicios para la demandada durante el periodo mencionado, a través de un contrato de trabajo a término indefinido; que el 27 de mayo de 2014, en respuesta a derecho petición, el director de gestión de beneficios de aquélla indicó que su afiliación al ISS se dio a partir del 27 de agosto de 1984, por cuanto la cobertura en el municipio de Chaparral, sitio donde se ejecutaron las labores, se dio a partir de esa fecha.

Señaló que su empleador no realizó los aportes para pensión entre el 1° de agosto de 1974 y el 26 de agosto de 1984, desconociendo con ello que, según el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, estaba en la obligación de efectuarlos o de aprovisionar los recursos para cuando el ISS llamara a afiliación obligatoria. Adujo que el extremo inicial de su vínculo contractual fue el 1° de agosto de 1974 y el final el 7 de marzo de 1990, sumando 15 años, 7 meses y 6 días de labores; que nació el 8 de noviembre de 1954 y arribó a los 62 años en ese mismo día y mes del 2016, «viéndose privada (sic) a (sic) solicitar la pensión por falta de aportes del BBVA»; que está afiliado al ISS hoy Colpensiones y que el último cargo desempeñado fue el de secretario, con una asignación mensual de $115.500.oo (f. ° 17 a 23, archivo «Primera Instancia Cuaderno Principal Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 3 Expediente Primera Instancia_2022084436524», expediente digital).

BBVA Colombia S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos de la relación laboral y que no efectuó aportes por el lapso indicado en la demanda, pero aclaró que ello ocurrió porque su dependiente laboraba en el municipio de Chaparral, Tolima, donde no había cobertura del ISS, resultándole imposible realizar las cotizaciones. Dijo que no le constaba la fecha de nacimiento del reclamante y que no era cierto que aquel se hubiera visto privado de reclamar la pensión, pues como empleadora dio cumplimiento a todas las obligaciones que tuvo para con su trabajador.

Propuso las excepciones dilatorias de falta de integración del contradictorio y falta de jurisdicción y competencia; mientas que, como de mérito, las que denominó: «IMPOSIBILIDAD de crear en cabeza del exempleador demandado BANCO GANADERO (Hoy BBVA) una obligación retroactiva por inconstitucional y por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 y 58 C.P.)»; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe de la demandada y genérica (f.° 81 a 97, ibidem).

El promotor del litigio reformó la pretensión segunda frente a las sumas deprecadas, así: $131.488.330,97 correspondiente al cálculo actuarial y «mil cuatrocientos cuarenta y cuatro mil seiscientos setenta y un mil ciento ochenta y un pesos ($ 1.444.670.181.oo)» de los intereses (f. ° Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 4 108, ib). Dicha modificación no fue replicada (f.° 112, ibidem).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, el 9 de julio de 2018, declaró probada la excepción previa de falta de competencia, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Civil del Circuito de Chaparral - Tolima- y condenó en costas al accionante (acta de f.° 149 a 150, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de noviembre de 2018, éste resolvió:

PRIMERO: Declarar la existencia de una relación laboral entre el banco Bilbao Viscaya (sic) Argentaria y el señor Luis Carlos Lozano Poloche, durante el periodo comprendido entre del (sic) 1° de agosto de 1974 al 26 de agosto de 1984.

SEGUNDO: Ordenar a la entidad bancaria banco Bilbao Viscaya (sic) Argentaria a pagar al fondo de elección del actor, el valor del cálculo actuarial causado en el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1974 al 26 de agosto de 1984, en favor del señor Luis Carlos Lozano Poloche, a satisfacción del fondo correspondiente.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Condénese en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante. Fíjese como agencias en derecho la suma de $ 800.000.oo artículo 365 del C.G.P. (acta de f. ° 168 a 169, ib, en relación con el audio contenido en el archivo «Primera Instancia_CuadernoPrincipal_Expediente Primera Instancia_2022083334469»). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver el recurso de apelación de ambos contendientes, el 25 de agosto de 2021, decidió: Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018, por el Juzgado Civil del Circuito de Chaparral Tolima, dentro del proceso ordinario promovido por LUIS CARLOS LOZANO POLOCHE contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, debiéndose indicar que la demandada deberá tramitar ante Colpensiones en el término perentorio de un (1) mes contados (sic) a partir de la ejecutoria de la presente sentencia y una vez efectúe el cálculo actuarial Colpensiones, el empleador cuenta con el término de quince (15) días para que proceda a efectuar su pago.

SEGUNDO: Sin costas en sede de instancia. Dijo que debía determinar si era procedente condenar a la entidad financiera demandada a efectuar los aportes en pensión, por los periodos no cotizados, ante la inexistencia de cobertura en el lugar donde el accionante prestó sus servicios. Tuvo por incontrovertido: i) que existió un vínculo laboral en los extremos referidos en la demanda; ii) que no fueron pagados por el empleador los aportes a pensión entre el 1° de agosto de 1974 y el 26 de agosto de 1984 y, iii) que el señor Lozano Poloche es afiliado de Colpensiones.

Razonó que de acuerdo con el artículo 48 constitucional, el 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las Personas, al solicitante le asistía el derecho a que se le cancelaran los aportes en pensión, en virtud de la relación laboral, entre el 1° de agosto de 1974 y el 7 de marzo de 1990, conforme se aceptó por la sociedad convocada.

Precisó que, si bien era cierto que para la época en que Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 6 se prestó el servicio no existía obligación para el empleador demandado de cotizar para pensión al Instituto de los Seguros Sociales, por no haber cobertura en dicho municipio, en la medida que esta se dio de forma gradual, no podía considerarse que aquel no tuviera responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados, ya que ni la Ley 90 de 1946 ni el Acuerdo 224 de 1966 excluyeron este gravamen.

Añadió que el artículo 76 de la citada normativa, no eximió al dador del empleo de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, […] ni que no existiera norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador por el período en que no existió cobertura del I.S.S., porque si fuera así se vería el trabajador frustrado de incluir un periodo de trabajo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa, pues ciertamente ese lapso tienen (sic) una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

Memoró que la Corte, en las decisiones CSJ SL5011- 2019 y CSJ SL3150-2021, orientó que en aquellos eventos en los cuales el trabajador no hubiese sido afiliado al sistema pensional, cualquiera fuera la razón para ello, inclusive la falta de cobertura del ISS en la región, el empleador no puede desligarse de sus compromisos frente a aquél por ese tiempo efectivamente servido, por lo que debe trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el objetivo de que el dependiente complete la densidad de semanas que le permita consolidar su derecho pensional.

Adujo que acogía la postura de esta Corporación en Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 7 virtud de los principios constitucionales de irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, de posibilidad de recibir en condiciones de igualdad el mismo trato y protección para el goce de los derechos y la obligación del Estado de garantizar los derechos consagrados en la carta política (artículos 2°, 13 y 48), en atención a que, para la época durante la cual no se efectuaron aportes (1° de agosto de 1974 al 26 de agosto de 1984), ya estaban vigentes los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966.

Indicó que por disposición del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador será responsable del pago de su aporte y de los trabajadores a su servicio, quien responderá por la totalidad de los mismos aún en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al servidor; norma aplicable al caso, porque a la fecha no se habían realizado las cotizaciones y la obligación del pago de títulos pensionales para constituir una pensión recae en cabeza de los patronos y no de los subordinados, como lo ha asentado la Corte en la decisión CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532.

Precisó que la obligación de pagar el cálculo actuarial, no constituía una sanción, sino una obligación legal cuya fórmula se encuentra regulada por el artículo 3º del Decreto 1987 de 1994 y su finalidad es garantizar la financiación de las prestaciones a cargo de las entidades del sistema de seguridad social. Explicó que el valor que arrojara el cálculo actuarial, de acuerdo con la fórmula legal, debía ser sufragado en su Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 8 integridad por la demandada, respecto del periodo declarado en primera instancia, teniendo en cuenta los salarios efectivamente devengados por el trabajador (CSJ SL738- 2018), para lo cual BBVA Colombia S. A. debía tramitar ante Colpensiones, donde se encontraba afiliado el demandante, «en el término perentorio de un mes contados (sic) a partir de la ejecutoria de la presente sentencia y una vez efectúe el cálculo actuarial Colpensiones, el empleador cuenta con el término de quince (15) días para que proceda a efectuar su pago».

Negó los intereses moratorios rogados por el accionante en su apelación, ya que estos hacen parte del cálculo actuarial mismo, como se ha explicado en la sentencia CSJ SL1442-2020 (archivo «Segunda Instancia Apelación Sentencia Expediente Segunda Instancia_2022082923116», expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia denunciada y, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y la absuelva de todos los pedimentos incoados en su contra, proveyendo sobre las costas. Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 9 Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la decisión confutada, en cuanto fue condenada al pago del cálculo actuarial y, en sede de instancia, se modifique la de primer grado en el sentido de condenarla únicamente a asumir el 75 % de los aportes a pensiones, indexados, causados por el periodo reclamado, mientras que el 25 % restante lo asuma el trabajador (archivo, «Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casación 2022082243701», cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el actor, que pasan a estudiarse conjuntamente pues, aunque denuncian dos motivos diferentes de trasgresión de la causal primera del recurso no ordinario, persiguen idéntico fin y se sirven de similar proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los literales c) y d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1º del Decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de Decreto 1474 de 1997.

Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 10 Asegura que el Tribunal se equivocó al considerar que, a pesar de no haberse llamado a inscripción, el trabajo desplegado en favor de un empleador tenía efectos pensionales, pues el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto del tiempo de servicios laborado en zonas no cubiertas por el seguro social obligatorio; que dicho compendio no se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país y no rigió de forma automática por el solo hecho de entrar en vigor los reglamentos especiales o generales del ISS, quien solo asumió inicialmente los riesgos de maternidad y enfermedad general.

Plantea que el canon 16 de la Ley 90 de 1946, dispuso que, salvo en los casos expresamente exceptuados, los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado; que el artículo 66 entroniza las sanciones por omisión de inscripción o declaración, inscripción o declaración tardías o inexactas, que no una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento.

Recuerda que el artículo 259 del CST mantuvo a cargo de las empresas con capital de más de $800.000.oo la obligación de pago de las pensiones de jubilación, pero fue interpretado con error por el colegiado, porque tal gravamen era provisional, pues las pensiones dejarían de estar a su cargo solo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 11 por el entonces ICSS, siendo un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria, por lo que no podía el juzgador concluir que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 consagrara una obligación de aprovisionamiento y posterior pago de cálculo actuarial.

Sostiene que, contrario a la intelección de la segunda instancia, tal norma no dispuso nunca «la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas», de manera que, si en su vigencia un trabajador no completaba los 20 años de servicios, no tenía derecho alguno, mucho menos a un cálculo actuarial no consagrado en la mencionada preceptiva.

Añade que, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 años de servicios. Explica la coexistencia de regímenes creados por la Ley 100 de 1993; que el título pensional, también denominado reserva actuarial, es considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» a emitir por las empresas cuando sus trabajadores eligieran el RPMPD, siempre que los contratos estuvieren vigentes a 23 de diciembre de 1993, con la finalidad de que el ISS tuviera en cuenta el tiempo laborado a la hora de reconocer la prestación y que, por su parte, el Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 12 bono pensional es un aporte para conformar el capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema en caso de traslado de régimen.

Disiente de la interpretación dada por el colegiado al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues sobre dicha norma se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C506-2001, así: […] El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la Ley 100 de 1993.

Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”, siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos.

Asevera que si el juez plural hubiera entendido correctamente los preceptos 72 de la Ley 90 de 1964 y 33 de la Ley 100 de 1993, habría comprendido que si bien el último consagró obligaciones patronales, estas se circunscribían a los contratos vigentes a la entrada en vigor de dicho compendio, en virtud de la retrospectividad de la ley, que no frente a vínculos extintos, pues respecto de estos ya se habían consumado situaciones que no pueden revivirse, porque con ello se transgredirán derechos adquiridos.

Insiste en que no era su obligación aprovisionar hacia Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 13 el futuro el valor de los cálculos actuariales por los tiempos de servicio del reclamante, en la medida que no era posible combinar el régimen patronal con el del ISS; que la no afiliación de quienes laboraban en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS, no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción; que si el trabajador no estaba afiliado solo podía acceder a una pensión de jubilación cumpliendo los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST).

Aduce que decisiones como la refutada tienen un impacto económico y jurídico superlativos, puesto que inciden de manera negativa en la inversión y seguridad jurídica; afectan el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental del Estado Social de Derecho, en la medida que se da efecto retroactivo a beneficios que solo surgieron con la Ley 100 de 1993 (archivo, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la decisión de segunda instancia por haber quebrantado directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de las mismas normas de la proposición jurídica indicada en el ataque inicial y, además, del artículo 60 del CST. Señala que el Tribunal incurrió en la infracción endilgada al condenarla al pago de un cálculo actuarial, a pesar que, entre el 1° de agosto de 1974 y el 26 de agosto de Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 14 1984, ni siquiera existía ese concepto jurídico y lo que sería procedente, «en el remoto e improbable caso de que se considere que el demandante tiene derecho a que se le validen esos tiempos de servicios prestados bajo un régimen patronal sin la entrada en vigencia del Sistema de los Seguros Sociales», al tenor de pronunciamientos de la Corte Constitucional (CC T784-2010 y CC T712-2011), sería el pago de cotizaciones indexadas.

Denota el propósito que se perseguía con la Ley 90 de 1946; que con esta quedó a cargo de los empleadores la responsabilidad de asumir directamente la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema y únicamente en cuanto cumplieran los requisitos del antiguo régimen; que el precepto 72 de la referida ley estableció las reglas específicas de la transición del régimen de responsabilidad exclusiva y directa del empleador al de pensiones a cargo del Estado, a través del RPMPD administrado exclusivamente por el ISS.

Reitera que el paso de un esquema a otro solo ocurría a partir del momento en que el ISS llamó a afiliación y asumió objetivamente la pensión mediante una subrogación en las obligaciones; que de acuerdo con la legislación anterior, si el trabajador no completaba los 20 años no tenía derecho a ningún beneficio pensional; que quienes se afiliaran al ISS sí contaban con un blindaje por parte de la Ley 90 de 1946, consistente en que serían protegidos hacia futuro, si tenían 10 o más años de servicios.

Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 15 Dice que de acuerdo con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, quienes al momento de iniciarse la obligación de aseguramiento tuvieran 15 años de servicios (10 años, conforme al parágrafo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y la jurisprudencia) o más para la respectiva empresa, ingresaban al seguro social como afiliados con la obligación de cotizar al ISS y, al cumplir los requisitos establecidos en el CST, podían disfrutar de una pensión de jubilación a cargo del empleador, quien debía seguir cotizando a dicho instituto para que este asumiera la pensión de vejez y, a partir de ahí, el dador del empleo solo asumía el mayor valor si lo había. Resalta que quienes tuvieran menos tiempo de servicios que el indicado al entrar en vigencia el reglamento (1º de enero de 1967) o al inicio de la obligación de aseguramiento al ISS en la región respectiva, no tenían derecho a que ese lapso se acumulara con el cotizado como afiliados para efectos del derecho a la pensión de vejez, puesto que esta se edificaba exclusivamente con los aportes al ISS y el empleador no estaba obligado a efectuar aprovisionamiento alguno, porque el legislador lo excluyó del nuevo sistema, dejándolo sujeto a las contingencias del pasado.

Puntualiza que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no podía ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o de pago de cálculo actuarial, porque esta disposición no consagró nada parecido al respecto; que hacer aprovisionamientos es contrario a hacer un aporte, pues este último implica pagar una suma de dinero, mientas que lo primero envuelve el deber de separar unos recursos y Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 16 tenerlos disponibles para destinarlos al pago de la pensión, pero si el trabajador no reúne el tiempo de servicios a la misma empresa, tal obligación no se causa.

Aclara que conforme el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores cuya pensión estaba a cargo de los empleadores antes de la entrada en vigencia tal norma, tienen derecho a acumular los tiempos servidos antes de ese momento, para acumular el lapso mínimo para acceder a la pensión o para acumular el tiempo trabajado a efectos de determinar el monto de la misma, solamente si tenían el contrato vigente al momento de su entrada en vigor, esto es, el 23 de diciembre de 1993, o que empezaran a trabajar posteriormente.

Acentúa que solo con la Ley 100 de 1993 se introdujo el concepto de cálculo actuarial, aplicable estrictamente a: i) tiempos laborados como servidores públicos remunerados, incluso en regímenes exceptuados; ii) trabajadores cuyos empleadores tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que la vinculación laboral se encontrara vigente o iniciara con posterioridad al vigor de aquella; iii) dependientes de dadores del empleo que hubieren omitido afiliarlos y, iv) semanas cotizadas a cajas previsionales que antes de la citada ley tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Estima que, de no cumplirse con los anteriores requisitos, no se puede hablar propiamente de un cálculo Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 17 actuarial, pues al tenor del artículo 2º del Decreto 1887 de 1994, este corresponderá, […] al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente.

Expone las variables que se emplean para su cómputo, a saber: […] una pensión de referencia equivalente a la pensión a que derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, el valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado.

Reitera que lo más ajustado a la equidad, que no a lo legal, sería que, a lo sumo, se le condenara al pago de las cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas fijadas por los reglamentos del ISS; que «para aquella época» la aportación forzosa era tripartita, por lo que, incluso en ese hipotético evento, solo estaría en la obligación de pagar el porcentaje indexado que le correspondería de aquella; que fallos como el recurrido tienen consecuencias nefastas para las empresas que cumplieron la ley que se encontraba vigente para el momento de los hechos.

Advierte que la Corte Constitucional en casos de similares contornos ha condenado al empleador a pagar el 75 % de los aportes, teniendo como base de cotización el monto Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 18 de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25 % restante de los mismos el trabajador, considerando que esa era una fórmula que respetaba los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad y el contenido del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (CC T492-2013 y CC T014-2016).

Alude que «es tan absurda la aplicación normativa de la sentencia del tribunal que, en los términos en que está concebida, tendría la misma consecuencia la situación del empleador omiso que la de quien sí cumplió con las disposiciones a que estaba obligado según la ley a la sazón aplicable» (archivo, ib). VIII. RÉPLICA Luis Carlos Lozano Poloche ratifica sus «alegatos de conclusión»; rememora los hechos de la demanda ordinaria e indica que el «problema jurídico» a resolver consiste en determinar si la demandada está obligada a realizar los aportes a pensión ante la imposibilidad de crear en cabeza del ex empleador una obligación retroactiva por inconstitucional y por atentar contra el principio de seguridad jurídica.

Dice que la Ley 90 de 1946 no previó excepciones a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en municipios como Chaparral-Tolima, lugar donde prestó sus Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 19 servicios personales al Banco Ganadero, hoy BBVA, por lo que la entidad reclamada debió realizar las provisiones para pensiones por el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1974 y el 26 agosto de 1984, para que fuera entregado al ISS cuando este asumiera el pago de su pensión de vejez; que, además, BBVA Colombia S. A. no puede alegar la ignorancia de la ley.

Asegura que el derecho a la seguridad social como derecho humano fundamental está protegido por el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las Personas y el 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Culturales. Recuerda que nació el 8 de noviembre de 1954; que tiene 66 años; que se ha visto privado del disfrute a la seguridad social en pensiones, por la negativa de su ex empleador de realizar los aportes para pensión por el tiempo laborado y certificado por aquel, correspondiente a 10 años y 25 días, que equivalen a «500 semanas y 25 días»; que el cálculo actuarial es necesario para completar las 1.300 semanas mínimas exigidas para el reconocimiento de su pensión de vejez.

Acude a las sentencias CC T968-2006, «SL- 157182015 (48381), oct.20/15», «SL-35242018 (77339), Ago. 9/18», así como al artículo 48 de la CP, con fundamento en lo cual solicita que no se case la sentencia denunciada (archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial De Partes E intervinientes_2022125141763», ib). Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 20 IX.

CONSIDERACIONES Atendiendo el perfil de la impugnación en su conjunto, el recurrente acusa al Tribunal de trasgredir la ley sustancial nacional por la interpretación errónea (primer cargo) y aplicación indebida (el segundo) de las normas de la proposición jurídica que comparten ambos ataques, pues lo que reprocha de la sentencia recurrida es que en ella se concluyera que i) la solución jurídica ante la ausencia de cobertura del ISS en el territorio donde se prestó el servicio, es que el empleador traslade el valor del cálculo actuarial por el periodo laborado y no cotizado y que, además, ii) se le impusiera dicha obligación en un 100 %, cuando lo más justo hubiese sido que únicamente sufragara el 75 % y que el 25 % restante lo asumiera el trabajador.

Las siguientes conclusiones fácticas resultan indiscutidas en sede extraordinaria: i) Que entre el BBVA Colombia S. A. y Luis Carlos Lozano Poloche existió una vinculación laboral entre el 1° de agosto de 1974 y el 26 de agosto de 1984 y, ii) Que durante dicho lapso, la empleadora no efectuó aportes en pensión, habida cuenta que el ISS no había iniciado su cobertura en Chaparral, Tolima, lugar de la prestación del servicio.

En ese contexto, contrario a lo alegado por la censura, Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 21 desde las premisas fácticas no discutidas y la jurisprudencia basal de la decisión objetada, emerge que la segunda instancia no vulneró la ley en la forma que se le adjudicó, al concluir que la impugnante debía pagar a Colpensiones el 100 % del valor contenido en el cálculo actuarial que esta expida, por los periodos en los cuales el reclamante le prestó servicios laborales sin aportaciones al entonces ISS.

Al respecto, huelga anotar que a partir de la providencia CSJ SL9856-2014, la Corte adoptó de manera pacífica y uniforme el criterio de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial por aquellos períodos en los que los trabajadores prestaron sus servicios, pese a que no tuvieran la obligación de afiliarlos al ISS por falta de cobertura.

En dicha decisión se asentó que: 1) Siendo cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no podía estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no lo excluyó de ese gravamen. 2) Si bien no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del ISS, lo cierto es que el trabajador no podía ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, pues esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 22 3) Si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no podía obviarse o imponérsele al trabajador la afectación de su derecho a la pensión. 4) Aunque los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, dispusieron que los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, ello no implicaba la liberación de toda carga económica.

De donde en casos como el presente, en los que el laborante no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se le debe facilitar que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial de aquellas, para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. 5) Cuando la situación pensional se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, se debe tener en cuenta que en su literal c) del parágrafo 1º, dispone que para reconocer la prestación por vejez tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 23 empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

En tal sentido, la postura en comento, reiterada también en la sentencia CSJ SL313-2022, entre muchas otras, es la que marca el derrotero a seguir actualmente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el extinto Instituto de Seguros Sociales, como se recordó también en la providencia CSJ SL2879-2020.

Destáquese igualmente que en la sentencia CSJ SL2138-2016, se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ella, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Además, en la decisión CSJ SL3892-2016, se reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, ya sea la ausencia de aportes por la falta de cobertura del ISS, por la omisión del empleador responsable, por el pago de las cotizaciones debidas o como sucede en el presente caso, porque se trataba Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 24 de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización, que fue llamada a efectuarlos obligatoriamente cuando el contrato de trabajo del reclamante ya había fenecido.

Por tanto, en este asunto están dados los presupuestos para aplicar la línea jurisprudencial a la que se ha hecho referencia, pues si bien es cierto, como fue indiscutido, durante el periodo reclamado no había cobertura del ISS en el municipio donde se prestó el servicio, no lo es menos que, tal y como lo acepta la entidad bancaria recurrente, el empleador tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del CST y, por ende, le aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que prevén:

ARTÍCULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores.

ARTÍCULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 25 empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.

Luego entonces, si lo descrito se acompasa con los principios constitucionales que irradian la seguridad social, resulta evidente que el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que durante ese período de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, sí existió en cabeza suya el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM, según lo decantó la Corte Constitucional en la sentencia CC T784-2010, a la que se remite la Sala en esta oportunidad.

No sobra mencionar que la seguridad social fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 48 de la CP) y que la Corte, en desarrollo de la constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la CP, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 superior (CSJ SL220-2021).

Finalmente, en lo concerniente a la imposición de la obligación en un 100 % a cargo del empleador, que no en un 75 % como se pretende por parte de la censura, basta Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 26 recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313-2022 y CSJ SL3867-2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, este debe asumir la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente, que merece un trato distinto.

Por ello, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).

Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización de mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional»; por tanto, BBVA Colombia S. A. debe Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 27 pagar al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por Colpensiones sobre las cotizaciones debidas al reclamante, como lo consideró el juez plural.

Finalmente, en aras de la claridad, la Sala manifiesta a la acusación que se separa de la postura de la Corte Constitucional en el tema que se examina, con sujeción a lo explicado en las sentencias CSJ SL200-2022 y SL313- 2022, precedentes obligatorios a los que se remite. Todo lo cual hace imperativo el sostenimiento de la sentencia de segunda instancia, puesto que se constata armónica con los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte.

Costas en el recurso extraordinario responsabilidad de la recurrente, a favor de Luis Carlos Lozano Poloche, pues la impugnación no salió avante y este la replicó. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incorporaran a la liquidación que realice el juez, de conformidad con el CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021) en el proceso ordinario laboral Radicación n.° 93060 SCLAJPT-10 V.00 28 que instauró LUIS CARLOS LOZANO POLOCHE a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA - BBVA COLOMBIA S. A. Costas conforme lo dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.