CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62476 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3019-2018 Radicación n.° 62476 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en su contra MARITZA DEL CARMEN CARABALLO RAMOS.

I.

ANTECEDENTES MARITZA DEL CARMEN CARABALLO RAMOS llamó a juicio al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que se le reconociera pensión de jubilación, por haber reunido los requisitos exigidos por la ley, a partir del 15 de enero de 2007, fecha en la que cumplió 55 años de edad; indexación de primera mesada pensional; el reajuste anual y costas procesales (f.° 1 y 2 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada, desde el 22 de mayo de 1970 hasta el 19 de octubre de 1992, desempeñando el cargo de asistente administrativo de la agencia terminal, siendo su última asignación mensual $574.060; que la relación laboral que ataba a las partes terminó por decisión de la empleadora, la cual, mediante fallo judicial, fue declarada injusta; que era beneficiaria del régimen de transición, ya que sirvió a la entidad bancaria por más de 22 años; que la accionada cambió de naturaleza jurídica, a partir del 4 de Noviembre de 1996, conforme a la Ley 226 de 1995, pasando de ser una entidad de carácter oficial a una empresa privada, fecha en la cual tenía más de 20 años de estar prestando sus servicios a la demandada, por lo que su derecho ya se había consolidado (f.° 2 y 3 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que la actora no tenía derecho a la pretensión incoada, por no tener 15 años de servicios al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, por lo que no le aplicaba el régimen de transición de la misma, sino lo estipulado en el parágrafo 2°, del artículo 1° de la ley 100 de 1993 (f.° 64 y 65 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, la de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de derecho para pedir, compensación, cosa juzgada y buena fe (f.° 73 y 74 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (f.° 168 a 177 del cuaderno principal), condenó a la demandada a reconocer a favor de la actora pensión de jubilación, desde el 15 de enero de 2007.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ante la apelación formulada por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior Regional del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 14 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 4 a 10 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo dicho en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2012, rad. 52241, por tener elementos fácticos idénticos a los convocados, en la que se expresó que, La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al promotor del litigio la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si hubiera entre ambas pensiones, con cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial (f.° 18 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, sin indicar la vía, de interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2° del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del CST y el 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990 (f.° 18 del cuaderno de la Corte).

Para demostrar el cargo, manifestó que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina a qué régimen legal pertenece y, dado que, el banco era una entidad de carácter privado cuando cumplió los requisitos de pensión, no podía otorgársele con base en la normativa aplicable a los empleados oficiales; que, por esta razón, el ISS le reconoció la pensión de vejez a la que tenía derecho, aspecto no discutido en el proceso y al que hacen referencia los sentenciadores de instancia. Seguidamente indicó que, Si a la señora Maritza del Carmen Caraballo Ramos no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Lo anterior porque el demandante apenas gozaba de una "mera expectativa" de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. […] Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales.

Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, subroga totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda. […] El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares". […] En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes" (Art. 1° literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS" (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre la señora Maritza del Carmen Caraballo Ramos, quien ostentaba la calidad de trabajadora oficial y el Banco Popular, la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que estuvo afiliado a dicho Instituto y pagó las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que establece el sentenciador y no controvertido en el proceso), se tiene que, independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó el demandante durante su vinculación, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilada a una trabajadora particular.

Por esta razón, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que era necesariamente la de vejez), le fue reconocido por haber cumplido con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en los Reglamentos del Instituto. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura no son objeto de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) el vínculo laboral que unió a las partes; ii) los extremos temporales, entre 22 de mayo de 1970 al 19 de octubre de 1992; iii) el cumplimiento de 55 años edad de la demandante, el 15 de enero de 2007; iv) que la actora era beneficiaria del régimen de transición pensional, tanto por edad como por tiempo de servicios, y v) el cambio de la naturaleza jurídica del ente demandado, a partir del 4 de noviembre de 1996, conforme a la Ley 226 de 1995, pasando de ser una entidad de carácter oficial a una empresa privada, fecha en la cual, la actora tenía más de 20 años de estar prestando sus servicios a la demandada.

Los argumentos en que se encuentra cimentado el cargo, se sintetizan en que: i) la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora, con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos ocurrió cuando la entidad bancaria era de naturaleza privada, y el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, razón por la que sólo gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; ii) la demandante, por haber sido afiliada al ISS y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias de los trabajadores particulares, esto es la L. 90/1946, el Acuerdo 224/1966 aprobado por el Decreto 3041/1966, los Decretos 433/1971 y 1650/1977 y el Acuerdo 049/1990 aprobado por el Deecreto 758 del mismo año. Es de anotar, que la calidad de trabajador oficial puede mutar como consecuencia del cambio de la naturaleza jurídica de la entidad, pues como se ha reiterado por la Corporación, dicha mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador, tal como se dejó sentado en la sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876 reiterada entre otras en las sentencias CSJ SL762-2018 y CSJ SL2241-2018.

En consecuencia, la situación pensional de la demandante, se encuentra bajo la égida de la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 22 años, aunque con posterioridad a la terminación de la relación laboral, la naturaleza de la empleadora se hubiese modificado. De otro lado, el hecho de que las partes hubieran cotizado al ISS por los riesgos de IVM, de manera alguna exime por completo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio, previsto en las normas que preceden al sistema integral de seguridad social en pensiones, regulado por la Ley 100 de 1993; por lo tanto, el banco demandado siendo el último y único empleador oficial, debe reconocer y pagar a la accionante la pensión implorada, como lo dispone el Decreto 1848/1969, art. 75 y, reunidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, quedará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el estudiado, la coexistencia de sistemas queda armonizada (CSJ SL, 29 jul 1998, rad. 10803, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 39993).

Por tanto, no son de recibo los argumentos esgrimidos por la censura, en el sentido de que pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe asimilar a un trabajador particular, por motivo de la mutación del ente demandado y la afiliación ante el Instituto de Seguros Sociales; con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL762-2018 reiterada en la CSJ SL2241-2018, en la que se insistió, que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, además, que la afiliación de esos trabajadores al ISS no les impide obtener dicha pensión oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el ISS, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal situación y se expidieron los Decretos 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en los que tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo autorizó el régimen de éstos.

En torno a ello, se dijo en la última de las memoradas sentencias: Al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia CSJ SL, 25 jun 2003, rad. 20114, reiterada en decisiones CSJ SL, 17 y 26 mar 2004, rads. 22681, 22789, respectivamente, y más recientemente en la CSJ SL, 19 nov. y 1º dic. 2009, Rads. 38328 y 39487, en relación con los temas que pone a consideración la censura, sostuvo: [ ] La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior, aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “[ ] Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “[ ] en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez [ ] Por lo anterior, al no encontrar la Corte, en los argumentos expuestos por la censura, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, el cargo resulta impróspero.

Sin Costas en el recurso extraordinario al no haberse presentado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012), por Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró MARITZA DEL CARMEN CARABALLO RAMOS en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00