CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3018-2021 Radicación n.° 82956 Acta 23 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME PRIMICIERO CAÑÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S. A. I.

ANTECEDENTES Jaime Primiciero Cañón convocó a juicio a Alpina Productos Alimenticios S. A. con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, desde el 5 de noviembre de 1996 y que, como consecuencia, se la condenara a reintegrarlo al cargo de «Conductor de Tracto Mula» o a otro de igual o superior categoría, con el pago de Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 2 los salarios dejados de devengar, a razón de $4.505.327,oo mensuales, más las primas de junio y de diciembre, las vacaciones y las cesantías con sus respectivos intereses, todos que se hayan causado desde la fecha del despido, hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro, junto con las costas.

En subsidio solicitó que se le cancelara la indemnización por despido injusto del artículo 64 del CST; las sanciones moratorias de los artículos 65 ibidem y 99 de la Ley 50 de 1990, a razón de «$150.177 diarios» y también las costas. Relató que se vinculó a la demandada por contrato de trabajo a término indefinido, el 5 de noviembre de 1996; que devengó un salario promedio mensual de $4.505.327,oo; que se desempeñó como conductor de tractomula; que la empresa le terminó el vínculo sin justa causa, el 30 de enero de 2015, sin comunicarle previamente a las organizaciones sindicales UTA y USTA, a las que se encontraba afiliado.

Dijo que la accionada le hacía descuentos por cuota sindical; que el despido en realidad obedeció a una «persecución sindical» que adelantaba su empleador contra las mencionadas organizaciones; que éste no le pagó la indemnización con el salario promedio mensual que devengaba, como tampoco «la prima extralegal y legal; las vacaciones en dinero y la indemnización el mismo día del despido».

Afirmó, que el 18 de febrero de 2015 solicitó a la Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 3 empresa la reliquidación definitiva; que la convención colectiva que la empresa suscribió con los referidos sindicatos se encontraba vigente (f.° 1 a 11, subsanada f.° 40 a 49 cuaderno principal). La convocada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los extremos de la relación laboral, el tipo de vinculación, el cargo, la existencia de las organizaciones sindicales, la terminación del contrato, los descuentos por cuotas sindicales, la existencia de la convención colectiva y la vigencia de la misma.

Respecto a los demás, dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido por inexistencia de la causa y de la obligación, prescripción, compensación y buena fe (f.° 101 a 108, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, el 15 de mayo de 2018, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de cobro de lo no debido por inexistencia de la causa y de la obligación propuesta por la sociedad demandada.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al demandante (acta f.° 223 y 224, en concordancia con el CD f.° 135, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 4 Judicial de Cundinamarca, al decidir la apelación del accionante, el 8 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la sentencia apelada, para declarar impróspera la excepción de cobro de lo no debido por inexistencia de la causa y de la obligación y condenar a Alpina Productos Alimenticios S. A. a pagar al señor Jaime Primicerio Cañón, las siguientes sumas y conceptos: • Por indemnización moratoria [del] artículo 65 del CST, $576.833.33 acorde con lo considerado. • Por reliquidación de la indemnización del artículo 64 ibidem, $1.335.940.83 […]

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Dijo que en razón al principio de consonancia, estudiaría únicamente los puntos objeto de alzada, para lo cual determinaría la validez de la terminación del contrato de trabajo, desde el análisis de la condición resolutoria del artículo 64 del CST; que igualmente examinaría si había lugar a la reliquidación de la indemnización por despido injusto, según la convención colectiva, y si procedía la sanción moratoria del artículo 65 ibidem, por la tardanza en la cancelación de la liquidación definitiva, tras la extinción del contrato de trabajo.

Precisó que en el proceso quedó demostrado que el actor recibió del empleador la indemnización por terminación unilateral, sin justa causa del contrato laboral, pues así fue confesado por aquél en el interrogatorio de parte; que no tenía razón el recurrente, cuando manifestó «que en los casos en que persistan las circunstancias que dieron origen a la Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 5 relación laboral debe mantenerse», dado que limitaba la facultad del empleador de terminarlo por decisión unilateral, junto con el pago de la indemnización del artículo 64 del CST, por cuanto, el estudiar la exequibilidad de dicha norma, en la sentencia CC C533-2012 la Corte estableció que: i) eliminar la acción de reintegro consagrada en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 no contraría la Constitución de 1991; ii) la estabilidad laboral para la permanencia en el empleo no es absoluta en ciertos casos; iii) la acción de reintegro no es el único medio adaptado por el legislador para garantizar esa estabilidad, y en consecuencia, su sustracción no significa el incumplimiento de una exigencia constitucional.

Aseveró que para el caso, la decisión del empleador de dar por culminado el vínculo de forma unilateral y sin justa causa, asumiendo el pago de la respectiva indemnización, se encontraba ajustada a derecho, en la medida en que los perjuicios fueron tasados en «$71.009.476», como lo disponía la ley y como se acreditaba a f.° 27 y 114 del plenario.

Destacó la manifestación del apelante, referente a que existía una respuesta al derecho de petición que presentó a la empleadora el 18 de febrero de 2015 (f.° 32 del expediente), en el que reclamó la reliquidación de esa indemnización, frente a lo cual ésta le contestó que: «le recordamos que fue un proceso de mutuo acuerdo y que el mismo es una figura dónde ambas partes deciden dar por finalizado el vínculo laboral, para el cual no aplica indemnización».

Explicó que, no obstante, ello sí aconteció, puesto que en el expediente obraba Carta del 30 enero de 2015, suscrita por el gerente de gestión humana de Alpina S. A., en la que Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 6 se le informaba al trabajador, que la empresa había decidido dar por terminado su contrato sin justa causa, al culminar su jornada de ese mismo día, solicitándole la entrega de los elementos de trabajo, allegándole la liquidación definitiva, que incluyo la indemnización por despido, el pago de aportes a seguridad social y la orden para que se realizara el examen médico de retiro (f.° 25, 26, 30 y 31 del expediente).

Añadió que a f.° 27, ibidem obraba liquidación definitiva del contrato de trabajo del 29 de enero de 2015, en la que aparecía incluida dicha indemnización y se mencionaba como causa de retiro «decisión empresa»; que a f.° 28 militaba documento expedido el 30 de enero de 2015, por el mismo gerente de gestión humana, en el que certificó que el contrato del actor culminó de manera unilateral y sin justa causa en esa data; que incluso, el mismo demandante en su declaración, aceptó que la entidad demandada le había cancelado tal indemnización. Coligió, que esas razones eran suficientes para entender que la información contenida en la respuesta al aludido derecho de petición, no estaba acorde con lo que en realidad aconteció, «máxime que no exist[ía] ninguna prueba que acredit[ara] que las partes celebraron una conciliación o un contrato de transacción para establecer que el finiquito de la relación se produjo por mutuo acuerdo»; que en todo caso se desconocían las razones que llevaron al director de talento de la demandada, a responder en los términos que lo hizo.

Asentó que, sin embargo, no podía el trabajador Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 7 apelante utilizar esa circunstancia a su favor, con la intención de obtener un doble pago por concepto de indemnización por despido injusto, aduciendo que lo que se le canceló fue una bonificación, debido a que aceptar dicho argumento, desconocería la verdad procesal establecida.

Recordó la facultad de la cual estaba investido por el artículo 61 del CPTSS, de apreciar y ponderar las pruebas del proceso; que dicho ejercicio le llevaba a la convicción, «que el contrato de trabajo que unió a las partes culminó por voluntad de la empresa demandada haciendo uso de la condición resolutoria consagrada en el artículo 64 del CST, junto con el pago de la respectiva indemnización».

Expuso, en cuanto a la solicitud de reliquidación de esa indemnización, que no podía equipararse a una prestación social, ya que se estableció como una reparación a los daños que se pudieran ocasionar como resultado de la condición resolutoria envuelta en los contratos de trabajo, por el incumplimiento de lo pactado; que la decisión del empleador del terminar sin justa causa el vínculo laboral del actor, reconociéndole la indemnización respectiva, implicaba que esta comprendía el daño emergente y el lucro cesante.

Reflexionó, frente a la manifestación del demandante, referente a que «el salario base para la liquidación de la mencionada indemnización se debía incluir lo consagrado en la convención colectiva», que, en efecto, el artículo 22 de dicho acuerdo (f.° 209 ss, ib), aludía a que cumplía tener en cuenta para efectuar la liquidación, lo que recibiera el trabajador por Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 8 manutención y alojamiento; que, sin embargo, esa norma no contemplaba «expresamente esa inclusión para calcular el monto de la indemnización del artículo 64 del CST, por lo que no había lugar a tener en cuenta tales rubros para esa liquidación si se revisaba únicamente la literalidad» de dicho canon.

Aclaró que no obstante, de conformidad con el artículo 130 del estatuto laboral, los viáticos constituían salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento «tal y como aconteci[ó] en el presente caso»; que a pesar de que en los desprendibles de pago aparecía un único rubro por dicho concepto, sin discriminar sus componentes, advertía que la empresa le dio esa denominación, […] a los auxilios de manutención y alojamiento establecidos en el artículo 22 convencional y en esa medida, no solo se erigen como beneficio extralegal como se pretendió hacer en la convención, sino que realmente se ajusta[ban] a la norma laboral; y desde esa óptica le asist[ía] razón al apelante, toda vez que dichos auxilios sí forma[ban] parte del salario por una potestad legal siempre y cuando su pago [fuera] permanente.

Examinó los pagos de las acreencias laborales que realizó Alpina al demandante para el 2014 y parte del 2015 (f.° 116- 120 y 168- 171, del expediente), en los que observó que la retribución por viáticos fue habitual en cada mensualidad y se le asignó valor, aclarando que si bien en febrero de 2014 no fue concedido, pesaba más la frecuencia con la que se le había pagado, «de tal suerte que no se podían determinar como accidentales, y que por esa razón constituían salario».

Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 9 Planteó que ese orden, el referido artículo convencional resultaba ineficaz, «ya que desconocía la denominación de salario que el legislador le ha otorgado a los viáticos para tenerlo en cuenta por ejemplo al momento de establecer el salario con el cual debía liquidarse la indemnización del artículo 64 del CST»; que por tal razón valoraría dichos pagos para promediar la asignación salarial correspondiente, a fin de calcular la indemnización por despido; que realizadas las respectivas operaciones aritméticas, obtenía como salario promedio para realizar los cálculos por dicho rubro, la suma de «$2.838.262»; que conforme al artículo 3° de la convención colectiva cuantificaba ese resarcimiento, en «$72.345.416.83»; que al cotejar esta con la pagada por Alpina S. A. «($71.009.476,oo)» reflejaba una diferencia de «$1.335.940.83», por lo que ordenaba ese pago.

Razonó en punto a la indemnización del artículo 65 del CST, que era viable condenar a la demandada a su pago, por cuanto la terminación de la relación laboral ocurrió el 30 de enero de 2015 y si bien la liquidación aparecía como elaborada el día anterior, el representante legal de la enjuiciada confesó que se le pagó al accionante diez días después de culminado el contrato; que la excusa en la tardanza que aquél argumentó, esto es, «las supuestas actuaciones administrativas que tuvo que adelantar la empresa dado que se desvincularon a varios trabajadores de transporte», no podía tenerse en cuenta, en vista que no existía ninguna prueba que así lo acreditara (acta f.° 232 vto, en concordancia con el CD. f.° 231, ibidem).

Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 10 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case parcialmente» la sentencia recurrida, […] en cuando solo condenó […] al reajuste de la indemnización y al pago de unos días de moratoria, pero no al reajuste total de las prestaciones sociales solicitado, y que en sede de apelación revoque totalmente las absoluciones que hizo el Juzgado Laboral de Zipaquirá sobre la reliquidación de la totalidad de las prestaciones sociales, y en su lugar condene al reajuste solicitado en la demanda inicial, condenando en costas como corresponda (f.° 11, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia impugnada infringió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 64, 65, 127, 130, 161, 168, 172, 173, 186, 189, 253, 254, 306, 467, 469, 470, 471 y 476 del CST. Afirma que dicha trasgresión se originó, porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que para la liquidación de Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 11 todas las prestaciones sociales del demandante, debía integrarse el salario con todos los factores del mismo, incluyendo los viáticos y los pagos por "manutención y alojamiento", tal como lo establece el artículo vigésimo segundo de la Convención Colectiva de trabajo (ver folio 209). 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa demandada actuó de mala fe al no incluir en el salario promedio para liquidar la indemnización y demás prestaciones sociales los ingresos por compensatorios, horas extras y, entre otros. Expresa, que tales yerros se derivaron de la apreciación errónea de la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 27 del plenario) y la convención colectiva de trabajo (f.° 174 a 211, ibidem), «especialmente los artículos Tercero y Vigésimo Segundo».

Argumenta que ejerció el cargo de «Conductor de Tracto mula», estaba afiliado a los sindicatos UTA y USTA y era beneficiario de las convenciones colectivas; «que por ello solicitó insistentemente que su salario (sic) siempre fue superior al que tomó Alpina para la liquidación y pago de la indemnización y liquidación de prestaciones sociales»; que mientras la empresa tuvo como última remuneración la suma de «$1.793.500», en realidad devengó un promedio mensual de «$4.505.327; que el Tribunal «reliquidó el valor de la indemnización, pero no tomó, el verdadero salario promedio mensual ni condenó al reajuste de la totalidad de las prestaciones sociales».

Destaca que el sentenciador consideró que el último salario promedio para realizar los cálculos por viáticos, sería de «$2'838.262», cifra en todo caso superior a la señalada por la empresa; que por tal razón ordenó reajustar la Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 12 indemnización pagada por la terminación del contrato, pero omitió «examinar las restantes pretensiones, o sea la reliquidación de todas y cada una de las prestaciones sociales, legales y extralegales, incurriendo así en el evidente error de hecho».

Estima, que al haber determinado que la demandada no incluyó parte de los viáticos y tomó un promedio mensual mayor, la segunda instancia debió también reliquidar la totalidad de las pretensiones incoadas con ese salario, con lo cual, […] se quedó corto en la resolución del negocio puesto a su consideración. Es por lo anterior que recabo en el alcance de la impugnación y que en instancia se condene a la reliquidación de la totalidad de las prestaciones sociales y a la indemnización moratoria por la mala fe con que actuó la demandada, tal como lo solicité en [la] demanda (f.° 11 a 13, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Manifiesta, que el cargo no debe prosperar, por las siguientes razones: i) La supuesta irregularidad que denuncia no es fáctica sino jurídica y ha podido ser corregida en instancia, de haberse hecho uso del remedio procesal adecuado; que en los argumentos que plantea no se hace ninguna alusión a las pruebas del proceso y le imputa al fallador no haber resuelto todos los extremos del litigio, cuestión que, presentada sin vincularla con algún medio de prueba o pieza procesal, como la demanda, es de puro derecho, en cuanto se refiere a las Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 13 obligaciones legales del Tribunal como Juez de segundo grado. ii) Pretende modificar las pretensiones de la demanda, pues no hay ninguna petición como la que introduce ahora, ya que no se hace alusión a una reliquidación prestacional; que esa abrupta modificación de las pretensiones no puede ser de recibo, ya que la sorprende al impedirle defenderse de pedimentos que nunca fueron materia de debate y ni siquiera analizados en la sentencia de primer grado. iii) El demandante carece de interés jurídico para discutir en sede de casación lo relativo a la reliquidación de prestaciones legales y extralegales, pues esa específica cuestión no se incluyó en la apelación, la cual se circunscribió al salario con base en el que se liquidó la indemnización por despido, pero ninguna alusión directa o indirecta hizo a una supuesta reliquidación de prestaciones sociales (f.° 16 a 21, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Como lo alerta el opositor, la censura adjudica al Tribunal la comisión de dos yerros fácticos, que en su criterio se produjeron por la errada valoración de unas pruebas, tras de lo cual lo cuestiona por i) reliquidar la indemnización, sin tomar el verdadero salario promedio mensual de $4.505.327, que alegó desde la presentación de la demanda; ii) establecer el último salario promedio para realizar los cálculos por viáticos, en la suma de $2'838.262 y omitir «[ ] reliquidar Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 14 todas y cada una de las prestaciones sociales, legales y extralegales […] con lo cual, se quedó corto en la resolución del negocio puesto a su consideración».

Empero, frente al primer reparo, debe advertir la Sala que, contra la técnica del recurso extraordinario de casación, la acusación desconoce que inveteradamente ha orientado que si el segundo fallador omite pronunciarse puntualmente sobre un tópico del conflicto jurídico entre los litigantes, tal irregularidad es perfectamente subsanable a través de mecanismos procesales propios de las instancias, como son la adición o complementación de la sentencia, a los cuales debió acudir, en razón a que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el recurso extraordinario de casación no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar omisiones de decisión en las que pudo haber incurrido el fallador al momento de resolver el litigio, que era viable remediar a través de las herramientas jurídicas procesales ordinarias, previstas para el efecto.

Así lo ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3790-2019, que memoró la CSJ SL, 11 feb. 1998 rad. 10115, en la que se puntualizó: […] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 15 analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al Juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor. «Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del Juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.» (Sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). Ahora, en cuanto al segundo cuestionamiento, sin lugar a dudas constituye un hecho novedoso en el recurso no ordinario, que hace improcedente su estudio, toda vez que el tema referente a la «reliquidación de todas y cada una de las prestaciones sociales, legales y extralegales», en ningún momento fue planteado por el demandante, pues como quedó visto al relatar el proceso, la pretensión principal fue reintegro «y que se le pagaran los salarios dejados de devengar, a razón de $4.505.327,oo; las primas de junio y de diciembre, vacaciones, cesantía con sus respectivos intereses, desde la fecha del despido, hasta cuando se hiciera efectivo»; mientras, en subsidio, solicitó que le cancelara la indemnización por despido injusto «y las sanciones moratorias de los artículos 65 ibidem y 99 de la Ley 50 de 1990, a razón de «$150.177 diarios».

Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 16 En tales condiciones, al no haber sido planteado dicho tema en la demanda ni en su contestación, es decir, al no haber sido discutido ese asunto en el trámite de la primera instancia, ni haber sido alegado en la apelación, sin duda alguna resulta nuevo en el proceso y permitir que tal debate se procure en estos momentos, cuando ya se han surtido las etapas procesales ordinarias o de instancia, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte, como lo ha expuesto la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1666-2021.

En consecuencia, el ataque es impróspero. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, pues su impugnación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho, se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que JAIME PRIMICIERO CAÑÓN, le instauró a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S. A. Radicación n.° 82956 SCLAJPT-10 V.00 17 Costas como se indicó en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.