Radicación n.° 58771 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3018-2018 Radicación n.° 58771 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL HERRERA YUSTI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, conforme a los términos del documento de folios 37 a 38 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL HERRERA YUSTI llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional, con los salarios actualizados durante los últimos 10 años de su vida laboral, hasta el 2010, con un IBL de $1.629.591, con una tasa de reemplazo de 90%, para un total de $1.466.631, junto con el correspondiente retroactivo y los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de marzo de 1950 y llegó a los 60 años de edad el 13 de marzo de 2010; que mediante Resolución n.° 038414 del 25 de octubre de 2011, le fue reconocida pensión de vejez, a partir del 1° de diciembre de 2010, en cuantía de $1.239.022; que el IBL fue liquidado teniendo en cuenta las 2016 semanas cotizadas, y aplicando una tasa de reemplazo del 90%; que el ISS liquidó sobre toda su vida laboral, pese a que le era más favorable liquidar sobre los 10 últimos años (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, negó que para calcular la pensión del demandante hubiera acudido al promedio de toda la vida laboral, pues conforme a lo expuesto en la Resolución n.° 038414 del 2011, se remitió al promedio de lo cotizado en los 10 últimos años de servicio.

En su defensa, formuló las excepciones de mérito de cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y buena fe (f.° 39 a 42 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de mayo del 2012, absolvió al demandado (f.° 198 a 199 y CD del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de julio de 2012, confirmó la de primer grado (f.° 205 - Cd y 206 del cuaderno principal). Precisó, que debía establecer, si el IBL que tuvo en cuenta el ISS para liquidar la pensión del actor era o no el correcto.

Para dar respuesta a lo anterior, se remitió al contenido de la Resolución n.° 038414 de 2011, de donde extrajo que, para hallar el monto de la pensión, el accionado se remitió al promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Luego anotó, que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e indicó que: De acuerdo con esta misma normativa, dentro de las personas beneficiarias del régimen de transición y solo para efectos de establecer el IBL deben distinguirse 2 situaciones: Quienes, conforme a las normas anteriores, sobre edad, tiempo de servicios y semanas de cotización a abril de 1994, faltaran 10 o más años para adquirir el derecho, caso en el cual el IBL se calcula de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como regla general.

Quienes a la misma fecha les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL es el previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, durante todo el tiempo laborado si fuere superior. Después, con sustento en los documentos aportados en la demanda, encontró que el demandante registraba una última cotización el 30 de noviembre de 2010, de allí, que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, « le faltaban 15 años, 11 meses y 12 días, siendo procedente acudir a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para calcular la prestación».

En razón a lo anterior, entró a verificar si el IBL se estableció con base en los últimos 10 años de servicio, con un porcentaje del 90%, o si se construyó con todo lo devengado en toda la historia laboral del actor. Con sustento en la liquidación realizada, encontró que el accionado había tomado como base para hallar la pensión, lo devengado dentro de los 10 últimos años de cotización, conforme al texto del artículo 21 ibídem, que era más favorable al demandante, dado que la realizada con toda la vida laboral, arrojaba un valor inferior al que se le reconoció. Indicó lo siguiente: Se debe manifestar que se realizó liquidación con base en las dos hojas de prueba obrantes en el expediente administrativo y el cual luego de compararlas y realizar la respectiva liquidación arrojó que la que resulta más favorable al actor es la obrante a folio 77 y 78, pues es esta la más actualizada y a la que se le tienen en cuenta todas las cotizaciones realizadas por el actor.

No asistiéndole entonces, razón al apelante cuando indica que la liquidación fue realizada tomando como base la hoja de prueba visible a folio 173 y 174, se reitera, ambas liquidaciones fueron realizadas y arrojó que la más favorable al actor es la primera, con base en la cual el ISS liquidó su pensión, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo apelado por las razones expuestas en este proveído.

Tal resultado en el proceso se confirma la condena en costas impuestas en primera instancia a la parte demandante y no se impondrán en esta Corporación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 14 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case el fallo del Tribunal, luego, que la revoque en su integridad, para que «se ubique en sede de instancia y dicte sentencia ordenando y condenando a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda».

Con tal propósito, formula dos cargos, que oportunamente fueron replicados, que a continuación se estudian. CARGO PRIMERO Dice: Acuso las sentencias recurridas por la causal primera de Casación Laboral del artículo […], por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, a través de la vía indirecta por ERROR DE HECHO por contemplar primero de manera equivocada y segundo por desconocer las pruebas documentales aportadas en el expediente, conllevando a violar el artículo 21 de la ley 100 de 1993 por no aplicar la liquidación más favorable al afiliado.

Las pruebas documentales que desconoció por completo son las historias laborales que constan en los folios 25 al 29, del 96 al 105, del folio 133 al 138 y del 175 a 179 del expediente, que son las pruebas idóneas para determinar el monto de la pensión del actor. Precisa, que el error de hecho, en que incurrió «el juzgador de primera y segunda instancia», se concreta por lo siguiente: I. ETAPA EN QUE RELACIONO (sic) Y ACREDITO (sic) LA PRUEBA INDEBIDAMENTE VALORADAS.

EL ERROR EN QUE INCURRIERON. El juzgador de segunda instancia absuelve a la entidad demandada por desconocer por completo las siguientes pruebas documentales: a) La prueba documental auténtica (Prueba Calificada) HISTORIA LABORAL, que consta de 05 folios en la cual se reporta el salario sobre el cual cotizo el señor YUSTI, desde NOVIEMBRE 03 de 1969 al 31 de marzo de 1994.

Y está plasmada en los siguientes folios: • En los folios 25 al 29. Debo indicar que esta prueba nunca fue observada y mucho menos analizada por el juzgador de segunda instancia. b) La prueba documental auténtica (Prueba Calificada) HISTORIA LABORAL y MODELO DE RENTABILIDAD DE REGIMEN DE TRANSICION que consta de 15 folios en la cual se reporta el detalle del traslado de COLFONDOS AL ISS de los aportes realizados por el señor YUSTI reporta el salario sobre el cual cotizo el señor YUSTI, desde enero de 1998 hasta abril del año 2010. • Esta prueba se encuentra ubicada en los folios 92 a 106 del expediente c) La prueba documental auténtica (Prueba Calificada) HISTORIA LABORAL, que consta de 6 folios en la cual se reporta el salario sobre el cual cotizó el señor YUSTI, desde enero de 1999 a enero de 2011.

Y está plasmada en los siguientes folios: •En los folios 133 al 138. Esta prueba fue aportada en el acápite de pruebas documentales de la demanda la cual fue decretada y aceptada en el expediente y en el fallo de segunda instancia también es desconocida e interpretada de manera equivocada por el Tribunal, no la menciona ni de forma general, ni de forma concreta, al momento de referirse a las pruebas y/o a las razones por las cuales se niegan la procedencia de las pretensiones de la demanda. d) La prueba documental auténtica (Prueba Calificada) HISTORIA LABORAL, que consta de 05 folios en la cual se reporta el salario sobre el cual cotizó el señor YUSTI, desde NOVIENIBRE 03 de 1969 Al 31 de marzo de 1994.

Y está plasmada en los siguientes folios: •En los folios 175 al 179. Debo indicar que esta prueba nunca fue observada y mucho menos analizada por el juzgador de segunda instancia. e) La prueba documental auténtica (Prueba Calificada) Resolución No.033752 del 10 de noviembre de 2010, que consta de 04 folios en la cual se reporta la fecha en la cual el señor YUSTI radico la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez ante el ISS.

Y está plasmada en los siguientes folios: •En los folios 17 al 120. Debo indicar que esta prueba nunca fue observada y mucho menos analizada por el juzgador de segunda instancia. f) La prueba documental auténtica (Prueba Calificada) Resolución No.038414, de 2011, que consta de 03 folios en la cual se reporta la fecha en la cual el señor YUSTI le pagaron la reliquidaci6n de su mesada pensional Y (sic) está plasmada en los siguientes folios: • En los folios 13 a 15.

Debo indicar que esta prueba nunca fue observada y mucho menos analizada por el juzgador de segunda instancia. Advierte, que las primeras cuatro pruebas relacionadas fueron totalmente desconocidas por el Tribunal, dado que ni siquiera fueron mencionadas, ni se les dio el mérito que merecían según lo señalado en el artículo 187 del CPC, pues éste sustentó su decisión en la liquidación emitida por el ISS, obrante a folios 77 y 78, la cual fue aportada por la demandada, omitiendo de esta manera las pruebas idóneas para determinar el IBL de la mesada pensional, siendo que estas, como las historias laborales y los aportes de los 10 últimos años, arrojan una mesada pensional más alta de la señalada, enrostrando lo anterior, en el siguiente cuadro: 10 ÚLTIMOS AÑOS AÑO SALARIO DIAS SALARIO ACTUALIZADO 2010 FÓRMULA SALARIO BASE DE LIQUIDACION 2000 537000 23 11530116 960843 736646,3 2000 750000 330 16103514 1341959,5 14761554,5 2001 410000 15 8094947 674578,917 337289,458 2001 820000 330 16189893 1349157,75 14840735,3 2002 900000 358 16506637 1375553,C8 16414933,5 2003 1024000 30 17553870 1462822,5 1462822,5 2003 1100000 328 18856696 1571391,33 17180545,2 2004 1036000 28 16677227 1389768,92 1297117,66 2004 1200000 329 19317251 1609770,92 17653821,1 2005 1234000 30 18828980 1569081 1569081,67 2005 1270000 240 19378285 1614857,08 12918856,7 2006 300000 22 4365806 363817,167 266799,256 2006 408000 328 5937496 494791,333 5409718,58 2007 376000 26 5237184 436432 378241,067 2007 1353000 28 18845507 1570458,92 1465761,66 2007 1400000 300 19500155 1625012,92 16250129,2 2008 1400000 179 18450331 1537527,58 9173914,58 2008 1470000 180 19372848 1614404 9686424 2009 1470000 330 17992800 1499400 16493400 2009 1421000 28 17393040 1449420 1352792 2010 1470000 150 17640000 1470000 7350000 2010 1528000 150 18336000 1528000 7640000 2010 1477000 30 17724000 1477000 1477000 3792 176117584 1.393.335,32 90% 1.254.001,79 Manifiesta, que el ad quem no se refirió a la pretensión acerca de los intereses moratorios por el reconocimiento tardío de la pensión, ignorando que esas situaciones estaban acreditadas con las resoluciones aportadas al proceso.

Concluye, que la norma sustancial violada por el Tribunal, es la que dispone: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo su este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE.

RÉPLICA Dice, que el censor no indica cual fue el error del Tribunal respecto a las pruebas relacionadas, en tanto que en una parte manifiesta ser desconocidas totalmente y en otra que son indebidamente valoradas, incurriendo en errores de técnica, por cuanto estas circunstancias no se pueden presentar en las mismas pruebas. Informa, que la decisión del Tribunal, fue tomada con sustento en la liquidación efectuada por el grupo liquidador del Consejo Superior de la Judicatura, más no en la aportada por ella, como entidad demandada, limitándose el recurrente a hacer una liquidación bajo su apreciación personal, sin tener en cuenta que la técnica de casación, por la senda indirecta, implica la demostración del error de hecho por la falta de apreciación o la errónea valoración de la prueba calificada (f.° 64 a 66 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES En verdad, el cargo con el que se pretende sustentar el recurso presenta graves deficiencias técnicas, que lo vuelven desestimable. Es así, que el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente formulado pues el censor solicita a la Corte, que una vez case el fallo recriminado, proceda a revocarlo, lo que es un contrasentido, pues, una vez quebrada la sentencia de segundo grado, esta desaparece del mundo jurídico, siendo procedente indicarle a la Sala, cuál tarea debe acometer en la subsiguiente sede de instancia, ya sea para confirmar, revocar o modificar la de primer grado.

Aun cuando por laxitud se pudiera superar ese defecto, bajo el entendimiento que lo pretendido es que una vez casada la providencia del Tribunal, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se acceda a las súplicas de la demanda, no por ello podría acometerse el estudio de la acusación, pues el censor olvidó indicarle a la Corte cual fue el motivo de violación que se le imputa al ad quem.

En efecto, aduce el recurrente que el fallo del Tribunal, viola la ley sustancial, por la vía indirecta por «ERROR DE HECHO», submotivo de violación que no está previsto en la normativa procesal laboral, dado que esta contempla la infracción directa, la interpretación errónea y la aplicación indebida. Asimismo, se precisa advertir, que la acusación, encauzada por la vía indirecta, debe reunir los requisitos señalados en la ley, como lo son, el determinar o invocar, sin ningún equivoco, el error de hecho que se le enrostra al sentenciador, situación de la que no se ocupó el censor.

Además, de manera errada, los argumentos vertidos en el recurso, se encaminaron a confutar, no solo el fallo del Tribunal, sino también, el del Juzgado, pues nótese como, al momento de desarrollar el ataque se anotó: «EL ERROR DE HECHO en que incurre el juzgador de primera y segunda instancia lo demuestro en los siguientes 3 pasos o etapas»: De allí, que el cargo se asemeje más a un alegato de instancia, pues se olvidó que el recurso extraordinario, por regla general, procede únicamente respecto a la decisión de segundo grado, a efectos de determinar su legalidad, y por excepción, frente a la del Juez unipersonal, siempre y cuando se trate de casación per saltum, que no es el evento que se presenta en este asunto.

Por último, si el actor se encontraba insatisfecho frente al no pronunciamiento respecto a la viabilidad de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debió acudir a las oportunidades previstas en la ley, para solicitar la adición o complementación del fallo y, como no lo hizo, no podía acudir a este recurso, pues no está concebido para enmendar situaciones que procesalmente se podían ventilar en las instancias.

Por otro lado, se incurre en una impropiedad al atacar unas mismas pruebas por su errada valoración, así como por su inobservancia, pues en estricto sentido no se le dice a la Sala cuál fue el error que se cometió, menos su génesis. De lo dicho se sigue, que el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN» del artículo 33 y 141 de la Ley 100 de 1993.

En su sustentación, dice que se probó dentro del plenario, que el accionante solicitó su pensión el 7 de abril del año 2010, y tan solo se reconoció su prestación, el 1° de diciembre del mismo año, cuando, el accionado contaba tan solo con 4 meses para reconocer la prestación, situación que lo obliga a reconocer los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, reiterando nuevamente, que su prestación fue mal liquidada, tal como dan cuenta las resoluciones de folios 13 a 15 y 17 a 20 del cuaderno principal.

RÉPLICA Dice, que si el Tribunal encontró que no existió deuda alguna por parte del ISS, respecto a las mesadas pensionales, es evidente que no hay lugar a intereses moratorios, siendo, además, que estos no proceden en reajustes pensionales, que fue por lo que se inició el proceso ordinario laboral. CONSIDERACIONES En este cargo, se censura la decisión cuestionada por la vía directa y por la falta de aplicación de las disposiciones que allí se relacionan.

Debe decirse, que el sub motivo de ataque, no se encuentra contemplada en la ley procesal laboral, sin embargo, se entiende que el mismo corresponde al de infracción directa. Pero, que lo anterior pueda superarse, no implica para la Corte que deba acometer un estudio de fondo de la acusación, dado que, si se encauza el ataque por la vía de puro derecho, significa que los cuestionamientos se dan al margen de todo asunto probatorio, pues se recuerda que esta se da por la aplicación o inaplicación de una determinada disposición, a un supuesto de hecho sobre el que están de acuerdo las partes, situación que no respetó la censura, pues en su desarrollo hizo alusión a elementos fácticos; y es que, aun cuando se permite la inserción de supuestos de hecho, en una acusación eminentemente jurídica, se ha hecho cuando aquellos sirven tan solo de soporte a las alegaciones, más, como en este asunto, que constituyen los argumentos principales, pues nótese como se alude a la fecha de solicitud de la prestación económica, para a partir de allí solicitar el reconocimiento del concepto que se reclama.

Respecto a dicho defecto, esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL739-2018, precisó: Al respecto, debe reiterar la Sala que cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Además, no podría dársele el entendimiento al cargo de estar presentado por la vía indirecta, pues si se alude a error de hecho, debió enunciarse sin dar lugar a ningún equivoco, precisando las pruebas que, por su errada valoración o no apreciación lo sustenta, requisitos que no se presentan en este asunto. De lo dicho se sigue, que el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la duma de $3.750.000 que deberá incluir el juez de primera instancia en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de julio de dos mil doce (2012) por el la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL HERRERA YUSTI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00