CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 46721 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3019-2017 Radicación n.° 46721 Acta 06 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARIELA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

I.

ANTECEDENTES Mariela Rodríguez Álvarez demandó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a fin de que previos los trámites de un proceso ordinario, se declarara que entre las partes se verificó un nexo laboral, entre el 1.º de julio de 2003 y el 31 de mayo de 2005, y como consecuencia de lo anterior, se condenara al reconocimiento y pago de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, indemnización moratoria, reajuste de salarios, incrementos de salarios, bonificación por prima de convención, indemnización por despido, prima técnica, nivelación salarial e indexación. Respaldó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculada desde el 1.º de julio de 2003 hasta el 31 de mayo de 2005 a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en la modalidad de contratos de prestación de servicios renovables sin solución de continuidad, para desempeñar el cargo de odontólogo general; que las labores asignadas eran iguales a las ejercidas por el personal de planta; los cuales desarrolló en forma personal y directa; que cumplió horarios; que siempre estuvo subordinada a las órdenes de sus jefes inmediatos; que debía pedir autorización para ausentarse de su lugar de trabajo; que utilizó los materiales de trabajo de la demandada; que el último salario que percibió como retribución de servicios ascendió a la suma de $1.048.870,oo, y que agotó la vía gubernativa (fls 106 a 120).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó el cargo que desempeñó la actora, el agotamiento de vía gubernativa y que para desarrollar su labor utilizó las herramientas de trabajo de la E.S.E.; sobre los restantes señaló no ser ciertos. En su defensa, manifestó que con la demandante se suscribieron contratos de prestación de servicios regulados por Ley 80 de 1983 que excluyen toda relación laboral, y en los que se acordó con la contratista que era independiente y autónoma en el ejercicio de su profesión. Como excepciones formuló las de prescripción, falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del derecho, pago y compensación (fls. 117 a125).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 20 de junio de 2008, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra (fls. 273 a 292). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de 16 de abril de 2010, confirmó la de primer grado (fls. 346 a 350): El Tribunal, para dilucidar la controversia que se suscitó entre las partes, en relación con la existencia o no de un contrato de trabajo, pues era un hecho acreditado en juicio la prestación del servicio de la señora Mariela Rodríguez Álvarez para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento como odontóloga, empezó por precisar que la referida entidad fue creada mediante el Decreto 1750/2003, que en su artículo 16 estableció que: « Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales quienes serán trabajadores oficiales», disposición que, advirtió, está en consonancia con lo establecido los artículos 195 de la Ley 100 de 1999 y 26 de la Ley 10 de 1990.

Seguidamente, y acorde con lo anterior, concluyó que la demandante en su condición de odontóloga no desempeñó funciones propias de los trabajadores oficiales, y que por tanto su vinculación no estuvo regida por un contrato de trabajo, bajo este entendimiento confirmó la decisión impugnada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria « de la ley sustancial por interpretación errónea del numeral 1 del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 24 del C.S. del T; 768 del Código Civil y demás normas concordantes ».

En la demostración del cargo expone que, el Tribunal, en su decisión, parte de una interpretación errónea al sostener que para todos los efectos legales los servidores de las empresas sociales del estado, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, eran empleados públicos, y que en razón a esa disposición legal la accionante ostentaba tal calidad, por lo que los derechos reclamados debían ser definidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Asegura que en atención a lo establecido en el numeral 1.º del art. 2º de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral tiene competencia para conocer de las controversias que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, por consiguiente, al Tribunal le correspondía asumir el conocimiento del asunto puesto a su consideración, toda vez que se perseguía la declaratoria de existencia de un nexo laboral de carácter contractual.

Asevera que el factor determinante para establecer la jurisdicción, deviene de la afirmación que efectúe la parte demandante de la existencia del vínculo laboral «puesto que la competencia ha de determinarse por factores presentes al iniciarse el litigio y no aquellos que establezcan contra derecho los juzgadores de instancia al momento de dictar sus respectivas sentencias».

VII. CONSIDERACIONES Contrario a lo afirmado en el cargo, el Tribunal no tergiversó el contenido del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, pues nada diferente hizo que remitirse a las reglas de clasificación de los servidores oficiales de las empresas sociales del Estado allí creadas, en razón a las particularidades del caso puesto a su consideración, en donde se precisó, que por regla general, todos los servidores de dichas entidades son empleados públicos, salvo que desempeñen labores relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, quienes se clasifican como trabajadores oficiales, disposición que además la encontró en armonía con lo establecido en los artículos 195 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 10 de 1990.

Tampoco se observa la equivocación que se le enrostrar en la censura, al referirse que erró al estimar que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, carece de competencia para conocer de su asunto, pues frente a este cuestionamiento, el juez de segunda instancia no se declaró sin jurisdicción ni competencia, sino que, estimó, conforme a las pruebas adosadas en el proceso, que la actividad que desempeñó la demandante, en el tiempo en que prestó sus servicios para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no era « propia de los trabajadores oficiales (funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales), por lo que no se puede hablar de que su vinculación lo fue mediante contrato de trabajo, razón por la cual, al no demostrarse la existencia de un contrato de trabajo, sustento de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, no queda más que absolver a la demandada (…) tal como lo hizo el a quo», Para Sala, los anteriores razonamientos, no merecen reproche alguno, toda vez que esta Sala de la Corte ha dicho, que si bien es cierto la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo le permite a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un determinado asunto, ello no impide que se deba verificar si existió o no dicha vinculación, de acuerdo con los medios probatorios traídos al proceso.

Sobre el particular, la Corte en sentencia SL4234-2014, adoctrinó: Al margen de la decisión, y en procura de su función unificadora de la jurisprudencia, considera la Sala oportuno reiterar que la jurisdicción laboral está instituida para conocer de los conflictos jurídicos emanados directamente del contrato de trabajo, sean de carácter particular o de carácter oficial.

En este último ámbito, no toda relación de dependencia y subordinación puede asimilarse a un contrato de trabajo, pues existen otras modalidades de vinculación, que si bien comparten algunos rasgos comunes con la estrictamente laboral, se rigen por otras pautas, como por ejemplo las relaciones legales y reglamentarias, cuyos conflictos, incluso los derivados del principio de primacía de la realidad, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa.

En ese mismo orden de ideas, no todo conflicto de reclamación de salarios o de prestaciones sociales por una relación entre el servidor oficial, real o ficto, y un ente oficial corresponde dilucidarlo a los jueces laborales, pues solamente les está dado conocer de aquellos en que subyace un contrato de trabajo, ya que los restantes son del resorte de los jueces administrativos.

Determinar si en un caso concreto hay o no contrato de trabajo en una relación con una entidad oficial es asunto que se resuelve en atención a las directrices legales que se han trazado sobre la materia. En ese orden de ideas, se conoce que hay siempre contrato de trabajo cuando el trabajador presta sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, con las excepciones establecidas en la ley, o en entidades equiparables a ésta; también cuando la persona labora en una entidad pública en actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas; o cuando el legislador así lo ordena, por ejemplo en la Ley 10 de 1990, frente al personal de servicios generales.

De otra parte, deviene resaltar que la decisión recurrida, se circunscribió al hecho de que no se había acreditado el ejercicio de labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, razonamientos que no fueron controvertidos en el cargo. Por lo anterior, el cargo no prospera. VIII SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.

Haber dado por demostrado sin estarlo que la demandante tenía la calidad de empleada pública cuando quiera que nunca fue nombrada para desempeñar un cargo en la entidad demandada por lo mismo nunca expresó su aceptación de ningún cargo y por lo mismo nunca se posesionó para el ejercicio de ningún cargo en dicha institución. 2. No haber dado por demostrado, estándolo que bajo el principio de la primacía de la realidad existió un contrato laboral que vinculó a las partes desde el 01 de julio de 2003 hasta el 04 de Mayo de 2007.

En la sustentación del cargo, se remite a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, para concluir que la competencia para definir el presente asunto le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, en oposición a lo prescrito en el artículo 134 B del Código Contencioso Administrativo, que le atribuye a los jueces administrativos el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que no se derivan de un contrato de trabajo.

Manifiesta que el Tribunal se abstuvo de dar aplicación a los principios fundamentales de igualdad, debido proceso, primacía de la realidad y los derechos adquiridos, y que a la vez incurrió en una interpretación errónea de la ley, por no haber reconocido el contrato de trabajo que se verificó entre las partes. IX CONSIDERACIONES Al respecto considera la Sala que el cargo adolece de errores de técnica que imposibilitan su estudio.

En efecto, no contiene una proposición jurídica, que contenga disposiciones sustanciales de orden nacional, que son determinantes para la resolución de la controversia. Ahora bien, y si la Corte admitiera que está acusando la violación de los artículos 2 de la Ley 712 de 2001 y el 134 B del C.C.A., alusivos a la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria para conocer de estos asuntos, basta remitirnos a las consideraciones del cargo anterior para determinar que en ningún yerro incurrió el ad-quem, cuando estimó que sí tenía la competencia para asumir el conocimiento de este asunto, tanto así que concluyó que era empleada pública, y por ello, correspondía a la jurisdicción contenciosa administrativa el conocimiento de las pretensiones de la accionante, pues no demostró la existencia de un contrato realidad.

Así mismo, enuncia la comisión de errores de hecho, empero no se acompañaron de las pruebas que los habrían suscitado, ni de la manifestación de si fueron dejadas de valorar o apreciadas indebidamente. En consecuencia, este cargo se desestima. No se causaron costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Mariela Rodríguez Álvarez contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12