toS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laketal Sala de Descengestitia N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3017-2022 Radicación n.° 86719 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por JAIME HUMBERTO RAMOS RODRÍGUEZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 22 de enero de 2019, en el proceso que el primero instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86719 I.

ANTECEDENTES Jaime Humberto Ramos Rodríguez demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a Fiduciaria La Previsora a pagar su monto y a Porvenir S.A. a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales.

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso (fls. 555 a 568). En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, que fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, con énfasis en el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores y debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el SCLAJPT-10 V.00 2 (06 Radicación n.° 86719 artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera la obligación pensional.

Informó que desde el 6 de septiembre de 1978 hasta el 15 de diciembre de 1989, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., pero esta no lo afilió ni cotizó para el riesgo de vejez. Adujo que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones.

Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que el 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado conceptuó que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 86719 Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota.

Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 616 a 639). La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de falta de competencia por indebido agotamiento de la reclamación administrativa, indebida vinculación del Ministerio, inexistencia de obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.

En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria por obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado «con capital accionario que no es totalmente público», de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (fls. 647 a 659).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a los pedimentos del accionante y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la matriz. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombian.a y de la Compañía de Inversiones de la Flota SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.° n.° 86719 Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.

Aseveró que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presumía. Que no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y que todas las decisiones fueron tomadas en armonía con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 1602 a 1626).

Panflota no se opuso a que se declarara la relación laboral deprecada, pero sí a las pretensiones en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción y buena fe. Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía los recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo demandado (fls. 1674 a 1700).

Porvenir S.A. manifestó que no le correspondía oponerse a las pretensiones, en tanto no se hallaban dirigidas en su contra. Formuló las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 86719 ausencia de responsabilidad y ausencia efectiva de daño. Dijo que no le constaban los hechos y advirtió que cualquier prestación dentro del sistema, a favor del actor, estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos en la ley (fls. 2499 a 2520).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de septiembre de 2018, el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C. declaró que el demandante laboró para la Flota Mercante Grancolombiana, desde el 6 de septiembre de 1978 hasta el 15 de diciembre de 1989. Dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, «debe responder por el valor del cálculo actuarial que elabore Porvenir si este resultase mayor a la suma de $67.658.749, en virtud a lo establecido en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, hoy artículo 61 de la Ley 1116 de 2006».

Ordenó a Porvenir S.A. la elaboración del cálculo actuarial, «teniendo en cuenta como último salario devengado la suma de $916.5 dólares mensuales por el tiempo laborado, desde el 6 de septiembre de 1978 al 15 de diciembre de 1989». Condenó al patrimonio autónomo Panflota, representado por Fiduprevisora S.A., a transferir a Porvenir S.A. «de manera inmediata, a la cuenta del señor Jaime Humberto Ramos Rodríguez el valor girado por la Federación Nacional de Cafeteros por el valor de $67.658.749».

SCLAJPT-10 V.00 6 id3 Radicación n.° 86719 Absolvió de lo demás, sin costas para los litigantes (fi. 2589 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y de la Federación Nacional de Cafeteros. Culminó con la sentencia gravada, que modificó la decisión del a quo en el sentido de disponer que el pago del cálculo actuarial debía efectuarse «teniendo en cuenta la tasa de cambio vigente para el día en que se efectúe el pago efectivo del cálculo y corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador».

Revocó las costas y, en su lugar, impuso las de primera instancia a los demandados, con excepción del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Porvenir S.A. Confirmó en lo demás. Anunció que resolvería, en primer lugar, la impugnación de la Federación, que giró en derredor de la responsabilidad subsidiaria y del porcentaje del cálculo actuarial que estaría a cargo del empleador.

Luego de referirse a los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, destacó la existencia de una situación de control del Fondo Nacional del Café, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, sobre la Flota Mercante Gran Colombiana, según el certificado de existencia y representación legal de esta compañía adosado al expediente (fis. 16 y 17, 305 y 306).

SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 86719 Reprodujo el contenido del artículo 148, parágrafo, de la Ley 222 de 1995, vigente en el ario 2000, cuando se ordenó la liquidación obligatoria de la sociedad empleadora. A renglón seguido, descartó que la Federación hubiera desvirtuado la presunción que fluía de dicha disposición, porque eso no era lo que se infería del informe sobre el estado de los negocios de la Flota Mercante, aportado por aquella; precisó que la eliminación de la reserva legal del cupo de carga, que beneficiaba a esa compañía, fue un hecho anterior a la participación del Fondo Nacional del Café y se trató tan solo de uno de los factores que impactó la compañía, pero no «la causa eficiente del descalabro económico de esta última».

En ese orden, consideró acertada la decisión del a quo al reconocer la responsabilidad subsidiaria de la Federación, como administradora del Fondo, en el pago del cálculo actuarial por los periodos laborados. Con mayor razón, si constituye precedente pacífico que los empleadores deben responder por los aportes pensionales derivados de los servicios prestados por sus trabajadores, sin importar que no existiera cobertura del entonces ISS al momento en que se ejecutó el contrato de trabajo.

Sin embargo, estimó que el empleador no afilió al trabajador porque «no estaba obligado a hacerlo». En ese contexto, asentó que «no existe motivo para eximir al demandante de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional», de suerte que dispondría modificar la decisión de primer grado, SCLAJPT-10 V.00 8 toq Radicación n.° 86719 a fin de limitar la condena al pago del cálculo actuarial en el porcentaje a cargo del empleador.

Señaló que si bien, en principio, el pago del cálculo sería por cuenta de la Fiduciaria la Previsora con cargo a los recursos del patrimonio autónomo, y subsidiariamente de la Federación como vocera del Fondo Nacional del Café, la juez de primer grado ordenó directamente a esta última el pago del cálculo o su diferencia, «y esta no se opuso a la condena así impuesta».

Así mismo, recordó que el juez singular señaló que el último salario devengado por el trabajador, que debía tenerse en cuenta para la elaboración del cálculo actuarial, fue por el orden de 916.5 dólares, sobre lo cual no hubo inconformidad en la alzada. Precisó que la obligación «debería ser cancelada teniendo en cuenta la tasa de cambio vigente para el 15 de diciembre del 89, que realizadas las consultas correspondientes asciende a $433.92», por manera que «se tendrá como salario para la elaboración del cálculo, la suma de $397.687,68)).

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Fue interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 86719 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar la sentencia impugnada y en sede de instancia, revocar la del a quo, para en su lugar, absolver a la Federación de todas las pretensiones y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

En subsidio, reclama su absolución por el pago del cálculo actuarial o limitar esa condena a «una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante (sic) por los lapsos antes aludido[s], con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían en esa entidad de seguridad social», o «en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194 de 2017».

Con tal propósito, formula 3 cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo. Por razones de método, la Sala estudiará de manera conjunta los cargos 2 y 3, en razón a su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política.

Asegura SCLPJPT-10 V.00 10 'lo Radicación n.° 86719 que lo anterior condujo a a la aplicación indebida de los artículos 259, inciso segundo, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 60 del de Procedimiento Civil; y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Cuestiona que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado al pago del cálculo actuarial. Sostiene que, al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, queda claro que este último fue el accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, más no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, sobre los que recuerda su condición de contribuciones parafiscales. En ese orden explica que, si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.

Reproduce SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 86719 apartes de la sentencia CC SU1023-2001, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, debe ser la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no ser así, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

VII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público explica que el alcance de la impugnación es ambiguo e impreciso, en tanto pide un pronunciamiento sobre la posición de esa entidad en el proceso, sin señalar en qué términos. Agrega que el cargo es confuso y no describe el error endilgado al Tribunal, y que, en cualquier caso, el Tribunal no se equivocó al colegir que era la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, la obligada subsidiaria.

El actor expone que la arremetida debe ser declarada infundada, como quiera que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la verdadera responsable de esas obligaciones. Porvenir S.A. respalda las conclusiones del fallador de la alzada y recuerda que sus obligaciones se limitan a la realización del cálculo, la recepción de los recursos, su administración y posterior otorgamiento de las prestaciones del sistema, en los términos de la ley.

SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 86719 VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial era la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, por encima de los demás demandados, el Tribunal tuvo en cuenta que de conformidad con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que demuestre que fue por motivos diferentes.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. Además, señaló que si bien, el pago del cálculo sería por cuenta, en principio, de la Fiduciaria la Previsora con cargo a los recursos del patrimonio autónomo, y subsidiariamente de la Federación como vocera del Fondo Nacional del Café, la juez de primer grado ordenó directamente a esta última el pago del cálculo o su diferencia, «y esta no se opuso a la condena así impuesta».

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 86719 En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.

En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020).

Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que SCLAJPT-10 V.00 14 112 Radicación n.° 86719 tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo.

Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO En el segundo cargo, denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 72, 76 y 92 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del Código Civil.

En el tercero, por la misma senda y concepto de violación, refiere los artículos 33, parágrafo, literales c) y d), de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política; 31 del Código Civil; 72 de la Ley 90 de 1946; y 1 del Decreto 1887 de 1994. Cuestiona que para ratificar el pago del cálculo actuarial por los tiempos servidos a la Flota Mercante Grancolombiana, el Tribunal omitiera el deber de exponer las razones constitucionales, legales y de doctrina que SCLAIPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86719 respaldarían esa conclusión. Asevera que el criterio actual de la Sala de Casación Laboral, sobre la obligación de asumir el pago del cálculo actuarial por tiempos no cotizados debido a ausencia de cobertura es inadecuado, en tanto era imposible llevar a cabo la afiliación y el pago de los aportes.

Cuestiona que esa obligación se edifique sobre un pretendido deber de «aprovisionamiento», que no emana de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni del 260 del estatuto laboral, porque estas disposiciones se refieren a derechos causados, que no es el caso. Añade que tampoco cabe la invocación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiere iniciado después del 1 de abril de 1994, que tampoco corresponden a los supuestos en discusión. En el tercer cargo y con apoyo en el mismo contexto descrito, sostiene que al resultar claro que el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación, esto es, el pago del cálculo actuarial.

Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones, es decir, pagar los aportes, SCLAJPT-10 V.00 16 (13 Radicación n.° 86719 indexados o con intereses de mora. X. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público insiste en la falta de claridad de la acusación y de demostración de los errores de intelección endilgados.

Reitera el acierto del fallo al confirmar la carga en cabeza de la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café. El demandante y Porvenir S.A. defienden igualmente la legalidad del fallo confutado. XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación; tampoco, los de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral, en tanto no se trata de derechos pensionales adquiridos.

En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86719 reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social. Estima que las cotizaciones solo deben cancelarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador.

Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ 5L17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del SCLA3PT-10 V.00 18 tti Radicación n.° 86719 ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (u) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86719 vejez.

Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual se quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al:tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Las costas por el recurso, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor, Porvenir S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como agencias en derecho, se fijan $9.400.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. SCLA]PT-10 V.00 20 115 Radicación n.° 86719 XII. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE Fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN A través de un cargo, que mereció réplica, el demandante pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, en cuanto modificó la del a quo para restringir el pago del cálculo actuarial solo a la porción que se encontrare a cargo del empleador, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado sin esa restricción. XIV.

CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965; 38 del Acuerdo 224 de 1996; 17 del Decreto 3798 de 2003; 1 al 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994 y 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Cuestiona que el Tribunal limitara la responsabilidad del empleador al pago del cálculo actuarial, solo en la proporción que correspondería a su aporte en condiciones normales.

Explica que no se trata de la extemporaneidad en la cotización o algo similar. Transcribe varias de las normas denunciadas, refiere las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, y reproduce apartes de la CSJ SL14388- SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 86719 2015. A renglón seguido, concluye que el empleador es responsable del pago de la totalidad del cálculo actuarial, sin que pueda trasladarse al trabajador una porción de este, por manera que al asentar lo contrario, el Tribunal incurrió en la infracción normativa denunciada.

XV. RÉPLICA La Federación sostiene que el Tribunal no incurrió en la infracción directa de las normas denunciadas por la censura, sino que las interpretó para concluir que cuando la falta de afiliación no es imputable al incumplimiento de la obligación legal de hacerlo, el empleador solo está obligado al pago del cálculo actuarial en el porcentaje de su aporte.

Arguye que, en cualquier caso, la hermenéutica del juez colegiado acompasa con el plexo normativo que regula la financiación del sistema de seguridad social en pensiones, así como con las circunstancias del litigio. Asesores en Derecho S.A. S., como vocero del patrimonio autónomo Panflota, arguye que «no se le puede imputar toda la carga del pago de aportes a la extinta Flota Mercante en virtud del principio de solidaridad de las partes para la generación de prestaciones económicas solicitadas».

Porvenir S.A. pide dejar indemne la decisión de segundo grado, porque conforme el marco normativo que históricamente ha regulado la cotización, «siempre ha existido un monto a cargo del afiliado». SCLMPT-10 V.00 22 O Radicación n.° 86719 XVI. CONSIDERACIONES De manera concreta, la censura reprocha la consideración de la alzada, que condujo a limitar la condena al pago del cálculo actuarial, solo en el porcentaje a cargo del empleador para la atención de las cotizaciones dentro del sistema.

Sin más preámbulos, se da la razón al recurrente. En la CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de marras: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 86719 Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Así las cosas, emerge paladino que el Tribunal incurrió en el desacierto enrostrado, por lo que se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto dispuso la modificación de la del a quo en el sentido de que el pago del cálculo actuarial debía corresponder «únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador». No se casará en lo demás. Sin costas del recurso, dada su prosperidad.

XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA Basta lo dicho en sede extraordinaria, para concluir que el juez singular no se equivocó al sostener que el pago del cálculo actuarial que elabore Porvenir S.A., se encontrará en su totalidad a cargo del empleador o de quienes deban responder en su nombre, según lo previsto en la sentencia de SCLAJPT-10 V.00 24 11.

Radicación n.° 86719 primer grado. Así se confirmará. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 22 de enero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso seguido por JAIME HUMBERTO RAMOS RODRÍGUEZ contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, en cuanto modificó la del a quo en el sentido de que el pago del cálculo actuarial debía corresponder «únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador».

No casa en lo demás. En instancia, confirma la sentencia del 26 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto a que el pago del cálculo actuarial que elabore Porvenir S.A., se encontrará en su totalidad a cargo del empleador o de quienes deban responder en su nombre, en los términos allí previstos.

SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 86719 Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ (Ausencia justificada) 1 - I JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SÁNCHEZ Y SCLPJPT-10 V.00 26